试论对价格跟随行为的反垄断法规制

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摘要：价格跟随行为，也叫价格领导制，一般出现在寡占市场中。反垄断法并不禁止寡占企业基于寡占的相互依赖性而采取的有意识的平行行为；但在信息不完全的情况下，寡占企业的价格跟随行为会导致企业间协调彼此的定价，从而可能构成协同行为。证明价格跟随行为构成协同行为的关键，是证明企业间合意的存在。由于证明合意的直接证据很难取得，应通过允许使用间接证据、适用事实推定制度等方式进行灵活认定。

关键词：价格跟随行为；反垄断法；协同行为；间接证据；事实推定

中图分类号：DF414

文献标识码：A

随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，日常经济生活中出现了越来越多的垄断协议，但大体而言，现阶段我国大部分垄断协议的违法表现形式都比较初级单一，主要以书面协议、行业协会的决议或召开协调会等明示形式达成，(注：例如，在国家工商行政管理总局公平交易局和中国社会科学院国际法学研究中心编著的《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》（法律出版社2007年版）中，所汇编的以工商行政管理机关为主查处的垄断协议典型案例都是通过行业协会章程、协议书或召开协调会等明示形式达成的。详见该书第112-134页。而据另一反垄断执法机构――国家发展和改革委员会价格监督检查司的《2007年全国价格监督检查统计分析》提供的数据显示，在2007年5月以来居民消费价格指数较快攀升的情况下，全国共查处价格串通案件70起，同比大幅增加。违法的主要形式有：一是众多同业经营者联合提价，并在经营场所公布；二是占市场支配地位的经营者出面协调统一变更价格；三是行业协会组织企业协调确定或变更价格，并以行业协会名义对外公布。)较易取证和定性。

2008年8月1日起实施的《反垄断法》对“垄断协议”做了专章规定。随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些被查处的垄断协议典型案例的曝光，越来越多的企业意识到达成上述垄断协议容易暴露，因而较少采用此方法，并积累了一些反调查经验。不少企业更倾向于采用不易留下直接证据、更为灵活的协同行为来达成和实施垄断协议，这给执法机构的调查与定性带来了极大的困难。特别是对于经济生活中较常见的价格跟随行为，(注：例如，2008年2月26日《京华日报》报道：“昨天，我国钢铁业第一巨头宝钢宣布：经公司价格委员会研究决定，第二季度宝钢钢铁产品价格在一季度价格基础上大幅上调……据悉，一季度，宝钢价格已上调了300元左右，并引发其他钢厂跟随涨价。”2008年3月22日《南方日报》报道：“继雀巢宣布4月将提价后，惠氏、美赞臣、多美滋等也跟进调价……本月底下月初也将提高婴幼儿奶粉出厂价，涨幅为5%―10%。”以上是2007年5月众多有关价格的媒体报道中的两则。不断攀升的CPI使公众对“涨价”两字十分敏感，特别是“跟随涨价”、“跟进涨价”的字眼很容易让人怀疑在“跟随”行为的背后是否存在着企业之间某种形式的联合与共谋。)如何在规范限制竞争的协同行为和尊重保护企业的自主定价权之间厘清界限，是我国反垄断执法机构面临的一个突出而又亟待解决的难题。本文将试图从分析价格跟随行为构成协同行为的可能性入手，在介绍国外相关立法和实践经验的基础上，结合我国实际提出对策建议，期望能为完善我国规制价格跟随行为的反垄断立法和实践提供些许参考。

一、价格跟随行为可能只是有意识的平行行为

价格跟随行为，也被称为价格领导制（price leadership），指在某些行业中，一家主导企业或者处于领导地位的企业率先确定价格或改变价格，其他从属企业接受或者跟随这个企业的价格，并采取相应的产量和价格决策的情形［1］。价格跟随行为一般发生在少数几家企业控制整个市场产品的生产和销售的寡占市场中。在这种市场结构下，企业数量少，企业之间相互依存性强，一方的价格变化对其他企业能够产生重大影响。当存在其他竞争者

