知识产权确认不侵权案件中提起反诉问题的探讨

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摘要：在知识产权领域，“确认不侵权之诉”这类案件近些年受到越来越多的关注，在司法实践中对其程序运作、实体处理以及法律性质、受理条件等问题都存在许多不同的认识。针对该类诉讼中的反诉程序问题，通过现有学者观点的梳理和剖析，分析确认不侵权之诉的法律性质。在此研究基础上，对于是否能够在确认不侵权诉讼中提起反诉以及同时提起确认不侵权诉讼和侵权诉讼时的合并审理问题进行了探讨并给出了结论。

关键词：知识产权；确认不侵权；反诉；合并审理

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）31-0120-03

确认不侵权之诉并不是只存在于知识产权领域，但近年来与其相关的知识产权案件却层出不穷，引起人们的普遍关注。关于确认不侵权案件的可诉性，目前理论界和实务界认识已趋于一致。“确认不侵害权知识产权纠纷”已被列入《民事案件案由规定》中。①由此可见，我国民事诉讼制度中已经确立了确认不侵权之诉。本文将重点探讨关于在确认不侵权之诉中提起反诉的相关问题。

一、确认不侵权之诉究属何种诉讼：确认之诉？侵权之诉？

知识产权确认不侵权之诉的法律性质一直以来都颇受争议，理论界和实务界存在不同的观点。而分析确认不侵犯知识产权诉讼的性质是本文研究对象的基础，因为不同的诉讼类型可能要求具备不同的诉讼要件，这对于确认不侵权之诉能否提起反诉具有重要的现实意义。

有观点认为，由于确认不侵权之诉的审理对象是判断原告是否侵犯被告知识产权，故而应为侵权之诉，这一观点为多数人所认同[1]。

虽然现行的法律法规以及最高院的司法解释都未明文规定确认不侵犯知识产权案件，但最高人民法院通过“批复”②和“通知”③的形式作出了指示性的答复。在“本田”案中，最高院认定确认不侵犯专利权之诉为侵权类纠纷。另外，在最高院关于《“伊莱利”案的通知》中，最高人民法院通过指出该诉讼应由行为地法院管辖，侧面表明该类案件具有侵权之诉的性质。

有人认为确认不侵犯知识产权诉讼[2]，是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。由此可以认为，此类诉讼应当属于确认之诉。④

此种观点认为，该类诉讼本质上是审查诉讼的双方是否存在某种法律关系，即使此过程中要认定争议行为是否存在侵权，而且判决结果也是确认和判断诉讼双方是否存在侵权法律关系，无需认定侵权责任。在《“龙宝”案的批复》中，最高院也指出原告提讼主要是请求法院确认自己不侵权，而并非主张被告有侵权行为或追究其侵权责任。由此，请求确认不侵犯知识产权之诉应是确认之诉。

确认不侵权之诉普遍存在于英美法系国家的判例中。通常，被指控侵权人会向法院请求作出确认判决或称宣告判决。如美国，其联邦确认判决法（或宣告判决法）第2201条、第2202条规定，被控侵犯专利权人应当主动向法院，请求确认其是否构成侵权，以此除去权利人主张其侵权的不确定状态。有人认为该联邦确认判决法可以使得潜在的被控侵权人脱离“达摩克利斯剑”①的威胁，因为何时启动侵权诉讼完全取决于权利人[3]。作为确定之诉，宣告判决在原告确有需要保护的法律利益的前提下，避免被告因错误估计其法律地位而损害原告利益的行为。从美国的宣告判决法中我们也能看出，确认不侵权之诉具有确认之诉的显著特性。

事实上，上述观点对于确认不侵犯知识产权诉讼法律性质的分析均有一定的合理性。最高法院的批复中认为，确认不侵权之诉是侵权之诉与《民事案件案由规定》中的确认之诉并不冲突[4]。而重庆五中院冯海波认为，就目前情况而言，确认不侵权之诉既是确认之诉，也是侵权之诉。

另有学者认为[5]，就确认不侵犯知识产权诉讼所属诉讼类型而言，上述两种观点讨论的是不同理论层面的概念。以讼争法律关系的性质为标准，诉讼可以分为侵权诉讼、合同诉讼、权属诉讼等；以诉讼目的和内容为标准，诉讼类型有确认之诉、形成之诉、给付之诉。由此，两者并非是对立的，只是研究的角度不同而已。但由于侵权诉讼一般被认定为给付之诉，故确认不侵权之诉也就被等同认为属于给付之诉。

对此，本文认为请求确认不侵权之诉被认定为确认之诉与认定其为侵权之诉并不矛盾。此外，原告提出请求确认不侵犯知识产权之诉是为了确定其行为是否侵犯了被告的知识产权，这正是确认之诉的诉讼标的，也正是法院应当审理和裁判的对象[6]。

综上所述，确认不侵权诉讼按讼争法律关系来分类，可认定为侵权之诉，而以诉讼目的和内容为标准为确认之诉，进言之，属于消极确认之诉。

二、确认不侵权诉讼中提起反诉的合理性

理清对于确认不侵犯知识产权诉讼的法律性质后，我们再来讨论该诉讼中能否提起反诉的问题。根据最高院的意见，②被控侵权人提起确认不侵权之诉后，权利人依然可以提起侵权之诉。但现有法律并未明确指出确认不侵权诉讼中能否提起反诉。

对此问题理论界和实务界主要存在四种认识[7]。其一，认为唯有在给付之诉中才存在反诉，确认之诉中不存在；其二，认为确认不侵权之诉与侵权之诉法律性质不同，在同一诉讼中可以合并审理，但侵权之诉不能被当作反诉受理。其三，既然确认不侵权之诉是否定的确认之诉，则确认不侵权之诉被吸收，故不能提起反诉。其四，认为在确认不侵权之诉中，若被告的诉讼请求仅为确认存在侵权事实而向法院提起反诉，则可以受理。

