浅谈国际贸易中私人限制竞争行为的法律规制
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摘 要：世界贸易组织的建立和其成员方相互大幅度减让关税虽然标志着世界贸易朝着自由化的方向迈进一大步，但我们还远不能说，世界贸易就已经实现了自由化。这是因为在国际贸易中，除了政府间的关税和非关税壁垒继续存在外，尤其还存在着私人限制竞争的行为。比如限制竞争协议、滥用市场支配地位以及公司过大规模的并购活动引起的经济力量过分集中。
文章的目的在于探讨如何对国际贸易中私人限制竞争行为进行法律规制。原则上，私人限制竞争行为是由各国的竞争法所调整的，然而。在经济全球化条件下，许多私人限制竞争是由跨国公司实施的，具有国际性的影响，它们可能套受到许多国家法律的制约。
通过系统阐述，文章认为应该在WTO的框架下探讨多边合作问题，实现国际竞争法的统一与协调。减少各国之间的冲突，促进世界贸易的自由化。
关键词：国际贸易 私人限制竞争行为 单边规制
中图分类号：F740 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2010)09-083-03
一、问题提出
随着科学技术的发展和各国对外开放程度的提高，国际贸易的范围也不断扩展，世界市场的容量越来越大，各国对世界市场的依赖程度也日益增大。国际贸易的发展有利于发挥各国的比较优势，使各国的产品生产者、服务提供者及进出口商在一个更加开放、广阔的市场上展开竞争，促进资源的优化配置，对于增进全世界人民的福利都大有助益，因而，发展国际贸易、促进贸易自由化成为世界的主流趋势。
世界贸易组织(WTO)及其前身关贸总协定(GATr)数十年的发展历程反映了国际社会推动贸易自由化的努力，也标志着世界贸易向着自由化的方向迈进了一大步。然而，这还远不能说，世界贸易已经实现了自由化。因为，“WTO是世界上唯一处理国与国之间贸易规则的国际组织，其核心是《WTO协议》，这些协议……本质是契约，约束各国政府将其贸易措施限制在议定的范围内。”也就是说，WTO主要是对各种政府采取的关税以及非关税壁垒措施进行严格限制，它只是极大程度地削减了WTO成员方政府筑建的贸易壁垒，为各成员之间的贸易提供充分的竞争机会。与此同时，各种私人限制竞争的行为却愈演愈烈，比如企业之问通过固定价格、瓜分市场、限制产量等卡特尔协议，或者滥用垄断地位，或者通过合并等行为阻碍外国产品、服务进入本国市场，“减少甚至颠倒了自由贸易带来的好处”，WTO对此却暂时无能为力。因此，国际贸易中的私人限制竞争行为日益得到国内及国际社会的重视。
“在国家之间的关税和非关税贸易壁垒减少后，要真正实现自由贸易的目标，还需要通过制定和实施有效的竞争政策来配合和补充，以防止企业的限制竞争行为在政府障碍已被消除的领域建立起新的市场障碍。”统一的贸易政策与统一的竞争政策相互配合，才能有效地推动国际市场的自由化。
目前，针对国际贸易中私人限制竞争的各种行为，仍然是以各个国家或地区(如欧盟)的单边规制为基础，事实上。竞争政策传统上就属于国内经济政策，它主要适用于管理国内私人商业行为，维护国内市场的有效竞争。然而，伴随着经济全球化，各种限制竞争行为也呈现出全球化的趋势，私人限制竞争行为的影响力往往超出了单一的国内市场，因而，出现了竞争政策和竞争执法的国际协调问题。各个国家和地区通过不懈的努力，在双边、区域性以及多边层次上实现了不同程度的合作，为实现竞争政策的统一化进行了有益的探索，并积累了丰富的实践经验。
美国和欧盟的竞争立法对此问题早已作出明确规定，域外适用本国竞争法规制私人限制竞争行为。在国际层面的讨论中，美欧同样发挥着重要的作用，在一定程度上引导着该问题的解决方向，欧盟主张在WTO的框架下探讨竞争法的统一化，美国则提出一个“全球竞争政策的动议”。国外学者已经对国际贸易中的私人限制竞争行为问题进行了相关的思考和讨论，不仅探讨域外适用一国竞争法可能存在的法律问题，而且对竞争法的统一化问题也进行了深入讨论，提出了很多选择模式，并从经济学、法理学等多种角度进行了比较分析，对未来的竞争法走向提供了理论支撑。