进入可能时，在位者为了获取短期利润最大化或只维持一个低的利润水平以不招致新的竞争者进入，通常会实施包括掠夺性定价、限制性定价等在内的策略性定价行为［2］。掠夺性定价和限制性定价是寡占企业之间激烈竞争的反应,有可能导致两败俱伤, 同时，“囚徒困境”和重复博弈的理论预示，(注：“囚徒困境”悖论最早由美国普林斯顿大学的数学家塔克于1950年提出，它是一个非零和游戏，说明了就整体而言，即使是对于利己主义者，最好的结果都是彼此合作而不是背叛。一些学者用博弈论的方法在动态的框架下研究企业合作策略。克瑞普斯（Kreps,1982）等认为在重复的“囚徒困境”博弈中，合作的结果是可能发生的。弗里德曼（Friedman, 1971）和阿布鲁（Abreu, 1986）分别证明了在一定的限制性条件满足的情况下，“冷酷到底”策略和“胡萝卜加大棒”策略下厂商合作均衡的存在性。罗腾伯格(Rotemberg, 1990)证明了在寡头行业中价格领导是在信息需求不对称的情况下重复博弈的一个均衡结果，他认为价格领导是拥有较多信息的厂商首先设定价格, 跟随厂商随后跟进的均衡,在这个博弈中, 领导厂商威胁跟随厂商若不跟进就将给予价格战的惩罚。(参见杨公仆,干春晖. 产业经济学［M］. 上海：复旦大学出版社, 2005: 189-203.))虽然企业有强烈的欺骗动机，但如果企业不仅重视眼前的收益，也重视未来的收益，则在一个无限次重复博弈中，企业会比在单次博弈中更为合作，因此，理性的寡占企业在价格决定和调整过程中，会通过达成垄断协议（公开的或秘密的）或者实施价格领导制等合作策略相互协调，以实施共同行为，达到利润的最大化。鉴于垄断协议对市场经济的严重危害性，目前各国立法普遍予以禁止，并且发起一项垄断协议需要各方之间进行秘密的、殚精竭虑的谈判，维持“充满了作弊的刺激和诱惑”［3］的垄断协议也需要很大的成本，因此寡占企业更倾向于通过价格领导制相互协调价格。

价格跟随行为的一个显著特征就是价格领导者和跟随者的外在行为具有相同性或相似性。这很容易引起反垄断执法机构对这种行为构成协同行为的怀疑。

协同行为是垄断协议的一种形式。为更有效地打击隐蔽性越来越强的“地下垄断协议”，各国反垄断法大都放宽了对垄断协议的认定标准，规定垄断协议不仅包括通常意义上的协议，还包括行业协会的决议和协同行为，尽管对“协同行为”的称谓可能并不相同。(注：例如，美国称之为“共谋”(conspiracy)，欧盟、英国称之为“协同行为” (concerted practices)，德国称之为“联合一致的行为”，我国台湾地区称之为“以其他方式之合意达成的联合行为”、“一致”、“一致行动”等。)我国《反垄断法》第13条即规定：“禁止具有竞争关系的企业达成下列垄断协议……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”；但协同行为具体应该如何界定，我国反垄断法并未明确。综合各国的立法规定和执法实践，可以从学理上得出协同行为的定义和一些共同性［4］：协同行为是指两个或两个以上处于竞争关系之中的企业为限制竞争而有意共同协调行动。它有两个最基本的特征：一是企业的行为具有相同性或相似性，如多个企业在同一时间对某一产品确定同样的价格；二是企业具有协调行动的主观意图，即企业间对于协调行动达成了合意。

