试论法人实在说被美国法继受的过程

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摘 要 19世纪后期，美国原有的法人拟制说和契约关系说和以它们为基础构建的法人制度已经不能满足经济和社会发展的需要。美国的法人实在说源于基尔克的法人有机体说。法人有机体说于19世纪末被移植到美国，在这一过程中起到主要作用的是弗洛因德和梅特兰德。法人实在说在1906年被美国联邦最高法院所采纳而成为法律制度。美国判例法和成文法在法人与国家的关系、法人与其成员的关系、法人与其机构的关系三个方面采纳了法人实在说。

关键词 法人实在说 法人拟制说 契约关系说 法人成员 法人机构

中图分类号：D923 文献标识码：A

目前，我国民法学界对于法人实在说已有比较深入的研究，为全面、准确地认识法人实在说作出了很大贡献。但是，我国学者对于法人实在说的研究仍存在两个方面的不足：第一，认为法人实在说为大陆法系国家特别是德国法律学说所独有，美国并没有实在说；第二，认为法人实在说只是一种法律学说，而没有成为法律制度。然而，法人实在说早已被美国学者所接受，而且被美国法所继受，成为法律制度。所以，研究法人实在说被美国法继受的过程，必将有利于我们更加全面、准确地理解法人实在说的内容和价值。因此，本文将尝试阐述法人实在说为美国法所继受的过程，以期为我国法人制度的发展和完善提供比较法上的参考。

一、法人实在说的主要内容

美国的法律学说和法律制度中的“法人实在说”（the real entity theory） 又称为“自然实体说”（the natural entity theory）。它源自德国法学理论中的“法人有机体说”（the organic theory）。有机体说由德国学者贝泽勒（Georg Beseler）首创，德国著名法学家基尔克（Otto von Gierke）在贝泽勒的团体理论的基础之上，提出了“团体人格理论”（the theory of group legal personality），成为有机体说的集大成者。有机体说的主要内容可以概括为以下三个方面：

1、从法人与国家的关系上看，法人是真实的社会存在，而不是国家和法律的创造物。基尔克认为，法人是个人根据其契约自由和结社自由的自然权利而创造的“一个现实存在的主体”，它“并非由法律创造，而是由法律发现”。 “无论法律是否认可某一团体，都不会影响团体的真实性，因为它凭借自身的条件而存在。” 同时，根据有机体说，法律能力（legal capacity）只是对法人真实的社会与经济能力的承认；而这种法律能力又进一步强化了法人的社会与经济能力”。

2、从法人与其成员的关系上看，法人具有独立的意思和独立的人格。基尔克认为法人同自然人一样，具有独立的团体意思，拥有真实的团体人格，这是法人成为法律主体的基础。法人真实的社会人格的外在表现形式就是其法律人格。基尔克指出，“它（法人）不是虚拟的，……而是一个拥有实体、成员和自己的意志的活生生的有机体，一个真实的人。它自己能够思考和行动……它不是一个拟制人……它是一个团体人，它的意志是一种团体意志。” 每个法人都有一个与其个人成员的生命和意志所不同的真实的、独立的集体生命与意志。

3、从法人与其机构的关系上看，法人机构是法人的有机组成部分。法人具有权利能力和行为能力，法人机构是法人组织的有机组成部分，其与法人是一体的关系，而不是的关系；法人机构在其权限范围内的行为就是法人的行为，此即“机构说”。机构说是基尔克首先提出的。基尔克强调法人本身是一个通过其机构进行活动的具有意思能力和行为能力的真实的团体人，因此，“它（法人）自己能够思考和行动，它通过作为其机构（organs）的人（men）表达意志、进行活动，就像一个人通过大脑思考、通过嘴表达意思、通过双手进行活动一样”。 所以，“并非法人机构的行为归属于法人承受，而是法人通过其机构自身从事着行为”。

二、法人实在说被美国法继受的制度背景：法人拟制说与契约关系说的缺陷

基尔克的有机体说传入美国之前，美国存在两种关于法人本质的学说――法人拟制说和契约关系说。这两种学说相继被美国判例法和成文法采纳，成为法律制度。但是，随着社会经济的不断发展，特别是19世纪后期，大公司不断涌现并快速发展，这两种学说和以其为理论基础构建的法律制度的缺陷不断地暴露出来，成为法人制度进一步发展的障碍。

（一）法人拟制说(the fictitious personality theory)。

法人拟制说在19世纪前期一直是美国占统治地位的法人本质学说。拟制说的主要内容可以概括为以下三个方面：第一，从法人与国家的关系来看，法人只是国家特许状授权的产物。法人的成立及其权力（powers）均来自国家的授权，法人的权力限于设立它的法律所授予的范围之内。第二，从法人与其成员的关系来看，法人不具有真实的独立人格与意志。其法律人格只是法律的拟制。第三，从法人与其机构的关系来看，法人与其机构之间是关系。法人是拟制的主体，没有意思能力，也就不具有行为能力。因此，法人需要其机构进行法律活动。法人拟制说区别了法人与其成员的人格，为法人制度的发展奠定了基础。但是，拟制说也存在很多缺陷：

