商标假冒行为管理论文
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[摘要]本文从新《商标法》对商标反向假冒行为规定为侵权行为出发,通过分析商标反向假冒行为的概念、性质、国外在禁止商标反向假冒之立法实践以及我国商标立法规定的缺失上,希望借鉴国外立法经验,完善我国关于商标反向假冒行为的法律规制。
[关键词]商标反向假冒法律完善
商标反向假冒是一种较一般商标假冒行为更为隐蔽、更具欺骗性的侵犯商标专用权的行为,对于这种行为的严惩是世界上许多国家的通行做法,虽然我国在2001年《商标法》修改案中已经将反向假冒行为认定为商标侵权,但发达国家立法及司法实践早已将反向假冒行为作为商标侵权来处理。对于反向假冒的法律规制,已成为一种国际趋势。作为知识产权比较落后的国家,我国2001年的商标法规定较为抽象,不利于司法操作,我们应当适当借鉴发达国家的有益的立法经验,结合我国法律规制的现状,完善我国商标权保护制度并使之适应我国现阶段的现状。作者希望通过本文能够对完善我国反向假冒制度有所裨益。
一、商标反向假冒之理论探讨
商标假冒,是指假冒者试图通过简单地替换商标的方式来冒充来源于他人或自己的商品,通常假冒者提供的商品或服务与原告的相似,这就构成假冒;但还有一种假冒行为却十分隐蔽,即“未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后,再将商品投放市场(即美国法所称‘ReversePassing-off’)的行为。”就是指经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后,未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换的商品又投入市场的行为。
众所周之,“商标的主要功能,是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品,它保证下次购买带有同样商标的商品时,也会具有同样的特性。”就是说,商标的功能主要是识别,消费者在流通领域通过商标来识别生产者或者经营者的。如果在经营或者服务过程中,商标被撤、换,必然使消费者对生产者或者经营者的商品造成误认,使被摘除的商标的功能无法体现,从而不利于消费者和被撤、换商标者。因为商标不仅具有识别功能,往往还代表一种利益关系。在市场经济中,现代生产者、经营者向市场推出其商品或者服务的目的,一是为眼前利益,尽快得到利润;二是为长远利益,创出自己商品或服务的商标、商号等,不断提高市场信誉,以便得到可靠的、长期的利润。而这种利益是通过商标与商品或服务联系在一起而产生的。在流通领域中商标与商品或服务具有不可分性,“商标所代表的财产权,是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务,商标毫无价值可言。”如果商标被撤、换,即造成消费者对商标及产品的误认,从而使生产者或者经营者的品牌在市场上难以确立,在市场上丧失应得的份额,损失应得的的利益。我国《商标法》第37条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商标是构成保护商标专用权的一个整体,两者不可分割。而反向假冒者就是把两者割裂,再贴上自己的商标明显违背了《商标法》的规定。从以上分析可以看出,商标权是权利人拥有利用其获得市场利益的独占权利,反向假冒行为所侵犯的正是商标权人的这种独占权利,所损害的正是商标权人无形的、潜在的、长远的经济利益。
二、国外禁止商标反向假冒的立法实践及模式
无论大陆法系国家还是英美法系国家,反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。在禁止商标反向假冒的立法实践上,世界各国则形成了不同的模式。
1.单轨制
(1)《商标法》来规制商标反向假冒行为。不少国家认为商标反向假冒侵犯商标权,而运用商标法这一法律模块做出禁止性规定。
法国1997年《知识产权法典》第713(2)条规定,注册商标权人享有正、反两方面的权利,即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标,也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定与法国完全相同。
澳大利亚1995年《商标法》第121条规定,如果商标注册任何授权使用人在标贴注册商标的商品、商品包装或容器上亦明示禁止,则下列行为构成商标侵权:…….改变注册商标标识或除去注册商标标识的一部分……,(4)将其他商标使用在标贴注册商标的商品上,(5)在标贴注册商标的商品或商品包装上使用任何可能有损注册商标声誉的标注。但如果商标所有人善意取得该商品并且不知道有禁止标帜,则其行为不构成侵权。
葡萄牙《商标法》规定,销售商或者中间商摘除、覆盖、改变商品来源说明,在商标状况没有改变的情况下摘除、覆盖、改变生产者用于商品上的注册商标,构成应受到刑事处罚的不正当竞争行为,而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标,则构成应受到刑事处罚的商标不合理使用的行为。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定,若将属于他人商品上的注册商标换成自己的商标再出售,造成消费者误认商品来源的后果,则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。西班牙1988年《商标法》第31条(3)也有类似规定。芬兰《商标法》和瑞典《商标法》也规定,商标所有人或授权人不得以使公众可能误解的方式使用商标。