二、国际贸易中私人限制竞争行为的主要表现形式及其危害
所谓私人限制竞争行为，是竞争解决的实质问题和关注的主要对象，也是扭曲贸易和竞争格局的症结所在。尽管各国的竞争政策及其具体执法体制不尽相同，但其对私人限制竞争表述的基本框架大致相似。主要包括以下三种：
1.限制竞争性协议。限制竞争性协议在各国(含地区)的表述不同，如卡特尔(欧盟)、不当交易限制(日本)等。市场上的竞争者可以通过订立协议或通过其他的协调方式来排除竞争。它们或者达成直接或间接地固定价格和其他贸易条件的协定；或者对生产数量和技术进步等条件进行约定；或者划分市场0；或者实行价格歧视。
限制竞争性协议存在于市场经济发展的各个阶段和各个领域，对公平的市场竞争秩序具有严重破坏性，对于未参加限制竞争性协议的经营者而言，限制竞争性协议往往直接或间接影响其业务发展，严重者导致业务量锐减、损失惨重，甚至不得不退出这一经营领域；同时，也能将欲进入特定市场的经营者排除在这一领域之外，使其丧失参与公平竞争的机会。典型的案例是1998年柯达诉富士案，在这个案件中，富士公司作为日本的一家胶卷生产企业，在日本市场上占有70％的份额，并与4家企业签订了长期独家供货协议，其后果是，这四家企业只能从富士公司购人胶卷。这是一个典型的纵向限制竞争行为，制造商和销售商联合，从而排斥其他企业的产品(柯达)进入日本市场。该协议减少了同类产品的进口数量，实质上已经影响到了日本的对外贸易，在这种情况下，日本政府向WTO所做的关于降低关税和减少非关税壁垒的任何承诺都将失去意义，在很大程度上支持了本国产业的发展。
2.滥用市场支配地位的行为。相关市场上占有支配地位的企业一般可以不受限制地开展经营活动，企业拥有支配地位本身并不违法，因为企业具有可观的市场份额是其拥有国际竞争力的一个必要条件，但是其滥用这种优势排斥或者限制竞争则可能构成违法。主要包括：(1)价格垄断行为，其一为超高定价，即向消费者和客户索取不合理的垄断高价；其二为掠夺性定价，即以排挤和损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销商品。(2)差别待遇，即在提供相同商品或服务时，对条件相同的不同交易对象实行不同的待遇。(3)拒绝交易，即没有正当理由的情况下拒绝出售商品或提供服务。(4)强迫交易，包括强迫他人与自己交易、强迫他人不与自己的竞争对手交易、强制安排他人之间的交易等。
随着国际贸易的纵深发展，企业的国际影响力也日益不容忽视，尤其是一些跨国公司，一般不仅拥有雄厚的财力和世界驰名的商品品牌，有着势力强大的销售网络和广告宣传，而且在资金和生产技术方面可以得到母公司的帮助。从而可以迅速在相关市场上取得支配地位，占有市场支配地位的企业滥用优势的案例更是屡见不鲜，其对发展中国家的危
害尤其值得警惕。在我国，媒体上经常提到微软公司在中国从事价格歧视，中文版的Windows98开始在中国发行，其销售价格定为1998元，而在美国的价格是109美元，约相当于1000元人民币，在日本的价格也不过折合人民币1200元。据保守估计，我国消费者因为微软公司的价格差别一年就要多支出10个亿。而许多发展中国家尚没有制定竞争法，消费者和经营者即使遭受损失，也缺乏有效的法律救济。
3.企业合并。市场上作为竞争者的企业，可以通过合并的方式建立经济上的垄断地位，企业可以通过收购其他企业的部分股份或资产取得对其他企业的控制权；或者通过委托经营、联营方式形成控制与被控制的关系；或者通过其他方式直接或间接地控制其他企业的业务和人事。