1、法人设立的特许主义原则，限制了法人的成立。拟制说主张法人是国家的创造物，法人必须通过国家的特别授权才能设立。据此，美国在法人的设立原则上确立了特许主义。但是，随着经济的发展，社会对这种国家特许主义日益不满。一方面，随着公司的数量不断增加，迫切需要更为自由便捷的公司设立原则，突破国家授权的限制；另一方面，在美国社会人人平等的思想根深蒂固，公众认为国家通过特许状授权会导致垄断性的特权，有违权利平等原则，甚至会引发政治上的腐败。

2、法人有限责任并未真正确立，不利于法人的发展。法人有限责任源于公司有限责任，并以法人独立人格为基础。拟制说虽然主张法人具有独立的人格，但这种独立人格只是法律的拟制，这就使法人与其成员的区分变得并不是十分明确。而在其后的契约关系说甚至连这种拟制的人格也加以否定（下文详述）。这就导致公司股东的责任与合伙的成员的责任在整个19世纪并没有被明确的区别开来。美国著名法律史专家、哈佛大学的霍维茨（Morton J. Horwitz）教授指出，“美国直到1900年都没有建立真正的公司有限责任”。

3、越权规则（ultra vires doctrine）严重限制了法人的行为自由。越权规则以拟制说的国家授权理论为基础，主张法人的行为不得超越国家授予的权力（powers）范围，否则便不能被认为是法人的行为，该越权行为无效。马歇尔大法官（Chief Justice Marshall）在1804的“黑德和艾默里诉普罗维登斯保险公司”案（Head and Amory V. Providence Insurance Company）的判决中明确指出，“公司是使其存在的那些法令的创造物……它的权力（powers）限于设立它的法律所授予的范围之内……一项没有根据法律要求实施的行为不能被认为是公司的行为”。 霍维茨教授指出，“越权规则在美国内战之前就被法院严格的适用，导致很多超越公司权力范围的交易无效”。 这种结果不利于交易安全和效率，无法适应越来越频繁的经济活动。

4、法人的侵权责任和刑事责任问题。在拟制说之下，要使法人承担侵权责任面临两个障碍：第一个障碍是法人的意志。拟制说主张法人无独立的意志与19世纪美国侵权法的过错责任标准相冲突。第二个障碍是越权规则。越权规则使得法人的侵权行为和犯罪行为被认为是越权行为而使法人免于承担责任。 如果严格遵守拟制说，法人是无法承担侵权责任和刑事责任的，而只能由具体实施行为的个人来承担相应的责任。这种做法不利于保护侵权行为和犯罪行为的相对人。

5、拟制说对于法人的跨州发展构成障碍。这一问题在公司领域表现的最为明显。美国联邦最高法院以拟制说为依据，通过1839年的“奥古斯塔银行诉厄尔”案（Bank of Augusta V. Earle）确立了公司在授权州以外的其他州不具有法人地位的法律制度，即公司必需得到外州的授权，否则公司在外州就不具有法人地位，不能以公司名义进行活动。这项法律制度严重限制了法人的活动范围。

（二）契约关系说（the contract theory）。

契约关系说也被称为类合伙说（the partnership theory），是针对拟制说的不足，于19世纪80年代在普通公司设立法（general incorporation statutes）的基础之上形成的。普通公司设立法对于公司的成立只要求一般审查与登记，无需立法机关的特许。公司的设立逐步从特许主义转向准则主义。这就使拟制说所坚持的法人是国家的创造物的理论发生了动摇。契约关系说以此为契机，迅速发展起来。

契约关系说的主要内容可以概括为以下三个方面：第一，在法人与国家的关系上，契约关系说反对拟制说的国家授权理论，主张法人并不是国家的创造物，而是基于成员之间的私人契约而成立。第二，在法人与其成员的关系上，契约关系说认为法人只是其成员组成的集合的名称，而不是一个独立于其成员的真实的人；“法人的权利和义务”实际上就是其成员个人的权利和义务，而不属于法人这一虚构的主体。第三，法人与其机构之间是关系。法人只是成员的总和，而无独立人格，需要其机构进行法律活动。契约关系说为法人设立的自由化提供了理论支持，但是契约关系说也存在难以克服的缺陷：