意大利1992年《商标法》和我国香港地区的《商标法例》等都有同上述相近似的规定。
(2)《反不正当竞争法》来规制商标反向假冒行为。一些国家不是从侵犯商标权的角度,而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的,它们把禁止商标商标反向假冒列入反不正当竞争中的。
按照欧洲法院1997年的判例,禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》(即欧共体《罗马条例》)第36条中。另外,《建立世界知识产权组织公约》第2条(8)中明文规定:“对反不正当竞争活动给予保护”是“知识产权”的一项内容。《保护工业产权巴黎公约》更是在其第10条之二“不正当竞争中”,进一步列出了不正当竞争的范围,其第(2)项规定:“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”第(3)项规定:“特别禁止下列情况:(a)采取任何手段对竞争对手的企业,商品或工商业活动造成混乱的一切行为;(b)在经营活动中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉的;(c)在教育活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、使用目的或数量发生混乱的表示或说法。”可以看出,商标反向假冒的主要特征也为《保护工业产权巴黎公约》第10条之二“不正当竞争”条款所涵盖,因而在此它也被看做一种不正当竞争行为,并被予以禁止。
德国1994年新商标法对原商标法作了大幅度修改,扩大了商标法保护范围,但仍然没有明确禁止在商业活动中未经商标权人许可而摘除或撤换商标的行为。因此。德国《商标法》并不认为这种行为构成侵犯商标权。而早在1909年6月7日德国颁布的《反不正当竞争法》中,以概括条款的形式在第1条规定:凡在商业交易中以竞争为目的的违背善良风俗者,可请求其不作为和损害赔偿。概括条款自颁布之日已有90多年却只字未改,其功能随着市场竞争手段的变化而不断扩充,被誉为主宰整部法律的“帝王规则”,堪与德国《民法典》第242条“诚信”条款相媲美。
除此之外,日本、荷兰等国也将禁止商标反向假冒行为的规定列入反不正当竞争法中。
2.双轨制
即适用《商标法》和《反不正当竞争法》合二为一来规制商标反向假冒行为。在这方面1946年美国成文商标法《兰哈姆法》第43条(a)款堪称典范。该条款的使用范围近年来不断扩充。《兰哈姆法》第43条(a)款及今天的美国《商标法》1125条(a)规定:“凡载于任何商品或服务,或者与任一商品包装的联系上,在商业中使用任意单词、术语、姓名、符号或标记,或者它们间的任一组合,或者使用任一虚假的来源标示,虚假或误导的事实描述,…….确信可能受到这种行为损害的任何人应该对该人提讼。”
还有些国家的相关立法名称,即为“商标与反不正当竞争法”,并把禁止商标反向假冒规定于其中。加拿大《商标与反不正当竞争法》第7条就有着这方面的规定。
三、我国对反向假冒法律规制的商标立法的缺失和相关法律完善的建议
1.我国反向假冒法律规制的商标立法的缺失
我国现行《商标法》首次规定了对商标反向假冒侵权行为的法律救济。《商标法》第52条之(4)规定,“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的”,构成商标侵权。比照其他国家的立法以及有关的国际条约,该规定在下面三个重大问题上需进一步完善:
(1)我国现行的立法只规定了显性反向假冒为商标侵权行为,排除了隐形反向假冒行为,存在法律规范的空白。商标法规定的“更换注册商标”,是认定假冒行为的特征和条件,而“更换”即除去原有商标,冠之以假冒者自己的商标,是典型的显性反向假冒商标的行为。同时,在该条(5)项规定了商标侵权的未尽事项,即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”也构成商标侵权,但在随后颁布的《商标法实施细则》第50条对该项的解释中,限制该项的含义只有两个,一是“在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者提供商品装潢使用,误导公众的;二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐藏等便利条件的”。作为对商标法的细化规定,《商标法实施细则》的解释无疑是以立法的形式确定反向假冒商标的行为不属于商标侵权。
