转换视角：马加爵案与恢复性司法

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根据新浪网4月9号报道，云南大学2.23故意杀人案中被害人邵瑞杰、杨开红与唐学李家属，分别向昆明市中级法院递交了《刑事附带民事状》，对马加爵提出索赔，使此案中马加爵共被索赔82万余元。其中该报道还具体列举了邵瑞杰、杨开红与唐学李家属要求赔偿的各项费用明细表。

在我们看来，这笔数额对于几名经历了20多个春夏秋冬并即将毕业的年轻大学生而言，这笔数额是远远不够的。这笔数额所能涵盖的仅是物质和精神损失，但还不包括受害学生毕业后可产生的可期待利益，并且受害家庭在其成长过程中所付出的感情投资是永远无法用金钱予以衡量。但是我们还必须面对的是一个更为窘迫的现状是马加爵本人及其家庭根本无力清偿这笔天文数字，我们可以用一贫如洗来描述马家的现状，正如我们所知道的马加爵是计划外生育的，当时还被罚了500元钱的超生费.这笔借来的钱，直到他考上高中才还完.因此，受害者家属要想获得这笔赔偿金几乎是不可能的，甚至与其说他们想获得这笔钱，不如说他们想通过自己的正当诉求在道义上谴责马加爵。

马案只有两种结局：其一、马加爵故意杀人罪罪名成立，被判决死刑。那么向他提出的索赔将因他生命之消亡而灰飞烟灭。就算判决支持了被害人父母的索赔，对于他们而言，判决将仅止于判决；其二、马加爵未被判死刑，他没有经济来源，他读大学靠的是助学贷款，这种权利的实现性有多大？即使这种假设之下民事赔偿不是镜中花水中月，也不是仅仅通过被害人父母的申请执行与法院的努力就可以实现的东西。在这两种前提假设之下，附带民事部分的判决都必将是一份尴尬的判决，这不是法院在打法律的白条，期望假设能够不获死刑的马加爵快速改变一无所有的状况也近乎神话。这种极有可能的结局比较起现在被渲染得沸沸扬扬的几十万元，让已痛失亲子的被害人家属来承受与面对，又岂止是别扭？

这样我们的刑事司法就面临着一对尖锐的矛盾，即在杀人偿命公平的正义与受害家属的物质与精神损失得以弥补的合理又合法诉求同时得以实现。而我们刑事司法模式中各种不同的价值如何在司法动态中达到平衡则无疑是其相互博弈的过程，而就目前的刑事法治模式而言，则根本不可能使得这个矛盾得以顺利地解决。因为其所关注的重点放在了公众对犯罪的反应上，它只是在犯罪发生后才被动的介入，并通过给予犯罪人严厉的惩罚期望达到杀一儆百的作用，而不是放在确保公正的处理被害人和犯罪者方面，在现实生活中，刑事司法机关往往对社会上大量存在的犯罪隐患视而不见、充耳不闻，却偏偏习惯于在犯罪发生之后露出狰狞的面目，这种逻辑的结论就必然导致被害人往往不能充分参与刑事诉讼程序，亦不能通过诉讼获得应有的物质精神补偿，进而形成二次被害.伴随着传统的司法机制在理论上面临困惑和实践中遭遇挫折，世界上（主要是西方发达国家）在探索着一条与时俱进的全新刑事法治模式——恢复性司法（restorative justice）。当然以马加爵案如此恶性案件来阐释恢复性司法模式或许不够精当和适宜，但我想本案所折射出来的刑事司法思维现状，却足以引起我们高度的警惕了，从这个角度来说，恢复性司法便于我们不期而遇了。本文以期通过对此制度生成与发展现状的总置评，以期提升我国刑事法治的实践水平，丰富我国刑事法学理论，为我国刑事法治模式的建构提供一个全新的分析框架与思考的视角。

恢复性司法最早出现于20世纪70年代后期，被用来描述当时在北美出现的被害人——犯罪人和解程序（victim offender reconciliation programs），而世界上最早的一个被害人——犯罪人调解程序出现在加拿大的安大略省的基奇纳。

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。而所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生之后的解决方案；所谓恢复性结果是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神得到补偿，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，当然在此理解的恢复性不能机械地界定为使事态恢复到犯罪发生之前的状态，事实上犯罪所造成的状态损害是全方面的其中就包括了人际关系方面，而恢复性司法的目标也不可能是一种理想的状态，而是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界。同时也使犯罪人通过积极得负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。