1、契约关系说最大的缺陷就在于其否定了法人的独立人格。契约关系说将法人类比合伙，否定法人的独立人格，这就将法人制度的意义抹杀了，使得基于法人独立人格的法人有限责任等现代法人基本原则失去了基础。这在根本上决定了契约关系说无法满足法律发展的需要，“最明显的表现就是法院在采用类合伙论进行公司财产应否受到保护的推理时，仍然使用了拟制人或虚拟人的概念”。

2、契约关系说并未完全克服越权规则的限制。虽然契约关系说否认了拟制说的国家授权理论，有利于排除越权原则。但是，要改变关于法人章程规定的目的范围这一有约束力的合同必须得到全体成员的一致同意，因此很难认为成员会一致同意公司承担不利的责任。在这种情况下越权规则反而成为法人逃避责任的理由。

3、关于法人的侵权责任和刑事责任问题。根据契约关系说，法人只是成员通过私人契约结成的类似于合伙的集合，而不是拥有独立人格的实体，自然也就不能拥有独立的意志。契约关系说同样无法为法人承担侵权责任和刑事责任提供合理依据。

4、契约关系说无法与现代公司制度相协调。公司是美国最重要的法人。霍维茨教授将契约关系说与现代公司制度的矛盾概括为三个方面：因为契约关系说在法人与其成员的关系上将公司类比合伙，与公司股东有限责任相冲突；在公司的内部结构上，强调股东的权力，而不是管理层的权力；在公司重大事项的决策机制上要求全体一致，与现代公司多数一致的决策机制相冲突。

三、法人实在说的移植过程

基尔克的有机体说之所以会传入美国，其主要原因是它看起来比拟制说和契约关系说更加进步、更为科学。在拟制说和契约关系说的缺陷不断暴露出来之后，实在说为解决这些问题提供了更为合理的依据。此外，这与当时英美两国法律学者对于德国法律学说的认同也有关系。当时很多英国和美国的法律学者认为德国的法律学说是最为先进和复杂的，因此十分积极的学习德国的法律学说。在有机体说传入美国的过程中，几位著名法学家起到了重要作用，其中的代表人物是弗洛因德（Ernst Freund）和梅特兰德（Frederick W. Maitland）。

美国通说认为首先将基尔克的有机体说（organic theory）引入美国的是芝加哥大学教授弗洛因德。弗洛因德在1897年出版的《公司的法律本质》（The Legal Nature of Corporations，1897）是第一部将基尔克的有机体说介绍到美国的著作。弗洛因德在该书的前言中也明确指出其受到基尔克著作的影响。 另一位代表人物梅特兰德（Frederick W. Maitland）是英国著名法史学家，也是英美法系国家最早研究基尔克法人理论的学者。在其众多介绍基尔克法人有机体说的论著中，最具代表性的是他在1900年翻译出版的基尔克的《中世纪的政治理论》（Political Theories of the Middle Age，1900）。该书详细地阐述了基尔克的团体人格理论。由于英美两国在法律上的历史渊源和密切的学术交流，梅特兰德所介绍的基尔克的法人有机体说很快就被美国法学界所熟知。美国拉特格斯大学教授马克（Gregory A. Mark）认为，弗洛因德的《公司的法律本质》和梅特兰德的《中世纪的政治理论》为法人实在说在美国的发展奠定了基础。

四、法人实在说成为法律制度的过程

美国法学界对于法人实在说何时才为美国联邦最高法院接受存有不同看法。第一种观点认为联邦最高法院在1886年的“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案（Santa Clara County V. Southern Pacific Railroad Company）的判决中就已经接受了法人实在说。 其主要依据是首法官韦特（Chief Justice Waite）在该案中的意见，“《宪法》第14修正案禁止一个州在其管辖范围内拒绝给予任何人（person）平等的法律保护。最高法院不希望听到关于该修正案的规定是否适用于这些公司的争论。我们的意见是：它当然适用。” 韦特法官将公司纳入到美国联邦宪法第14修正案中“人”的范围，但却没有进一步论证具体理由。而这也成为之后将该案作为联邦最高法院接受实在说的依据。

第二种观点认为法人实在说是在1906年的“黑尔诉亨克尔”案（Hale V. Henkel）才为联邦最高法院所采用。霍维茨教授首先提出这一观点。他在1985年发表的著名论文《圣克拉拉案重述：公司理论的发展》（Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory）中指出，“实在说在‘黑尔诉亨克尔’案才首次被美国联邦最高法院所接受”。 霍维茨教授在该文中分析了第一种观点的错误之处，并指出“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案的判决的理论基础是契约关系说，而不是实在说。理由有三：第一，在“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案判决时，法人实在说还没有在美国出现；第二，联邦最高法院虽然没有论证将公司作为《宪法》第14修正案中“人”的理由，但是最高法院维持了巡回法院的判决。而在巡回法院审理该案时，负责审理该案并且做出支持被告的判决的菲尔德（Filed）法官和索雅（Sawyer）法官以及被告公司律师的意见中都没有提到实在说，相反，他们都是契约关系说的支持者；第三，实在说在美国出现之后，逐渐被吸收进“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案的判例之中，用来建立对于公司的新的宪法保护，这种做法使后来的学者对两者之间的联系产生了错误的认识。 霍维茨教授的观点现在已成为美国学界的通说。