(2)商标法的侵权形式过于狭窄,不利于对商标权人的保护。该款规定的反向假冒行为只有一种,即更换。更换的概念是以一个商标代替另一个商标。但在实践中,构成反向假冒的侵权行为并不限于更换,如遮掩,即以一个商标标识附在原有商标标识之上展示给消费者,是更换的一种更隐蔽的形式;如除去,即去除原有商标标识,割断产品与商标权人的联系;还有其他混淆行为,即指以某种方法,使得原商标标识变得难以辨认、含糊不清的行为,具体表现为涂抹、撕扯、揉搓、除掉外包装、整盒商品拆零销售等。在我国加大对假冒商标行为打击力度的今天,包括显性反向假冒在内的明目张胆的商标侵权行为,因受法律的威慑有所收敛,但隐性反向假冒则因没有法律的明确禁止规定而被作为“”行为大量出现:如产品分销商为了独占产品的销售权,在销售时以各种方法,掩去原来的商标、甚至生产者的所有信息,让消费者在云里雾里购买产品,这种隐性反向假冒的侵权行为,不仅侵犯了商标权人的权利,也侵犯了消费者的知情权,特别是但出现产品质量责任时,给消费者的索赔设置了很大的障碍。
(3)《商标法》将反向假冒更换的对象限定为注册商标,这符合我国商标权的取得制度,也同世界上绝大多数国家的立法相一致。但个别国家却规定反向假冒不以注册商标为限,如意大利商标法对反向假冒的规制便不要求所使用的商标是注册商标。同时我国的《商标法》也对未注册商标的使用加以管理,这就值得思考,那么对未注册商标,特别是未注册的驰名商标的反向假冒是否应该禁止呢?我国《商标法》采用自愿注册原则,并不禁止未注册商标使用,也就是说,任何人均有使用未注册商标的自由,也有选择其使用方式的自由。因此,未注册商标使用者一旦将贴附商标的商品投入市场后,他的这种使用商标的自由应该受到尊重,得到法律的保护。只是这种自由的保护方式是通过《商标法》还是其他法律保护更为合适,还需要进一步探讨。
2.对我国反向假冒行为的商标立法的完善建议
针对上述问题,为了适应越来越激烈的商业竞争的需要,特别是适应我国入世以后对国际商业规则的运用,我国《商标法》在规范反向假冒侵权行为条款中,可以考虑增加如下的条款:
(1)应明确区分商标权与商标专用权。商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利,包括商标专用权、禁止权、转让权和许可权。而商标专用权是商标权人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利,是商标权的一项重要内容。由此可见,商标权和商标专用权是两个既相互紧密联系,又有不同内涵和外延的概念。虽然我国商标法中对注册商标所有人的商标权作了全面的规定,但在用词上却使用了一个不能全面反映权利内容的概念—商标专用权,以商标专用权来代替商标权,如《商标法》第51条规定:注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,此处的商标专用权应改为商标权更为恰当。
(2)确定构成商标侵权行为的标准,并增加列举的事项。现行商标法的立法体例,对商标侵权采取的是列举性与概括性结合的方法。列举性的规定起到的是例示的作用,但也应该具有一定范围的涵盖意义。因此,我国商标法在规定反向假冒商标侵权行为时,除了“更换”以外,还应同时把“除去”“遮掩”等也明确列举出来。因为更换、除去、遮掩分别代表了不够的反向假冒行为,具有各自特点,相互不能取代。另外,商标侵权,无论是正向假冒还是反向假冒侵权,其最终的法律后果都是一样:即与原有的商标混淆,误导或诱导消费者。由于立法受当时的理念、环境等因素的影响,不可能以列举的形式穷尽所有的侵权形态,所以,法律可以用“未尽”条款进行概括性的规定。但是,概括也需要标准,才能指导司法实践工作。因此,我国《商标法》第52条第(5)项应改为“其他可能导致混淆,给他人的商标专用权造成损害行为”,明确“混淆”是认定商标反向假冒侵权行为的标准。
(3)对“投入市场”的扩张解释。多数学者认为“投入市场”应理解为在市场中销售的行为,但在商标反向假冒中“投入市场”绝不应限于在市场中销售的行为,还应包括广告宣传、展览以及其他商业活动中。如澳大利亚商标法规定:在明知或应知注册商标已被篡改或者已被去除或被欺骗性地使用的情况下,销售该商品、为销售而陈列该商品、为生产或交易而占有或进口该商品,同样构成刑事犯罪。这一立法我国应予借鉴,可以在《商标法》第52条(2)“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权也应作扩大解释,即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权,将反向假冒商品用于其他任何形式的商业活动的行为都属于商标侵权行为。
(4)加大对未注册的驰名商标的保护。商标不管是已经注册还是未注册的,其作为一种商品的标志,最基本的功能便是表明商品的来源或出处,便于消费者识别商品,并同时维护商标所有人的合法权益,所以反向假冒并不能排除非注册商标这一情形。特别是驰名商标“包含了创作者的心血和汗水,物化载体的价值与其无法相提并论。”因此,本人认为对驰名商标的保护显得比一般注册商标更为重要,所以《商标法》应明确将驰名商标规定在反向假冒的条文中。在修改《商标法》时。可以参照意大利商标法的做法,在现有的商标使用管理一章中作出补充规定。例如,可将《商标法》第48条第3项修改为“粗制滥造、以次充好,或擅自撤换他人合法使用在商品上的商标,欺骗消费者的……”。
当然,本文探讨的是商标反向假冒的民法规制,但不是说对这种行为进行规制只能依据民法来进行;如果这种行为造成的结果很严重,我们也可以运用刑事手段进行处理。同时,在某些特殊情况下,对于这种行为还需要依靠经济法手段来处理;并且,对于消费者来说,因为这种行为也侵犯了他们的利益,他们也可以基于《中华人民共和国消费者权益保护法》对行为人提讼。
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