价格领导者和跟随者行为之间的相同或相似，并不意味着企业间就存在协同合意，也不能说明价格领导行为就能导致企业间达成合意，从而构成协同行为。在执法实践中，欧美等国法院都在判决中明确宣称纯粹的相同或相似的市场行为本身不构成违法的协同行为，(注：例如，在1954年的“剧院企业公司诉派拉蒙电影发行公司案”中，美国最高法院在判决中指出：“……固然，商业行为是一种可接受的环境证据，寻求事实的人可以通过它来推断协议的存在。……但是，本法院从来不认为并行的商业行为的证据可以决定性地确定一项协议的存在，换句话说，可以决定性地用来证实这种行为本身构成了对《谢尔曼法》的违反。”这一判决表明，仅仅依靠行为的相同性或相似性不足以认定协同行为的存在。即，如果不能找到任何直接或间接的有关企业之间进行合谋的证据，就不能仅仅依据行为的相同性或相似性来认定卡特尔的存在。在1975年的“食糖卡特尔案”中，欧盟法院认为，协同行为是企业之间的一种形式，虽然尚未达到通常所称协议的阶段，却故意地以彼此间实际上存在的合作代替竞争的风险。根据竞争对手当前的和预期的行为来调整自己的行为是企业的自由，与企业的独立性并不相悖，但是，独立性要求企业相互之间不得发生直接的或间接的联系，该联系的目的或者效果在于影响现实的或者潜在的竞争者的市场行为，或者将它们决定采取或者预计采取的行动暴露给竞争者。反过来说，如果企业之间没有协调行动进行合作的合意与联系，仅有相同或相似的外在行为，就不能认定企业间存在协同行为。(参见：游珏. 卡特尔规制制度研究［M］. 北京：法律出版社, 2006: 158；160-161. ))这是因为其并不符合协同行为关于企业间必须存在“协调行动的合意”这一构成要件，而可能仅是寡占企业在信息完全的情况下基于“寡占相互依赖性”（oligopolistic interdependence）而采取的一种有意识的平行行为（conscious parallelism）。即在寡占市场中，因参与的企业数量少，企业极易观察到竞争对手的价格和数量决策，每个企业的利润既取决于自己的生产决策，又取决于其他企业的决策。企业可以仅通过观察其他企业的行为，然后基于自己的预期调整价格或产量，就可以产生与达成垄断协议相同或相近的经济效果。也就是说，即使企业间并未达成任何协议或进行任何事先联络，有意识的平行行为也可使企业通过理性的决策过程，制定或维持高于竞争价格水平的价格或低于竞争产量水平的产量，从而在非合作的前提下也会出现合作的结果，最终达到规避竞争风险，取得最大化利润的目的。正如我国台湾地区学者廖义男所阐述的那样，“达成此（互为一致之行为――笔者注）合意之过程，通常是当事人间事前透过接触，相互将自己计划或已决定采行之营业竞争措施告知对方，并期待对方，基于此等情报，可以导致互为一致之行为。……有意识的平行行为，乃系市场结构之关系而为‘有意识之模仿’，并非由于意思之合致，因此有别于因意思合致而成立之一致。［5］”如果对有意识的平行行为进行处罚，也会产生严重的执行问题，因为必须“强制当事人实行边际成本定价，这样，法院不可避免地要采取某些价格管制的形式，从而成为一个价格管制者。［6］”因此，价格领导者和跟随者外在行为的相同性或相似性只能作为执法机构就是否存在协同行为而启动调查的一个迹象，而无法仅仅据此就推论企业间必然存在协同合意，构成协同行为。

二、价格跟随行为中可能存在协同合意

由于企业勾结的诱因和能力是由市场结构本身决定的，一旦市场上外在因素稍有变化，原本的均衡即可能被破坏，因此通过有意识的平行行为达到的合作结果并不稳定。这就需要通过达成明示或默示协议的刻意努力，惟此才能协调行为，消除竞争［6］130。

价格跟随行为有助于企业间协调行为。价格领导制可以表现为3种形式：气压式价格领导制(barometric leadership) 、主导企业价格领导制(dominant firm leadership)和勾结式价格领导制(collusive leadership)。

