消极条款对项目融资的影响
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从合同法的角度看，消极保证条款属于债权人与借款人约定的违约条款之一。当借款人在消极保证条款中进一步承诺，若以其资产为第三人设定担保，则亦必须按债权人与第三人债权比例以该资产为债权人设定同顺位担保权或提供其他资产为债权人设定同价值的担保权，此即为同等担保型消极保证条款。当借款人承诺，若以其资产为第三人设定担保，则在该资产上债权人亦会自动享有相同的担保权，且债权人的担保权会优先于第三人的担保权，此即为自动担保型消极保证条款，但其效力如何一直饱受争议。否定者认为，此种约定仅具有债权性质，无法使债权人在借款人违约为第三人设定担保权时自动取得优先于第三人的担保权，其原因主要有：（1）纵使借款人违约为第三人设定担保权，也不存在使债权人担保利益成立的新约因；（2）若该担保权是依法需登记始可成立的，债权人在不知借款人为第三人设定担保权的情形下也不可能去办理该担保物权的登记，因此，未办理登记的担保物权依法也不能成立；（3）通常而言，担保权优先次序是依担保权成立的先后顺序而定，既然借款人为第三人设定担保权是导致债权人的担保权成立的先决条件，其发生必先于债权人的担保权而成立，因此，债权人的担保权因成立在后自然无法取得优先权。持肯定意见者则认为：（1）债权人的担保权并不欠缺新约因，因为贷款合同中已明文约定以借款人违约对第三人设定担保权作为债权人担保权的成立条件，即双方在贷款合同中已将此种情况纳入考量；（2）既然浮动担保中标的物的结晶或特定化不受质疑，在消极保证条款的情形下，虽然债权人担保权标的需在借款人为第三人设定担保权时方可确定，但这与浮动担保并无二致。尽管消极保证条款在担保法上的效力存在上述争议，但银行仍愿意采用此类消极保证条款，一方面是银行不愿轻易放弃任何放贷以赚取利息的机会，即使消极保证条款也存在一定风险；另一方面是在某些特定情形下银行可能无法获得充分的担保物权，但消极保证条款可以在一定程度上限制或制约第三人获得担保权，第三人在没有担保权的情形下银行自然不愿贷款给借款人，因此，该条款亦具有避免借款人过度借贷的功能。此外，当债务人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行可以主张加速贷款到期，从而增加谈判筹码并可防止借款人的不当行为。
消极保证条款的禁止范围及例外
如上所述，消极保证条款的重要功能就是使银行能在一定程度上阻止其他任何人享有优先受偿权或者限制第三人取得担保权，因此，消极保证条款必然涉及限制债务人特定行为的约定和例外。首先，消极保证条款禁止借款人设立担保的类型通常相当的广泛。若条款约定为“借款人承诺不设定任何担保权，亦不允许任何担保权继续存在”，则借款人除了负有消灭先设担保权的义务外，债权人也可能会禁止借款人与他人设定任何其他类型的担保权。不过，不论范围如何广泛，消极保证条款通常不会禁止法定担保权的成立，如留置权。但对于准担保权的部份，例如买卖及反租(saleandlease-back)或买卖及回购（saleandrepurchase）等，虽然这些方式亦具有担保功能，但不是所有国家的法律皆认可其具有担保效力。因此，若消极保证条款的禁止范围欲包含此类准担保权，就必须予以明确约定。其次，消极保证条款的禁止范围有可能扩及于借款人的子公司，因为子公司的借贷行为可能间接影响借款人的还款能力，而借款人的子公司并非签订消极保证条款的当事人而难以受到该条款的拘束，因此借款人可能利用子公司规避消极保证条款。为防止此类风险，消极保证条款通常是规定借款人必须要求其子公司不可违反该条款，否则视为借款人违约。不过，若消极保证条款禁止范围太广，则可能会使债务人的正常营业行为随时处于违反该条款的情形中而对债务人的营业行为会造成不当限制，最终反而对债权人的权益产生不利影响。因此，消极保证条款应列出例外和允许借款人的行为，使其不虞小额交易而导致可能违约的风险。但为避免借款人利用此项例外积少成多而最终实质性影响银行债权，也应设定一个累计例外的上限。