一般认为，横向的同类产品生产商之间的合并或者同类产品销售商之间的合并，由于直接造成竞争对手减少，合并者市场份额增加进而形成垄断，容易受到竞争法的规制；而非横向合并，即不同生产阶段的企业间合并，以及企业间既不存在竞争关系，又不存在商品买卖关系的合并，则因为往往能实现合并者之间的优势互补，有利于经济发展和资源有效配制，受到积极评价。0随着企业规模的不断扩大，企业合并所涉金额也水涨船高。2000年美国通用电器公司和美国Honey-weU公司的合并，交易金额高达420亿美元。而美国在线与时代华纳的合并金额则高达1660亿美元，成为美国历史上迄今为止最大的合并案。美国企业界人士公开宣称：“在你的竞争对手发展得越来越大时，你几乎不得不发展得越来越大，以便平起平坐，这就是连续不断的你追我赶的竞争。”令人咋舌的合并金额向我们传达出一个重要的信息，即随着企业通过各种方式“航空母舰化”，企业合并更加容易形成支配地位，产生限制竞争的效果，各竞争主管当局必须面对这一挑战。
三、各国竞争法的国内实施概况――单边规制
众所周知，现代国际贸易是建立在市场经济的基础之上，竞争则是市场经济正常运行的重要条件。以上所述私人限制竞争的行为虽然表现形式各异，但是，其具有一个共同的特征，即有可能直接妨碍市场竞争机制应有功能的发挥，对自由、公平、公正的市场竞争秩序造成严重破坏。因此，各国在实行市场经济体制的过程中，无一例外地都在创制符合自己国情的“经济宪法”即竞争法律制度，用于调整市场竞争关系，规范市场竞争秩序，以实现国家的“效率与公平”的社会经济目标。
1.单边规制的内容。私人的限制竞争行为虽然表现形式多样，但大致都可以归属于上述三种分类，即限制竞争性协议、滥用市场支配地位的行为以及企业合并。所以，各国及地区的竞争立法也主要围绕上述三类活动制定规制措施，比如，美国1890年《谢尔曼法》宣布任何旨在限制贸易的合同、联合或共谋行为是非法的，也禁止任何垄断或企图垄断市场的个人或工商组织；1914年国会又通过了《克莱顿法》，这部法律把价格歧视行为视为非法，禁止反竞争的协议，禁止有可能削弱竞争关系的某种合并行为。司法部颁布的《企业并购指南》，最早颁布于1968年，经过了1982年、1984年和1992年、1997年等多次修订。欧盟竞争法主要有三个基本法律依据，即《罗马条约》第81条、第82条以及1990年合并条例，三者分别禁止限制性协议、滥用支配地位的行为和控制合并(集中)。
2.单边规制的演变。各个国家的国内市场构成了整个国际市场的基本组成单位，从一定程度上讲，国内市场的有效竞争是实现国际市场有效竞争的基础。无论在国际还是国内贸易中，私人限制竞争行为首先面临的是来自国内竞争法审查的压力，因此，各国竞争法在规制私人限制竞争行为的过程中发挥着第一道“安全阀”的重要作用。
在竞争法发展的相当一段时间内，各国主要致力于通过竞争法的国内实施来调整限制竞争行为。根据属地原则，一国可以对发生在其领土上的任何行为主张管辖权。不管该当事企业所属的国籍如何，只要在一国实施垄断行为，就受该国的管辖。该原则已被广泛援引，其地位已在国际法上被牢固地确立，在世界各国的立法中并无太多异议。依据该原则。各国竞争法对国内贸易中的私人限制竞争行为具有当然的管辖权。例如，1909年美国最高法院在美国香蕉公司诉联合水果公司的判决中指出，“一个行为是合法还是非法，只能根据行为地国家的法律来判断。”
但是，随着国际贸易的迅猛发展，全球范围内的私人限制竞争行为日益严重，竞争法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，竞争法的国内控制日益弱化，国际控制日益强化，由此导致的域外适用问题引起了国际社会的广泛关注。
1945年，美国在其著名的“铝公司案”中突破和发展了属地原则，率先创立了“效果原则"(effects doetrine)。在该案中，美国指控加拿大铝业有限公司加入了在美国域外订立的由英国、法国、瑞士等国签订的铝业出口价格协议，产生了限制美国铝业生产和出口的效果，主张《谢尔曼法》第1条具有域外效力，从而确立了美国法院对外国企业适用谢尔曼法的广泛的治外法权。在此案中，法官怀特认为，“那些发生在美国领土之外的、意图限制美国对外贸易且实际上确实产生了这种限制效果的协议和安排，属于违反谢尔曼法，美国法院具有管辖权。”