气压计式价格领导制也被称为晴雨表式价格领导制，指在企业间成本情况差别较大、行动缺乏协调的市场上，领导企业出于对市场条件变化具有的敏感性和预测能力而率先宣布调整价格［1］131。这种价格领导制下的领导者经常发生变换，且它并没有能够实质上影响行业价格的能力。跟随者实际执行的价格也可能很快就会偏离领导者宣布的价格，而领导者无法施加任何强制性的影响阻止这种偏离［7］。

主导企业价格领导制假设由一个主导企业为同质产品设定一个价格，其他竞争边缘企业会接受这个价格［7］。研究表明，这种价格领导制下的均衡价格会高于企业同时定价下的均衡价格，虽然企业之间没有勾结，但这种价格领导制确有作为企业定价协调机制的可能［8］。

勾结式价格领导制容易出现在产业寡占、有进入障碍、产品同质、需求没有弹性以及企业成本相似时的市场条件下［8］，(注：勾结式价格领导制有3个特点：一是它可以增加企业利润，但它是一种不完全的勾结机制，全体企业所能获得的利润要小于其在明示合谋的情况下取得的利润；二是价格领导者获得的利润会高于价格跟随者获得的利润，但价格僵固可以减少价格领导者和价格跟随者的利润差距；三是若一个企业相较于其他企业拥有较多信息，则其他企业倾向于跟随而不是自己成为领导者，因此行业领导者可以自发出现。从福利角度看，与明示合谋相比，此种价格领导制更有利于消费者，但因为全体企业的利润降低大于消费者的福利增加，导致总体社会福利低于企业公开合谋下的社会福利。(See Julio J. Rotemberg, Garth Saloner. Collusive Price Leadership［J］. The Journal of Industrial Economics, Vol. 39, No. 1 (Sep., 1990):93-111.))企业为避免失去市场份额或怕对手实施价格战的报复而跟随领导者的价格。一些预测能力较差的小企业，为了从价格领导者的定价中获取有用的信息和合理的利润，避免独自定价和变价的风险，也会愿意成为价格跟随者［9］。

可以看出，气压计式价格领导制往往仅表明企业对市场或成本变动的反应程度，并不是领导者和跟随者之间协调的结果；而主导企业价格领导制和勾结式价格领导制则可能促成企业协调定价。而且，在信息不完全的情况下，若企业只能观察到对手原先的定价和所宣告的价格调幅时，自利理性的企业的均衡策略可以使它们得到高于静态纳什均衡(注：纳什均衡由博弈理论家约翰•纳什提出，指的是一组策略组合；在这组策略组合中，每个参与者的策略都是对所有其他参与者的最优反应。它表达的含义是：如果其他参与者不背叛这一组合，那么我也不背离这一组合，即没有一方有动机先背离纳什均衡，因为没有任何一方能通过单独改变策略来提高收益。（参见：李明志, 杨旭清. 产业组织理论［M］. 北京：清华大学出版社，2004:101-102.）)（但低于完全勾结，即明示的合谋）的利润，从而企业的确有诱因进行协调共谋［8］55-88。

在价格跟随行为中确实存在着价格领导者和跟随者之间达成协同合意，从而构成反垄断法上的协同行为的可能性。要对价格跟随行为进行反垄断法规制，就必须要进一步证明这种合意的存在。

三、价格跟随行为协同合意之证明

在垄断协议隐蔽性越来越强的情况下，要取得企业间存在协同合意的直接证据无疑十分困难，有时甚至是不可能的。旨在限制竞争的“共谋安排以人们各种各样的想象方式达成或者实施。……通过君子协议的方式达成的价格密谋等联合限制竞争行为很难被发现。在美国，一个固定价格行为的密谋被联邦当局发现的可能性已经被估计为最高能在13%-17%之间。”［10］

鉴于此，各国除在反垄断法中规定宽恕政策等有利于发现和证明协同行为的制度外，还在证明协同行为的合意时采取允许使用间接证据、适用事实推定等灵活认定的方式，以利于打击“地下垄断协议”。