可见，这一理论的思考的进路可以说是对传统的刑事司法思维定势的颠覆.其固然要关注犯罪人的已然之罪，这就是顾后，但其更加关注犯罪人以及一项具体犯罪中有利害关系的所有各方聚集在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响，这就是瞻前.这一理论思维的前提假设与传统的刑事司法完全不同，是完全不同的两条思考的进路，因此，其开出的治疗犯罪的药方也不完全相同。传统的刑事法治将犯罪视为对国家的侵害，犯罪一旦发生了犯罪人便对国家欠了债，国家便通过刑事司法机关的追诉活动，使犯罪人接受刑罚的处罚，刑罚执行完毕后，犯罪人的刑事责任便不复存在。其逻辑线索是国家利益——社会利益——个人利益；而恢复性司法则认为犯罪就其本质而言，首先侵害的是被害人的权利，其次是社会的权利，最后才是国家的秩序，因此犯罪人的责任不应该是被动地接受刑罚地处罚，而是真正去面对被害人，了解自己的行为所造成的后果，并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为所带来的不良影响，其逻辑线索则与前者完全不同，是个人利益——社会利益——国家利益.在美国德州，甚至有的杀人案件的幸存者已经与被关在死囚牢的犯罪人进行了会面，从表面上看，这样做并无实际意义，但是，当被害人了解到犯罪人犯罪时的动机，接收犯罪人的道歉时，特别是当他们了解到犯罪人并非魔鬼一般的人时，只是在特殊的具体语境环境中在心理冲动下实施的不计后果的行为后，会更容易从受害的梦魇中摆脱出来

，尽快恢复心理与情绪的稳定。或许正因如此，受害人杨开红与唐学李家属提出的诉讼请求中就包括：要求马加爵当庭向杨开红的家人公开赔礼道歉，并说明杀害杨开红的动机及其理由。也正如人们已经知道，马加爵出身贫困家庭，大约由于生存条件的限制，交际能力较差，在同学中间比较孤立，如他在警方审问中所说，以前我很想和他们融合在一起，我试着说一些笑话，但每次却招来他们的嘲笑.在此，我想说，马加爵没有扯谎，他说的是实话，同学们对他的评论也证实了这一点。他的同学说，看其他同学幽默地开玩笑，他有时也想表现一番，结果往往弄巧成拙，反而让大家觉得他很可笑，情况越来越糟糕，不被别人接纳.马加爵心灵受到伤害之深是可想而知的。在受审中，他反复地谈到了这一点：我觉得他们看不起我，他们老在背后说我，他们都说我很怪，把我的一些生活习惯、生活方式、甚至是一些隐私都说给别人听，让我感觉是完全暴露在别人眼里，别人都在嘲笑我，可能是因为我较穷，他强调，我觉得我太失败了！当我读到这样一些饱含血泪和痛苦与无奈的文字，心情格外沉重。 而对于犯罪人而言，正如澳大利亚学者john Braithwaite所言，无论其外表是多么冷酷的犯罪人，当他们看到自己的母亲在程序进行中失声痛哭时，都会因自己的行为而深感懊悔，或许其不曾在一群陌生人面前意识到自己的错误，但是当他面对一群自己熟悉的人时，当他听到来自自己最信任的人的劝告时，当他看到自己的亲人因自己的行为痛心疾首的时候，他便感受到道德的力量，认识到自己的错误，从而激发起向善的勇气和决心，恢复性司法正是基于笃信普通人的真实感受和真实的情感最能打动人，最能激发人的道德情感，提供一个当事人双方坦诚地交流的机会能使事情的是非曲直一目了然，这也是该项制度设计的宗旨之一。

在恢复性司法程序中，犯罪人承担责任的形式包括道歉、金钱赔偿，为被害人及其家属提供劳务、社区服务等等。与正规司法系统中的责任形式而言——刑罚相比，恢复性司法认为正是这样的司法系统将真正的受犯罪影响的人排斥在决策过程之外，这正是这套规训与惩罚机制的最大失败，这必然使得司法民主变成了一个空洞的口号，一幅没有灵魂的躯壳。故此，恢复性司法强调减轻乃至消除被害人因犯罪所导致的物质损失和精神损失，使被害人尽快摆脱犯罪所带来的不良影响；通过犯罪人的劳动强化社区的价值观念，使社区成员看到犯罪人身上的积极潜力，并相信每一个人既便是一个犯过罪的人都可以作为积极的建设者为他人，为社会生活做出贡献；使犯罪人产生优越感，这种成就感越大，犯罪人再犯罪的可能性就越少，通过劳动帮助犯罪人训练劳动技能，增强其自食其力的动手能力，从而在犯罪人，被害人与社区成员之间营造一种相互信任的气氛。据此我们是否可以想象一下不对马加爵执行死刑，而让其在一个特定的场所工作一个特定的时段内工作，毕竟他也是一个大学生，掌握一门技艺，可以为社会创造价值，或许他能够赚得82万，从而弥补受害者家属、社会以及国家的损失，这样的效果总比直接杀死他强，同时国家与社会为此所付出的代价也相对较小。

当然，至少现在，该项制度设计仍然是一项远未发展成熟的刑事司法理论和刑事司法体制，其的适用范围有明显的限制，除了对特别严重的犯罪不能适用外，正如本案。恢复性程序的适用尚需以犯罪人认罪伏法和被害人、犯罪人同意为前提，对于否认对自己的有罪指控的犯罪人或者不接受恢复性司法的当事人，该制度便对其无能为力，而只能通过正轨司法系统处理，从这个角度来说，其冲量不过是一种正规司法体系的补充程序。

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