我国构建商标淡化立法的可行性分析论文
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摘要：商标所能给权利人带采的经济利益是法律对商标权给予保护的根基所在，如果对商标权进行保护而不能给商标权人带来直接或间接的经济利益，那对商标权的保护将是无意义的。反淡化立法旨在给予驰名商标特殊保护，防止继商标驰名以后，因第三人的注册或使用而导致该驰名商标的声誉和显着特征被玷污或贬低。这种保护不仅是为了防止混淆也是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，从而保障商标所有人进入相关市场。
关键词：商标淡化；商标侵权：立法构想
商标淡化立法己引入世界商标权保护领域。我国新商标法在驰名商标保护上吸收了部分商标淡化理论，然而与制定一套完整的商标淡化制度差之甚远。本文在综合我国国内买情的墨础上，从商标淡化的概念界定、我国现行法律的规定、商标淡化立法的可行性、商标反淡化保护的立法构想四个方面作以粗浅分析。
一、商标淡化的概述
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或具他具有相当知名度的商标的识别性和显着性，损害、玷污具商誉的行为。作为削弱、冲淡商标的显着性和识别性的一种侵犯商标权的行为，商标淡化直接的危害后果是对驰名商标和具他具有一定知名度的商标的显着性和识别性的损害，从而最终损害商标所体现的商誉。
反淡化立法旨在给予驰名商标特殊保护，防止继商标驰名以后，因第三人的注册或使用而导致该驰名商标的声誉和显着特征被玷污或贬低。因此，反淡化的一个突出特点是：立足于保护商标权利，不考虑消费者混淆商品的可能性；所禁止的行为不再是欺骗地误导消费者的行为，而是便用商标本身，即只要他人将商标应用到商品上，即便费者对买际产品不发生混淆，商标所有人也有权禁止。
因为如果该产品的质量不佳甚至低劣，消费者可能会对商标所有看产生不良看法，并有可能妨碍商标所有者在将来把商标用于不同市场。可见，反淡化保护的根本目标是禁止竞争者从别人的声誉中不正当地获利，其理论依据是商标信誉价值。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，具主要功能不但是又寸来源的区别，而且体现所有者的信誉和名声。因此，商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。这样，反淡化将驰名商标的受保护利益进一步扩展到：保护具有特殊市场开拓价值的商标声誉不受损害，保障商标所有人进入相关市场。由于商标淡化侵权方式的间接性和侵权手段的隐蔽性，以及相关法律法规的滞后，致便商标权人难以有效买施自我保护，行政执法机关和司法机关在侵权认定和处理上也面临一些新的课题和挑战。
综上所述，笔者认为无论是从维系市场秩序的角度，还是从法律公平适用的立场出发，尽快制定驰名商标反淡化保护方面的法律法规，势在必行。
二、我国现行法律关于商标淡化的规定
反淡化保护是一种国际趋势，美国、德国等国家的反淡化立法已经相当完善，而我国的反淡化保护却相对薄弱，仅在个别法律条文和行政规童中对降低商标识别性的淡化予以附带规定。我国商标法))第l3、4l、56、57条分别规定了制止淡化侵权的不予注册与撤消注册、禁令救济及弥补损失的损害赔偿救济措施，这些规定结合在一起，构成了我国商标反淡化的思路。
(一)不予注册与撤消注册
不予注与撤消注册是从源头上保护驰名商标权的有效手段，我国商标法第l3条笼2款规定：“就不相同或看不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法)第4l条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第l3条、第l5条、第l6条、第31条的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”驰名商标认定和保护规定中也有类似的规定。
(二)禁令救济
当淡化行为发生时，商标权人迫切希望制止淡化行为，以赢得时间与侵权人进行诉讼，这便得禁令救济显得非常重要。我国《商标法))规定了制止和防止即发侵权的即时禁令措施。商标法》第57条规定：“商标注册人有证据证明他人王在买施或者即将买施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止；舄会便箕合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”