消极保证条款担保权的实现途径
（一）银行对借款人的主张
1.损害赔偿金。借款人违反消极保证条款时，如同违反其他合同条款般，银行通常可依违约条款主张贷款合约加速到期。若银行因借款人违反消极保证条款而受有损害时，银行亦可请求损害赔偿金。然而，依违约条款请求损害赔偿往往不仅旷日费时，更可能因债务人的资产有限，银行根本无法藉由拍卖借款人的财产获得清偿，或者说银行所获得者仅为一纸判决书。因此，此种救济方式对银行而言往往是不切实际的。
2.禁止令。若银行事前知悉借款人将要违背消极保证条款为他人设定担保时，银行可向法院申请禁止令阻止借款人的行为。在通常情形下，申请禁止令的当事人必须举证证明损害赔偿已非适当的救济方法。然而，如果要证明损害赔偿已非适当的救济方法，银行必须要证明借款人的资力已出现问题，若借款人仍有偿还能力，借款人则会主张银行可以透过违约条款主张贷款合约加速到期或解除合同或是主张违约而终止贷款合同并请求损害赔偿而且会获得完全的保障；但银行可抗辩主张若贷款合约加速到期或终止贷款合约，其将会丧失长期投资的权益。因此，纵使借款人仍有资力，损害赔偿亦非适当的救济方式。
3.指派接管人。在特殊情况下，主要是当有必要紧急保存借款人的资产以待终局判决或清算程序终结需求时，禁止令对银行而言亦非适当的救济途径，这时法院可基于银行的申请指派接管人接管借款人的资产。通过接管人接收并管理抵押财产，维持抵押人的经营并通过经营改善债务人偿债能力，同时可以将抵押财产整体出售，避免将企业资产零碎贱价处理，有利于发挥企业的整体价值。我国《物权法》对浮动抵押权的实现方式并未进行专门规定，实践中只能适用一般抵押权的实现规则，即以抵押财产折价或者拍卖、变卖来清偿债权。这不利于发挥抵浮动抵押和消极保证条款的优势，也无法防止抵押人在浮动抵押固化后恶意处分抵押财产。
4.强制履行。在同等担保型消极保证条款情形下，若借款人违反该消极保证条款时，银行可否申请借款人强制履行此承诺？在英国法上，是否允许强制履行属于法院自由裁量事项，当借款人破产或无资力时，银行请求损害赔偿已无实际意义，此时法院即有允许银行申请强制履行该消极保证条款的正当基础。但需要注意的是，强制履行并无溯及效力，若第三人已顺利取得担保权，则强制履行的结果最多亦仅能使银行获得次顺位的担保权。依自动担保型消极保证条款的设计，若借款人在违反该条款为第三人设定担保权时，银行即可分享相应的担保权或自动对该资产拥有担保权，更有甚者，银行的担保权会优先于借款人违约为第三人所设定的担保权。但在我国法制下，若消极保证条款涉及到不动产的，则自动担保型消极保证条款难逃其先天的缺陷，亦即若缺乏登记，其有效性难有保障。
（二）银行对第三人的主张
1.德玛托斯（DeMattos）原则。DeMattosv.Gibson一案中所阐述的原则为：“基于公平与正义原则的要求，若受让人在受让财产时明知让与人与第三人间存有合法的合同关系，而让与人须受该合同的拘束，则受让人仅可出于特定目的方可使用该让与财产，且受让人不应将该财产使用于有违让与人与 第三人间合同约定的情形，从而对第三人造成损害”，此即为德玛托斯（DeMattos）原则。对于借款人违反消极保证条款的情形，若第三人知悉消极保证条款的存在，则银行可主张借款人应受到此原则的拘束，申请禁止令禁止第三人行使其担保权。不过，英美法院在适用DeMattos原则时比较倾向于认为：一方面银行需具备财产权利益，另一方面，尽管DeMattosv.Gibson案的判决并未限制该原则的适用范围，但DeMattos原则通常只适用于特定资产（如船舶）为标的的合同。在消极保证条款情形下，银行可以主张“以约定将成为担保权客体的资产作为合同标的，恰好符合此‘特定资产’要件”。可见，DeMattos原则的适用范围并非十分明确，银行不宜过度依赖此原则。
