浅谈比较法

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【摘要】法律，作为世俗习惯的结晶、传统文化的符号，其演进历程是沿着人类族群进化的轨迹而缓缓前行的。作为扩展我们思想边界的一种手段，比较法能够很容易并充分地得到证明。在历史上一种法律的形成，意味着在当时出现了一种用于实施改变或动摇的合法手段。建立制度，通过公众的广泛参与，才能促进法律传统的发展壮大。如果要构建系统，那么系统性比较对于这种构建及其日后的提炼而言是至为关键的。

【关键词】比较法；法制史；系统构建

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-058-01

法律，作为世俗习惯的结晶、传统文化的符号之一，它的演进历程是沿着人类族群进化的轨迹而缓缓前行的：隔离转为接触，孤立转为群居，独行转为协作，排斥转为共存。但是由于文化因素的影响，族群之间的习俗、法律终究还是存在差别的。古希腊贝壳放逐与古罗马陪审制，中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪刑法定、无罪推定，伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教教会法一夫一妻制、禁止离婚制；印度寡妇殉葬与西方领，英美对抗与欧陆纠问制，中国古代德主刑辅与伊斯兰教教政合一，美国三权分立与英国议会……以上种种，或带有特定文化类型的标记，或显示出族群生活的差异，或反射出社会演进过程中的扬弃。差异是因为接触之后才会被认知，是因为比较之后才会被了解。各族法律，虽殊途而同归，虽貌合而神离，虽行殊而神似。同名异意者，存名意之辩；异名同意者，厘表里之别。比较法则由是生焉。

比较法并不像其他部门法一样，拥有所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。因此，他是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法，所以“比较法学”是比“比较法”更为适当的名称。其特征主要在于通过比较的方法来研究法律。当然人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。任何学科都使用比较的方法。这当然也包括了法制史这门学科。

法制史的范围相当广泛，包括法制通史、国别法制史、部门法制史等。西方国家法学中有所谓法律人类学的学科，是研究人类早期社会的法律或行为规则问题的，这也属于法制史之列。可以说比较法与法制史的关系是极为密切。

从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的比较研究不可分的。比较法和法制史的密切联系不仅体现在比较法制史方面，而且也体现在对现行法的比较研究上。因为在比较研究现行法时，往往要追溯这些法律的历史，否则就不可能全面地掌握材料，更不可能正确地进行比较或作出评价。

但是比较法学又不同于法制史，前者着眼于比较，后者着眼于历史。比较法学可说是横向研究，法制史是纵向研究，比较法制史则是纵向研究和横向研究的结合。此外，除通史外，法制史一般指单一国家的法律，比较法则至少包括对两个国家法律的研究。笔者就以笔者自身专业为例，来浅谈一下比较法在学习中国法制史中的利弊。

首先，作为扩展我们思想边界的一种手段，比较法能够很容易并充分地得到证明。比较法被誉为“真理的学校”或者“解决方案的仓库”，承认这一点意味着脱离了对本国法的赞美或者法学地方主义的桎梏。众所周知，中国古代法制被称为“中华法系”，是世界历史上最为著名的五大法系之一，而且在这五大法系中延续时间最长，特征最为鲜明。

其次，在历史上一种法律的形成，意味着在当时出现了一种用于实施改变或动摇的合法手段，即一种对这个必须被变革的世界的威胁。因此，你首先必须将法律的概念，置于人们对他们的生活应该如何被管理的问题的思考方式中，尤其涉及民众的法律，必须是从所有民众都以某种形式参与、并因其过程的参与性儿具备合法性的制度中产生的。

第三，建立制度，通过公众的广泛参与，促进法律传统的发展壮大，这在世界范围内有两个主要典范：一个是罗马法；另一个就是普通法。而在中国历史中我们则可以用《明大诰》来作为一个参考例子。朱元璋在颁行《明大诰》时曾经规定：“一切官民诸色人等，户户有此一本，若犯笞杖徒流罪名，每减一等；无者各加一等。”此外，明太祖还令各级学校讲授《大诰》，科举考试中例入《大诰》的内容，连乡民集会也要宣讲《大诰》，《大诰》确实成了家喻户晓的法规。但显然这只是明太祖一厢情愿的想法，因为在明太祖驾鹤西去之后，《明大诰》随即被束之高阁，不具有法律效力。但是我们不可否认的是，《明大诰》确实是中国法制史上空前普及的一套法规。

第四，如果要构建系统，那么系统性比较对于这种构建及其日后的提炼而言，是至为关键的。因此，比较的过程，即保持各种传统互相之间联系的智识过程。持续的比较法研究的好处是有助于立法改革，但由于这种补充功能并不总是被援用，而且常常更多地取决于政治状况而不是法律状况。

比较法的方法论还远远不止这么肤浅，比较法也是一门需要更深厚的知识积淀为基础研究下去的学科。正如中国有一句古话说的好“授人以鱼，不如授人以渔。”比较法的方法论在研究中国法制史的过程中还是需要不断完善的，但是笔者也相信随着科学的发展，科学成果的丰富，这个目标也是指日可待的。

参考文献：

[1][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.孙世彦,姚建宗译.比较法学的力量与弱点[M].清华大学出版社.

[2] 沈宗灵.比较法研究[M].北京大学出版社.

[3]叶孝信.中国法制史[M].北京大学出版社,1996.