(三)损害赔偿
商标淡化立法的目的在于维护被淡化商标权利人的合法权利，确保其正当的经济利益。一旦淡化侵权现象发生，权利人既可依法采取救济措施，以维护其合法权益。我国商标法第56条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵投人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难确定的，白人民法院恨据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
(一)我国学考对商标淡化理论的研究逐步深入，为商标淡化立法奠定了理论基础。在立法实践中，上海市着名商标认足与保护暂行办法剑了我国商标淡化立的先河。该办法第22条规定：“禁止他人以任何方式淡化、丑化、贬低上海市着名商标的行为。”另外，正新修订的商标法》中亡法的形式确了可驰名商标的扩张保护。在我国鲍商标法律由没葛耍乓“淡化”既念，但是青些法法规的条涉及了芒非竞争性商品上保护驰名商际的规定。如我国《商标法》第13条、第15条、第l6条、第11条、等条文的现定，己经涉及商标淡化的内容，这正体现了我国法津向商标淡化法律法规前进了一步。
(二)在司法实践中，我国涉及商标淡化的案件是大量存在的，人民法院己经受理大量的涉及此方面的案件，有的甚至已经审结。一些商标权人，尤其是驰名商标权人，也开始倍加重视自己的商标，防止商标淡化。目前我国立法量然少耷涉及关于商标反淡化保护的规定，但在商标注册、异议行政程序中己经开始实际运用了该理论。典型的例子是最近国家商标局应“商务通”的权利所有人恒基伟业集团的申请撤消了一冢企业在服装上注册的“商务通商标，原因即是“商务通一旦成为服装品牌，即舍淡化“商务通”在掌上手写电脑行业的影响力，削弱其品牌的显着性。同时，还会使消费考误认为两冢企业有某种关联。
(三)商标淡化立法不会导致垄断。随着中国的入世，企业运用商标反淡化理论维护自己权利的情况会越来越多，我们在借鉴美国这种立法的同时，也应注意其实践中产生的不良影响——即避免过度、片面维护驰名商标所有人的利益。笔者认为，这种观点有其可取之处，但更重要的在于“知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。知识产权制度绝菲无弊端。但只要其利大于弊，或通过“趋利避害’可使最终结果利大于弊，就不应否定它。”驰名商标保护的基本出发点是防止他人抢先注册乃至使用己在该国驰名的商标，从而保护商标所有人和消费者的利益。由于驰名商标在现代生活中已不仅仅是用来区别商品的出处，同时还能表彰用户的身份和地位，对商标本身的保护也日益提到议事已程上来，也就是说，他人即便在非类似商品上便用该商标，但只要这种使用可能表明冥种联系，则商标所有人的利益仍然可能会受到损害。
因此，就驰名商标而言，可以买现更大范围的保护。而知识产权作为一种排他性的私权必然会对试图不劳而获的“搭便车者”构成法律障碍，但这些人显然不能代表“公共利益”。例如，驰名商标为其权利人带来了良好的经济效益，其他竞争者因无法分享这些利润而居于不利地位。那么，这时社会公众受到损害了吗?没有，因为他们“用钞票投票”才使得该商标权人而非其他竞争者获益。正是人们对自己利益进行比较的结果，可见，此时这个商标权有利于社会公众(不然他们不会去购买)而不利于那些不准备创新只准备坐享他人智力成果的竞争者。这样，在商标所有人的财产权和自由竞争的平衡问题上，笔者认为，只要规定严格的驰名商标淡化构成的判定标准，就足以青效防止反淡化法被滥足。
同时，规定商标淡化的除外条款能再效防止淡化诉讼泛滥。认为对淡化亍为进救济会导致商标权的垄断和滥用的观点是难于成立的。对如何正确划分合法垄断权的正当行便并鼓励竞争同对合法垄断权的不正当行便之间的界限，是知识产权反垄断中的一个重要问题。美国联邦商标反淡化法规定了三手(扫例外情形来限制商标权人随心所欲提起淡化诉讼。它们分别是：合理使用、非商业使用和一切形式的新闻报道和评论。买践中，只要被告能举证证明冥使用属于此三种例外情形之一，则原告就不能享受到任何形式的救济。因此，商标淡化的除外条款能有效防止淡化诉讼泛滥。
四、商标反淡化保护的立法构想
如上所述，反淡化保护是一种国际趋势，美国、德国等国家的反淡化立法己经相当完善，而我国的反淡化保护却相对薄弱，仅在个别法律条文和行政规置中对降低商标识别性的淡化予以附带规定，效力位阶较低，缺乏可操作的具体规范。而面临的残酷现买是：据不完全统计，我国驰名商标在海外被抢注的事件已达400多起，原产品要想再进入这些国家和地区，要么以重金买回本属于自己的商标使用权，要么改名换姓，再创声誉，重新付出昂贵的代价。现买要求我国早日对商标反淡化保护制度进行完善，从而制止不正当竞争，维护健康、稳定的市场秩序，并加强对我国驰名商标在国际贸易中的保护。笔者认为，应从以下几方面予以构建：