按照美国的“效果原则”，美国竞争主管当局一经宣布域外管辖权，就可以请求甚至命令提供在外国的文件或传唤在国外的证人出庭作证，可以命令任何承认违反反垄断法的企业采取措施结束违法行为，可以判令被告承担三倍的损害赔偿责任。1995年美国司法部及联邦贸易委员会联合的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中进一步指出；“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可预见的影响，不问其发生于什么地方，均受美国法律管辖”；克林顿政府在阐释其竞争法域外效力的理由时也强调，竞争法首先应促进和保护开放的全球竞争市场，其次是保证竞争法在全球市场的执行。因此，美国反垄断法的执行必须涉及于发生在美国境外的或涉及外国企业的各类行为，尤其是当这种行为对美国的商业产生了直接的、实质性的以及可以合理预见的反竞争效果的时候。
美国独创的“效果原则”问世之后，德国、欧盟等受其影响，在其反垄断法中不同程度地涉及了域外效力问题。如德国反限制竞争法第130条规定：“本法适用于在本法适用范围内具有影响的所有限制竞争行为，由于本法适用范围以外的原因引起的限制竞争行为亦同。”欧盟在其反垄断法域外适用的管辖权问题上，显然也接受了美国反垄断法的“效果原则”。例如在Bendix案中，欧共体委员会明确指出：欧洲体的竞争法适用的依据是协议(当然也包括所有违法行为)在共同市场领域内的一切直接、间接的效果，而非违法乱纪企业营业处所的所在地。我国在《中华人民共和国反垄断法》第2条规定“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”
在大多数情况下，效果原则被视为国内竞争法单边生效的一种工
具，为单边适用本国竞争法提供了依据，但是也造成了美国与其他国家的利益冲突与紧张关系，迫使美国近年来不得不采取一些妥协与灵活的措施。最典型的是美国法院在司法实践中确立的“利益平衡”原则，即在实行域外管辖时应考虑国际礼让与公平。根据该原则，如果美国行使域外管辖引起与外国利益的冲突，法院就应当考虑外国的利益并努力公平衡量外国与美国之间的利益冲突，以便决定是否对某项国际反垄断争议主张管辖权。换言之，美国法院必须通过“平衡原则”来决定是否行使域外管辖权。这种做法实际上是美国为了缓和与外国的利益矛盾并解决法律冲突或对抗而采取的一种自我限制措施。虽然在他国的强烈反对下，美国对其域外管辖政策有所调整，但总的态度是积极的，没有太大的变化，而且其奉行的效果原则确实对其他国家和地区产生了影响，有可能发展成为通行的域外效力原则。
3.单边规制的效果分析。单边规制经历了从严格的“属地主义”到“效果原则”再到“利益平衡”的演变过程，赋予单个国家及区域组织的竞争主管机构对内对外的管辖权，既有利于保障国家及区域内部市场的有效竞争，又适应了限制竞争行为全球化的挑战。客观上，由于在国外实施的损害本国市场竞争的垄断行为越来越多，影响力也越来越强，必然促使国家将反垄断之手伸到国外，以保护本国的利益。
但是，反垄断法域外适用制度自其出现起，就引发了各国间的政治、经济、法律冲突。如上所述，为了维护本国的利益，各国普遍采用“效果原则”域外适用本国竞争法，然而，域外适用因为要与外国发生关系，这在事实上和法律上就存在很大的问题：