（一） 使用间接证据

间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据［11］。一方面，产业组织理论一般从市场结构、市场行为和市场绩效3个方面来衡量竞争的有效性；另一方面，法学与经济学理论都认为，即使在一个受不可逾越的进入壁垒保护的高度集中的行业，也不能确保价格协调（不管明示或默示）一定会成功［3］131。要协调各企业定价策略使总利润达到最大化是极其困难的，这需要有企业间的联络、了解交易活动和其他企业的反应［12］；因此，大多数国家在使用间接证据证明价格领导者和跟随者间的协同合意时，主要从两个方面来进行综合考虑：一是相关市场结构、行为和绩效等经济证据；二是各种意思联络形式。

1. 经济证据 经济证据在分析协同行为合意时可以起到两个作用［13］：一是可以用来确定易于达成垄断协议的市场条件，找出更可能产生协同的行为模式以及超竞争的收益率；二是可以用来排除企业除涉嫌实施协同行为以外的任何其他经济解释,即“除非将其视为一个集体计划的一部分，否则被告的行为将违背其自身的利益，或除了可以解释为协同行为外，不能再做任何其他合理解释……”［14］

美国联邦法官Posner提供了一种证明共谋（即协同行为）的经济学进路，主要分为两个步骤考虑：第一步是识别哪些市场的具体条件有利于产生共谋，对此他提出了市场集中度、进入障碍、需求弹性、企业成本结构、需求状况等17种有利于共谋的条件,(注：它们分别是：市场上卖方集中；没有的小企业存在；在竞争价格上，需求缺乏弹性；进入需要很长的时间；市场上的买方不集中；标准化产品；非耐用品；主要企业在分销链上的同一层次进行销售；价格竞争比其他形式的竞争更重要；固定成本对可变成本的比率较高；相似的成本结构和生产过程；需求不变或者随着时间流逝不断下降；价格可以迅速变化；秘密投标；市场是地方性的；合作活动；该产业的反托拉斯记录。(参见:波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003: 81-92.) )这些标准有助于执法机构识别容易出现共谋的市场，有利于更有效地分配有限的执法资源。如果未能通过第一步找到共谋证据，即需通过第二步来判断在这些市场中是否确实存在共谋定价。对此Posner提出了 14种共谋行为的证据，如固定的相关市场份额、交换价格信息、价格变化的幅度和波动性等。(注：它们分别是：固定的相关市场份额；整个市场范围内的价格歧视；交换价格信息；区域性价格差异；相同的出价；在卡特尔形成时价格、产出或者生产能力的变化；行业转售价格的维持；领导者的市场份额不断下降；价格变化的幅度和波动性；需求在市场价格上有弹性；利润水平和利润模式；市场价格与企业数量或需求弹性负相关；基点定价；排他行为。(参见: 波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003: 92-108.) )

除市场条件外，欧美法院还倾向于通过考察企业市场行为的合理性来认定协同行为。如在欧盟竞争法上，欧盟委员会及欧盟法院都曾通过认定争议所涉行为“不能作一致行动以外的解释”，来认定其构成协同行为，如果当事人可以提出合理的“以外的”解释，抗辩成立，则不构成协同行为。(注：在“Compagine Royal Asturienne des Mines (CRAM)案 ”和“Rheinzink v. Commission案”中，CRAM和Rheinzink向一家比利时公司Schlitz供应产品，后者再转售给一家德国公司，德国价格比比利时价格高。但Schlitz是通过假称产品将向埃及转售而取得二者的供应的。CRAM发现这一欺骗后拒绝进一步供应，Rheinzink也做出同样的反应。欧盟委员会认为二者在拒绝继续供应上存在一致行动，该行动的动机是，由于在德国产品价格较高，这两个公司企图维护其自己向德国的销售，而阻止Schlitz的参与。但欧盟法院则发现，本案中存在 “以外的解释”，因为案情表明，该两公司拒绝继续向Schlitz供应的原因，是Schlitz的信用太差，而不是出于限制后者销售范围的目的，因而认定并不存在一致行动。(参见:许光耀. 欧共体竞争法通论［M］. 武汉：武汉大学出版社, 2006:88-89.))

