间接侵权制度探讨

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作者简介：杨源哲（1986-），男，湖南邵阳人，中国政法大学民商经济法学院博士生，研究方向：知识产权法。摘要：国外的间接侵权制度与我国的共同侵权制度并不完全重合，但不宜贸然移植。如将一个制度从它的法律体系或文化背景中剥离出并移植进我国，很可能会打破我国自身法律体系的和谐。

关键词：间接侵权；直接侵权；知识产权

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16014201

1间接侵权概述

一般认为，间接侵权是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及在特定情况下为“直接侵权”准备和扩大其侵权后果的行为。

间接侵权有以下特征：（1）间接侵权行为不受“专有权利”的控制。构成间接侵权的行为原本不受知识产权权利人享有的专有权利的控制，是出于此类行为的可责备性和适当扩大知识产权的保护范围的原因而被界定为侵权。（2）间接侵权行为以主观过错为要件。在英美版权法理论中，一般认为行为人主观上具有过错是间接侵权的成立要件之一。（3）间接侵权行为具有独立性，是一种独立的法律行为，一般认为可以脱离直接侵权行为而独立存在。如间接侵权可能发生在直接侵权之前，是直接侵权行为的预备行为。

2我国有关间接侵权的现状

在我国司法实践中对于间接侵权的纠纷通常是以民法中的共同侵权理论作为审判依据。但也学者指出共同侵权与间接侵权并不完全等同，应移植国外的间接侵权制度。第一，共同侵权理论要求行为人之间具有相互的意思联络，而间接侵权则不以此为必要。第二，根据共同侵权原理，间接侵权行为不具有独立性，一般以直接侵权行为的发生为前提。但是，在英美的间接侵权制度中，间接侵权可以脱离直接侵权行为独立存在。第三，共同侵权属于必要共同诉讼，就算原告只众多侵权人中的一部分，审判机关在诉讼时也应依职权追加其他侵权人为共同被告。然而在间接侵权诉讼中，原告可以只一部分侵权人而不追加其他侵权人，如原告只间接侵权人时直接侵权人不一定参加诉讼。

3我国不宜引进间接侵权的理由

本文认为，我国不宜引进间接侵权制度。

第一，有学者主张传统共同侵权行为理论要求行为人之间具有相互的意思联络，而间接侵权则不以此为必要，所以应当引进间接侵权来弥补共同侵权的漏洞。但是，共同侵权行为的构成要件已经发展到“客观说”——共同侵权人之间只要有共同的侵权行为或者侵权行为之间存在有关联性，就可以承担连带责任。此外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“两个或者两个以上的行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，亦构成共同侵权。

第二，有学者主张，根据共同侵权原理，“间接侵权”行为的认定必须以“直接侵权”行为的发生为前提，而在英美的间接侵权制度中，间接侵权可以脱离直接侵权而认定。因而他们认为，那种直接侵权尚未发生或并不成立时的“间接侵权行为”如预备行为无法被共同侵权制度所规制，从而应当引进间接侵权制度。本文不赞同此观点。在我国现行法律体系下，那种直接侵权尚未发生或并不成立时的“间接侵权行为”即使不能被共同侵权的相关规定所规制，仍然要受到知识产权人的消除危险请求权的制约。在我国，消除危险请求权的作用在于恢复权利的圆满并防止侵害的发生。虽然消除危险请求权属于物上请求权，但“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相关之请求权”。因此，知识产权作为一种支配权、绝对权，应该可以比照物权和物上请求权而派生出自己的请求权。因此，消除危险请求权可以用来规制上文所提的直接侵权尚未发生或并不成立时的“间接侵权行为”，这样一来，即可在不引进间接侵权制度的前提下解决我国共同侵权理论难以处理的问题。

第三，有学者认为，共同侵权属于必要共同诉讼，就算原告只众多侵权人中的一部分，审判机关也应在诉讼时依职权追加其他侵权人为共同被告。然而在间接侵权诉讼中，原告可以只起只一部分侵权人而不追加其他侵权人，如原告只间接侵权人时直接侵权人不一定参加诉讼。关于必要共同诉讼的问题，本文认为，这主要是诉讼法的问题，且在诉讼法领域这一问题也存有争议，以此为理由就主张引进间接侵权制度还是稍显单薄。比如在德国及日本的民事诉讼法理论中，固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼是必要共同诉讼的两种类型。在固有的必要共同诉讼中，当事人适格的条件是所有利害关系人全体一同或被诉。而在类似的必要共同诉讼中，全体利害关系人中的一人或数人也能符合当事人适格的条件。在类似的必要共同诉讼中，本该属于共同诉讼人的人没有加入诉讼，并不会导致审判机关的审理不能进行，只不过此时法院判决的效力仍然可以及于没有加入诉讼的利害关系人。

参考文献

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