缔约磋商中的商业秘密保护问题小议

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【摘　要】商事活动中，尚处缔约磋商中的双方，为了解答合作中对方所需了解的信息以说服对方同自己缔约、为了让对方从己方提供的信息中评估是否合作，会面临如何保护所提供出去的商业秘密的问题。本文正是从这一角度出发，结合法律规定、实务操作，针对性的加以分析和提出解决方案。

【关键词】缔约过失;商业秘密;违约;损害赔偿;信赖利益

A是一家互联网游戏软件开发企业，数年磨一剑，开发出了游戏软件，为销售该软件，在全球范围内寻找游戏平台商。在同各游戏平台商的合作磋商过程中，平台商提出对游戏软件作测试，要求A提供软件开发的源代码。虽然A就游戏源代码享有著作权，但游戏源代码就是整个开发软件的核心，尚未正式签约，就要将核心拱手示人，A犹豫不决。

B是一家飞速发展的企业，正寻求风险投资以图扩大规模。几家风投表达了投资意向，但需对B做尽职调查，也就是对B进行法律、财务、运营等全方面的了解，过程中将需要翻阅、核实B的所有内部资料，包括各类合同、所有财务数据、经营信息。B担心自己的商业秘密因此泄露，难下决定。

1.缔约磋商中商业秘密披露的不可避免性

权利人的商业秘密，如果没有处于同另一方“缔约磋商过程中”这一前提，一般情况下，不会涉及到任何披露的问题。普通买卖等合同，通常也不会要求在缔约磋商过程中披露当事人的商业秘密以求订立合约。

但是，有一部分商事缔约，需要在合同签订之前获得足够的信息，以便当事人判断是否进入签订合同的合约谈判阶段。这些信息，对于披露方来说，通常是保密信息，而接受信息方却必须在对这些保密信息进行综合评估后，才能做出决定，是否合作、如何合作。

此时，商业秘密的披露就显得不可避免。那么，该如何保护自己的商业秘密？

2.缔约磋商中商业秘密的保护

2.1以缔约过失责任的保护

缔约过失责任，是指合同成立之前的缔约过程中，因缔约方一方的行为致合同不成立或无效、被撤销所具有的过错所承担的责任。缔约过失责任以当事人违反先合同义务为前提。先合同义务包括缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。

依据《合同法》第43条，在订立合同过程中知悉的商业秘密，不论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。也就是说，此种情形下，没有任何合同约束，但基于法律的规定，基于诚信义务的民法原理，当事人可以据此寻求救济。

但是，如果认为这里提及的缔约过失责任所设定的保密义务是法定义务，从而无需担心商业秘密的保护问题，那势必将导致不可挽回的损失。因为，法律，是最基本的道德，法律保护的，也是最低限度的保护。没有事先防范、没有事先措施，被动等待法律的救济将很可能因为各方面原因而显得滞后、不足甚至难以挽回损失。

2.2以违约责任保护

不同于缔约过失责任，违约责任基于合同有效成立为前提。

但这里违约责任的基础合同并非指所磋商的合同，而是在磋商过程中，就商业秘密双方当事人签署的《保密协议》（Non-Disclosure Agreement简称NDA）。A和B为了达到最终同平台开发商、投资人的合作，完全可以先行要求签订NDA。于是，NDA的具体约定，便从合同违约角度解决了问题。

虽说签订NDA可以起到在缔约磋商中对披露的商业秘密进行保护的作用，但除了一般条款之外，签订NDA时仍需注意一些问题。

2.3签订NDA时需要注意的问题

2.3.1商业秘密的界定

商业秘密的界定之于NDA，好比电力之于插座，没有电力，再漂亮的插座也是摆设。而电力如何，也是直接影响插座功能的直接因素。电力不稳定、有瑕疵，甚至可能使插座报废。所以，在NDA中，商业秘密的界定必须慎之又慎。既不能规定的太过宽泛（过于宽泛的商业秘密很可能被法院认为不具操作性而不受保护），又不能规定的太过狭小（过于狭小的商业秘密很可能无法覆盖到所要保护的秘密信息）。

因当根据商业秘密的价值性、秘密性、实用性来首先进行界定。如果发现需要保护的信息尚不符合这些要件实质的，就应进行补救以求符合商业秘密的要件，从而在发生争议时，避免接受方以信息不符合秘密性要件来反击披露方。例如，有的客户信息，企业尚未采取保密措施，而企业已将之看作其商业秘密，不愿轻易披露，那么就应当提前加以措施，在所有给出的信息之上附注“保密信息”字样等，然后再签署NDA。

2.3.2合作未能进行后的销毁

法彦云：“商业秘密一旦公开则永远公开”。故此，任何商业秘密的交付，也就意味对接收方的永远公开。在NDA中就商业秘密交付之后，双方合作未能进行（未正式签约）之时应当约定接收方需于合理的时间内尽速销毁或者返还所获得的商业秘密载体，不得以任何方式留存商业秘密的任何载体、复本。由于不留存行为的被动性和无法主动获悉性，对于接收方是否已经履行此义务，披露方很难举证，故应同时约定接收方需出具已安全销毁或返还的书面声明。

2.3.3设定一项不安中止披露权

NDA的签定一般发生于商事合作的双方，但是商业秘密的交付，却是会涉及到接收方的雇员、顾问、等各直接和间接接触该类秘密的人员。由于合同相对性原理，披露方只能选择接收方进行诉求，那么一旦商业秘密因为接收方的顾问、等第三方原因作了披露。因此，披露方应当在NDA中约定一项不安中止披露权，并有权要求接收方积极予以阻止和补救。

2.3.4有关赔偿额的界定

笔者认为，就损失的赔偿，可以通过举例的方式排列所覆盖的范围，在适当的时候，加以一定的赔偿额底线。损害赔偿可以具体明确信赖利益的损失额，包括缔约所需费用、履约准备所需费用、丧失缔约机会的损失额等的一切合理损失。当然，信赖利益的赔偿，需注意原则上不应超过缔约方在订立合同时所应预见到的因合同不成立、无效或被撤销所可能导致的损失，也不应超过合同成立及生效后相对方可能预见到的可得利益。

2.4 NDA执行中注意的问题

当然，协议永远只是固定于书面的当事人之间的权利义务约定。要保护好商业秘密，还应当在具体执行时有所注意。

首先，在涉及商业秘密披露的缔约磋商中，除非当事各方签订NDA，否则，应避免任何信息的交付。对于NDA的内容，应严格结合自身对商业秘密披露的需求，据实写入合同并严格执行。

其次，在NDA签订后，对于任何欲披露的商业秘密，披露方应适时做好交付前的整理、甄别，在交付之后，应做好登记、签收。在经过缔约磋商之后，当事方进入具体商事合作的谈判过程中时，应注意将已交付的商业秘密及将来涉及的此类保护问题纳入其中，以做好对NDA的承接。

最后，在具体商事合作最终未能进行之时，也即未能进入到具体商业合作的签约谈判过程中时，披露方应立即要求收回所交付的接收方获得的任何商业秘密载体，或者要求立即销毁，并要求接收方根据NDA出具销毁的书面声明。

3.总结

随着科技的进步、信息传播的发展，商业秘密的保护问题应日益引起我们的重视。应当注意在合作各个阶段的保护问题。　[科]