(一)单独立法不现实
笔者认为，结合我国现阶段的国情，宜将商标淡化规定在《商标法》中。商标淡化是侵犯商标权的行为，和商标、商标权具有密切联系，将其规定在商标法中，于情于理都说得过去。
目前，单独为商标淡化立法还不是一件现买和乐观的事。一则是因为我们的理论研宄水平还达不到这样的要求，二则是因为现买中己经有了商标淡化的案例，如果非要等理论研究成熟了再来制定法律，恐怕有违现买的需求。因而，我国要像美国那样制定一部专门的商标反淡化法并不现买。如果在((反不正当竞争法》中规定商标淡化同题，也有其局限性。因为反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而商标反淡化立法的主要目的是维护驰名商标的显着性和识别性，维护企业商誉，实际上是对商标权的一种扩大保护，二者不能代替。
(二)确立以《商标法》保护为主体、以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系
商标既然是商业竞争的重要武器，也就成为不法商人侵害的重点，因此保护商标权是维护经济秩序的必然要求。商标权的保护涉及两种法窿，即商标法和反不正当竞争法，这两者关系雷切，犹如一把正义之箭的双刃，分别从正反两方面对商标提供有效的保护。从制度层面看，驰名商标是作为一种商标保护方法存在于商标保护制度中的，它不属于狭义的商标法范畴，而是反不正当竞争法中的一项制度，其目的便在于当驰名商标权入在受到不法侵害时可以享受超越“商标法”的特殊保护。所以，驰名商标保护制度应成为商标法之特殊规定，这在我国的商标法》中应有所体现。从立法技术的角度看，目前各国主要有两种立法例，一种是；碍淡化理论正式纳入商标法律体系，如美国：另一种是在《反不正当竞争法))中对反淡化有所规定，如希腊。我国该如何超越现行《商标法))，便驰名商标得到高于普通法的特殊保护呢?
鉴于上述两种立法例都不适合我国的国情，作者建议，将商标淡化立法纳入《商标法)，确立以《商标法》保护为主体、以((反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。
作者认为，结合我国现阶段的国情，宜将商标淡化规定在商标法》中。商标淡化是侵犯商标权的行为，和商标、商标权具有密切联系，将其规定在((商标法))中，于情于理都说得过去。如果能将商标淡化纳入商标法中，无疑是最佳的选择。当然，如果能用反不正当竞争法》来补充商标法》对商标淡化规定的不足，则能使商标淡化的立法更加完善。
当然，反淡化保护不应仅仅局限于商标领域，所有可能产生淡化行为的领域，如互联网域名、厂商商号、商品名称，商业角色等商业标记的使用，都应该制定驰名商标的反淡化保护规范，从而杜绝以商标使用之外的方式买施淡化行为，构筑更有效的反淡化保护法律体系。世界其他国家对商标淡化法律都有一定程度地延伸适用，尤其在高度信息化的今天，因为淡化就像一种感染，如果任其蔓延，势必破坏商标的厂告价值。
尽管商标淡化主要应规定在《商标法))中，但在其他的法律中作相应的补充规定也是非常必要的。商标淡化既是侵犯商标权的行为，也是不正当竞争行为，同时又损害了消费者及社会公众的利益。因此，作者认为，如果能在《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关立法中对淡化问题作相应的补充规定，则将使我国的商标淡化的立法更趋完善。
综上所述，在现达市场经济条件下，商标所蕴涵的商业价值己日益明显，特别是驰名商标己具有了跨领域的扩张性，传统商标保护模式对跨领域驰名商标利益的保护已是鞭长莫及。这种情况下商标淡化行为不仅是一种侵害他人合法商标权益的侵权行为，更是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，仅由传统意义上的商标法律制度来对其进行调整显然是不够的，而必须突破了传统商标侵权保护模式的局限，从《商标法》和《反不正当竞争法》相结合的角度来弥补传统商标立法的不足。这样，《商标法》作为商标领域的基础性法律，商标淡化首先是侵犯商标权的行为，这种行为与商标、商标权密切相关，将其规定在《商标法中无疑是最恰当的选择。而反不正当竞争法则是维护市场竟争秩序的基本法，它可以平衡消费者、经营者和市场秩序三者间的利益关系，由其来予以补充规定能更好地维护驰名商标权入的合法权益。