2.干扰合同关系。在D.C.Thomson&Co.Ltdv.Deakin一案中，JenkinsL.J.法官认为：“如果第三人明知与其缔约的相对方和他人间存有合同关系，而第三人和该相对方所为法律行为会使该相对方违反其与他人间的合同关系，该第三人的行为即可被控以干扰”，但银行行使此项请求权时需满足三要件。首先，第三人知悉消极保证条款的存在。虽然有人主张第三人不需实际上知悉消极保证条款的存在，仅需第三人在与借款人接触的过程中知悉借款人与银行间存有无固定担保的借贷合同即可，但英国法院反对此种拟制知悉的看法，因为虽然在无固定担保借贷合同中通常有消极保证条款的存在，但无法仅因第三人知悉无固定担保借贷合同的存在就直接认定该无固定担保借贷合同必然存在消极保证条款且第三人亦知悉消极保证条款的存在。退而言之，即使该第三人知悉借款人与银行间存有消极保证条款的约定，亦无法直接认定第三人知悉该消极保证条款的具体内容，虽然在实际运作上，谨慎的债权人通常会加以询问，但在法律上并无询问的义务。其次，第三人有扰乱银行与借款人间借贷合同的意图。在此要件上，只要第三人知悉消极保证条款仍与借款人设定担保权即可认定第三人具备干扰的意图。最后，第三人的行为与借款人违反消极保证条款间有因果关系。在此因果关系的认定上，虽然第三人会主张借款人之所以违反消极保证条款系因借款人有获取新贷款的需求，然而，若第三人要求设定担保，借款人欲获得新贷款不可避免地会违反其与银行间的消极保证条款的约定，第三人此种主张则难以成立。若上述要件皆符合，银行即可请求第三人赔偿其因第三人享有担保权所遭受的损失。
3.衡平担保权。当借款人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行可对第三人主张银行在一开始签订消极保证条款后即享有衡平担保权，而且优先于第三人的担保权。在英国法上，消极保证条款并不足以立即创造担保物权利益，通常亦未依英国1985年《公司法》第395条之规定加以登记；此外，银行尚且无法对借款人主张担保权，更不论对第三人主张其担保权。因此，银行此种主张在英国法上是无法被允许的。在美国法上，曾有判决认为一旦银行与借款人间签订了消极保证条款，银行即拥有衡平担保权，但纽约联邦地方法院在Kellyv.CentralHanoverBank&TrustCo.一案中，采取了与前述英国法相同的看法。尽管该判决随即遭上诉法院撤销发回且未附理由，然而，此判决似乎仍影响了美国多数的法院。因此，美国法院多数的见解与英国法相同，即银行并不因其和借款人签订消极保证条款而立即享有担保利益。
消极保证条款在我国的运用
在项目融资实务中广泛采用的消极保证等契约性担保机制一方面可以弥补浮动抵押制度的先天性局限，另一方面可以使银行有效防范及控制项目融资风险而增强提供融资的意愿。但我国《担保法》、《物权法》及其配套法律、法规、司法解释等并未对消极保证条款做出任何规定，不足以充分保障银行的利益，也不利于项目融资的实施。因此，从尊重当事人合同权利及国际融资惯例的角度出发，我国应对上述契约性担保机制持积极肯定态度。
作者：张天奎单位：四川省社会科学院