虽然反诉并未在《民事诉讼法》③中有明确的概念，但一般来说，反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉被告以本诉原告为被告提出的旨在抵消、吞并原告的诉的独立的反请求[8]。因此，第一种观点不足取。其认为，给付之诉中双方有对等的给付义务，被告可以通过反诉来对抗原告请求权而认为反诉只能存在于给付之诉中。第二种观点认为相互抵消不存在于不同种类的诉讼之间。第三、四种观点事实上是对一个问题的两种相反认识。观点三认为在确认不侵权之诉中，若被告提出的侵权反驳成立，则原告存在侵权事实。所以不必再提起反诉，也就不存在反诉。该观点没有考虑到“反驳”与“反诉”的区别，以及除了实体原因可以导致诉讼失利外，程序因素也会有所影响。

本文认为，该类诉讼中被告可以提起反诉。本诉原告与被告的诉讼请求都与认定侵权事实行为有密切关系，因为完全可以吞并、抵消。上文中前两种观点都考虑了诉的种类，但这实际上与是否能提起反诉无关。反诉不会因本诉的诉请被撤回或放弃受影响，因其具有独立性。观点四在法学界被接受度最高，然而也存在不足。实务操作中，被告通常在反诉中除了提出请求确认原告存在侵权事实外，还会相应地提出损害赔偿等诉讼请求，使其具有了给付之诉的内容。

其他大陆法系国家对于确认不侵权的立法也值得借鉴。如德国民事诉讼法中规定：“确定法律关系是否成立的诉讼，……诉讼中，原被告就法律关系的存在与否有争执，而该诉讼的裁判全部或部分是以此法律关系为依据时，原告可以在基于言词辩论的判决终结前，提起原诉讼申请的扩张，被告可以提起反诉，申请用裁判的方式确定该权利关系。”[9]此外，最高人民法院也明确指出[10]：“……专利权人及其利害关系人可以提出反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。”④

综上所述，笔者认为知识产权确认不侵权纠纷中被告可以提起反诉。

三、确认不侵权之诉与侵权之诉的合并审理问题

上文中我们已经得出在知识产权确认不侵权之诉中可以提起反诉的结论。由此，确认不侵权之诉与确认侵权之诉可以在权利人与本诉中直接提起反诉时合并审理。然而，若权利人并非在本诉中直接提起反诉，而是在答辩期内至其他有管辖权的法院，或者权利人与被控侵权人分别向有管辖权的不同法院提起确认不侵权之诉和确认侵权之诉时，法院应如何处理呢？

即使最高院的批复可以对这个问题起到一定的指导性作用，但在移送管辖上仍然没有任何法律依据。根据最高院的规定，⑤移送管辖应当以立案的时间顺序来判断管辖权，而非依照案件类型。因此发生上述情况时，应当将案件移送至先立案的法院进行审理[11]。也有另一种观点认为，若在答辩期内权利人诉至其他法院请求确认对方侵权，则两诉应当合并审理并且应由提起侵权诉讼的法院审理。因为在侵权诉讼中，更有利于法院作出完整明确的判决文书，也可以兼顾权利人与被控侵权人双方的利益[12]。此外，有人认为侵权之诉的诉讼请求可以吸收确认不侵权之诉的诉请，因此，无论在先受理案件的是哪个法院，都应当由受理侵权之诉的法院进行审理[13]。

在此，本文倾向支持第一种观点。正如上文中我们所提到的，知识产权确认不侵权之诉有一个很重要的特点就是独立性，它与侵权诉讼的法律地位应当是同等的，前者并不依附于后者而存在。因此，关于“侵权之诉吸收确认不侵权之诉”的说法是不值得借鉴的。此外，针对当事人基于同一法律事实或者法律关系引发纠纷至不同法院时的管辖权问题，最高院也明确规定了后立案的法院应当移送先立案法院进行管辖。在知识产权及民事诉讼相关更高位阶法律中，没有例外规定。

综上，本文的观点是在诉讼的管辖权问题上，当知识产权确认不侵权之诉与侵权诉讼发生冲突时，应当由先立案的法院进行合并审理。

参考文献：

[1]吴晓锋，张维.后金融危机时代地方保护主义抬头谨防‘确认不侵权之诉’滥用——‘知识产权确认不侵权之诉’研讨会综述[EB/OL].，2012-04-23.

[4]吴晓锋，张维.后金融危机时代地方保护主义抬头谨防‘确认不侵权之诉’滥用——‘知识产权确认不侵权之诉’研讨会综述[EB/OL].http：//.cn/zmb-

m/content/2009-04/09/content_1067351.htm，2012-04-22.

[5]蒋超.确认不侵犯知识产权诉讼问题研究[D].上海：复旦大学，2008.

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[7]何文哲.知识产权请求确认不侵权之诉中的几个问题——湘北某制药有限公司诉广州某药业有限公司请求确认不侵权纠纷[M]//冯晓青.知识产权法专题判解与学理研究

（综合卷）.北京：中国大百科全书出版社，2010.

[8]肖建华，王世进.民事诉讼法学[M].重庆：重庆大学出版社，2010.

[9]谢怀轼.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001：62.

[10]关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿2003.10.27-29）（第六十二条第三款）[EB/OL].http：///show_News.asp？id=2463&key=，2012-04-24.

[11]邓红光，唐文.论知识产权不侵权确认之诉[J].法律适用，2006（1-2）：163-164.

[12]程永顺.中国专利诉讼[M].北京：知识产权出版社，2005：328.

[13]罗兰.我国确认不侵权之诉制度有待完善[N].中国知识产权报，2006-03-17.