其一，单边适用本国竞争法容易引起国家之间的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中。例如，在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并中，因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，它们的合并不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报。甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断主管机关进行了非强制性的申报。戴姆勒一奔驰公司和克莱斯勒公司的合并也是如此。因为这两个公司在全球共有141个生产厂家，在200多个国家和地区从事经营活动，为了能够顺利地进行合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。由此人们就提出了这样一个问题：如果上述这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家批准了合并，有些禁止合并，那么，哪个国家最终有权审查或者批准这些对全球竞争有着重大影响的合并?哪个国家的法律对合并有最终的管辖权?。管辖权的冲突与不确定性，将直接影响企业的利益，甚至造成企业在相当长时间内处于经营不稳定的状态，不符合日益增多的企业跨国经营潮流。
其二，单边适用本国竞争法容易造成国家之间的法律冲突。一方面，由于国家之间竞争法存在很大的差别，一个发生在甲国境外的商业行为按甲国反垄断法可能是违法的，但按行为地国家的法律却可能是合法的，造成甲国与他国的法律冲突。另一方面，基于国家利益的考虑，许多国家认为扩大他国反垄断法的管辖权对本国的商业利益是有害的，因而会制定特殊的对抗性立法，保护本国企业免受他国竞争法管辖。比如，一些国家纷纷制定特殊的对抗性或保护性立法，来保护他们的企业不受美国反垄断判决的管辖，澳大利亚制定了《1979年外国反托拉斯判决法》，加拿大颁布了《1980年外国诉讼与判决法》，新西兰制定了《1980年证据修正法案》，英国颁布了《1980年贸易保护法》等等。这些特殊的保护性立法有两个重要特征。一是政府当局有权禁止将任何为外国法院实行域外管辖所需要的文件和证据送到本国的管辖范围之外；二是这些保护性立法能够使外国的反垄断判决无效或削弱该判决的效力。例如，澳大利亚的《外国反托拉斯判决法》第3条规定：“如果外国反托拉斯判决对其他国家的贸易或商业产生有害的影响，这种判决在澳大利亚是无法律效力的。”根据新西兰的《证据修正法案》，总检察长有权禁止为外国当局提供任何资料和证据。
其三，由于各国实行域外管辖的目的只是保护本国企业的利益。因此在法律适用方面容易对国内企业和国外企业区别对待，不利于企业的公平竞争。比如，在出口卡特尔问题上。出口卡特尔虽然人为地抬高产品在进口国的价格，影响进口国消费者的利益，但这种卡特尔可以提高出口国的经济收益，甚至可以稳定出口数量，因此许多国家的法律规定，订立出口卡特尔是合法的行为，除非这种卡特尔严重损害本国市场的竞争。比如，德国《反对限制竞争法》第6条第1款规定，不影响国内市场的出口卡特尔不受反垄断法的管辖；对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，也可以得到豁免。美国1918年的《韦布一波密伦出口贸易法》允许竞争者之间订立关于价格、数量以及划分市场的卡特尔协议，只要这些协议仅涉及出口并在联邦贸易委员会进行“登记”。日本政府以“维持出口秩序、防止过度竞争”为理由豁免出口卡特尔。1952年《出易法》规定，允许出口商组织出口卡特尔。可以就出口商品的价格、数量、品质、设计及其他事项签订行业协议，确保出易秩序。
然而，在国际贸易中，一国的出口就是另一国的进口，所以一国出口商的限制势必对其他国家产生不利影响。但是，这些行为却受到出口国反垄断法的豁免。与此相反，当出口国转变为进口国时，其反垄断法又要禁止外国出口商的限制，这种内外有别的做法将企业置于不平等的市场之中，不利于企业之间的公平竞争，也容易引起国家之间的利益冲突。
综上所述，当各种经济行为日益大规模地全球化，私人的限制竞争行为越来越不限于单一的国内市场时，为了有效消除国际市场上企业限制竞争的行为，实现企业在国际市场上自由经营和减少各国管辖权的冲突，保证各国竞争政策和竞争法得到有效实施，开展竞争政策和竞争法领域的全球合作越来越重要。