值得注意的是， Posner认为普通法通常倾向于裁定非语言行为也完全可以形成一项合同；因此，当事人的共谋是否是通过实际的联络来组织和执行的，只是一个细节问题。如果不能证明有这种联络，也可以视其为默示的共谋。即如果一个案件中提出的经济证据足以支持对共谋定价的推断，那么就可以直接断定存在协同行为，不再需要其他额外的证据。(注： 例如，如果有人在报纸上做广告，说他将对找到他的狗并送还的人支付10美元，那么任何满足该条件的人都可以向他主张一个具有强制执行力的请求，要求他履行所承诺的酬金；同理，如果销售者A限制他的产出，预期B会做出同样的举措，而B也抱着相同的预期限制自己的产出，那么就存在一个字面上的合意――一种双方的默契――即使没有外在的交流。“如果一个案件中提出的经济证据足以支持对共谋定价的推断，那么既没有法律上的理由也没有实践上的理由要求拿出证据来支持进一步的推断：该共谋是明示的而不是默示的。” (参见:波斯纳. 反托拉斯法（第2版）［M］. 孙秋宁，译. 北京：中国政法大学出版社, 2003:110.) )这种观点值得商榷。一方面，在典型的寡占企业共谋案件中，“要约”和“承诺”仅仅是一种暗示性的呼应，并不充分明确，按普通法惯例还不能被认为是具有约束力的合同。(注：美国学者赫伯特•霍温坎普进一步解释道：“在波斯纳的第二个例子中，‘要约’几乎当然地缺乏充分的特殊性而导向一个有约束力的合同。A 公司限制其产出，限制了多少呢？这是否就是向B提出要约，要求B公司按完全同等的数量限制产出？或是占销售额中同样的百分比？或是降低产出至古诺水平？或是卡特尔水平？或是其他？”(参见:赫伯特•霍温坎普.反托拉斯的理性化――波斯纳《反托拉斯法》书评［C］//王艳林.竞争法评论(第1卷)北京：中国政法大学出版社, 2005:101.) )另一方面，经济证据具有复杂性、技术性、不确定性等特征，它依据的是经济学上的经验法则，到底有多高的可靠性，尚待验证。特定的市场条件是企业能够实施协同行为的必要条件，但不是充分条件。(注：通过对行为模式（平行定价、市场份额稳定、价格对需求变化缺乏反应的现象）及超额利润的分析研究也表明，无论单独出现，还是一起出现，上述行为模式在竞争条件下和达成协同行为的情况下表现都是一致的，因此，根本无法仅通过对这些行为模式的分析就能判断企业间是否存在共谋。(See Patrick Rey. On the Use of Economic Analysis in Cartel Detection, European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2006 EU Competition Law and Policy Workshop/Proceedings［2008-04-02］. .

［20］ Woo-Jong Jon. The Comparative Analysis on the Presumption of Cartel Agreements Which is Unique in the Korean Cartel Regulation Provision［EB/OL］. ［2008-03-15］.law.省略/expresso/eps/822.

［21］ Korea Fair Trade Commission. Recent Development in Korea’s Competition Laws and Policies［EB/OL］.［2008-05-22］ www.ftc.go.kr/eng/.

［22］史忠良.新编产业经济学［M］.北京：中国社会科学出版社,2007:109.

On the Regulation of Price Leadership by Antitrust LawMA Jing

(Shanghai Municipal Price Bureau, Shanghai 200032, China)

Abstract:

Price leadership usually occurs in the oligopolistic market. Antitrust law does not forbid the conscious parallelism due to the oligopolistic interdependence among the enterprises. But under the circumstances with incomplete information, price leadership may contribute to the coordination of prices among the enterprises and constitute the concerted practice. The key of proving that price leadership is the concerted practice is the existence of collusion among the enterprises. Since the direct evidence is usually quite hard to obtain, the use of indirect evidence and factual presumption shall be allowed by antitrust law and enforcement practices in order to facilitate the detection and proving of the collusion.

Key Words:price leadership; antitrust law; concerted practices; indirect evidence; factual presumption