在“黑尔诉亨克尔”案的判决中，联邦最高法院在法人与国家的关系和法人与其成员的关系两个方面接受了法人实在说。联邦最高法院将宪法第四修正案的人民（people）不受“不合理的搜查和扣押”条款适用于公司，将公司纳入人民的范围之内。在决定适用第四修正案时，代表最高法院陈述意见的布朗大法官（Justice Brown）在判决中指出，“公司是一个具有自己名称的、由个人组成的团体，它是一个独立的法律实体。在将自己组织成为集合体（collective body）的过程之中，它没有放弃任何适合这一团体的宪法豁免权（constitutional immunities）。它的财产不能在没有补偿的情况下被剥夺……公司是现代商业活动不可或缺的角色，它们的财产几乎已经成为所有大企业的根源。” 该意见表明：公司之所以受到保护，并不是因为拟制说所声称的公司是国家的创造物，而是因为公司是一种真实的社会和经济存在；也不是因为契约关系说所声称的公司是其成员的副产品，而是因为公司本身就是权利和受（宪法）保护的主体。 这一判决将实在说从理论上升到了法律。

在“黑尔诉亨克尔”案之后，美国的法院在很多案件的判决中都采纳了实在说的观点。1922年的“美国矿工联合会诉科罗拉多煤炭公司”案（United Mine Workers of America V. Coronado Coal Company）是一个十分著名的判例。该案的案件事实是科罗拉多州的几家煤矿公司（雇方）对于因工会组织的罢工而导致的损失要求工会承担赔偿责任，下级法院支持了煤矿公司的请求，作为最主要被告之一的美国矿工联合会（美国最大的矿工工会）不服判决，向联邦最高法院上诉。在该案中，雇方律师、法庭之友（amicus curiae）和法院的意见的理论依据都是实在说。雇方律师指出，“对于工会这类团体，它们在管理过程中真正做了什么与真正享有和运用的权力比它们在章程中规定的更为重要”；“不能因为工会没有选择组成法人就使其免于承担赔偿责任”。 法庭之友宣称：“工会当然是与其成员不同的独立实体。常识表明如此，经济事实表明如此；因此，法律也必须给予肯定。” 联邦最高法院首法官塔夫脱（Chief Justice Taft）采纳了雇方律师和法庭之友的意见。他在判决中指出，“尽管非法人团体在普通法上被视为合伙而不是法人，但这些大型劳工组织的发展及其必要性已经使它们的存在和作用被法律所肯定；从任何方面来看，工会的行为都与商业实体（公司）相同”。 在利用实在说奠定了工会作为法律主体的理论基础之后，塔夫脱法官就将工会作为《谢尔曼反托拉斯法》（The Sherman Antitrust Act ，1890）第8条规定的“人”（person），判决工会应当承担赔偿责任。法院的判决表明：法人并不是国家的创造物，法律只是承认其客观存在；法人具有独立的真实人格，是真实的法律主体。“美国矿工联合会诉科罗拉多煤炭公司”案的判决完全是根据实在说做出的，也标志着美国联邦最高法院对实在说适用范围的进一步扩大。

联邦最高法院对“法人是国家创造物”的否认，促使美国各州法院和联邦最高法院逐渐停止使用越权规则限制法人的活动，美国各州的普通公司法也相继废除了越权规则，允许公司从事任何合法行为。此外，美国联邦最高法院在1910年的“西部联合电报公司诉堪萨斯州”案（Western Union Telegraph Co. V. Kansas）案的判决中明确指出，“在一州成立的从事州际商业活动的公司，其在其他州进行的商业活动无需获得这些州的许可，也无需承担相应的赋税义务……”。 这一判决被其后的案件所采纳，这就突破了最高法院在1839年的“奥古斯塔银行诉厄尔”案中确立的对法人在外州活动的限制规则。而对法人真实人格的承认促使人们将法人的责任与其成员的责任区别开来，从而实现真正的法人有限责任。在1944年的“安德森诉艾伯特”案（Anderson V. Abbott）的判决中，联邦最高法院明确指出，“有限责任是规则而不是例外”。

在1909年的“纽约中央铁路公司诉美国”案（New York Central R.R. V. United States）的判决中，联邦最高法院认为法人具有区别于其成员个人意志的独立意志。联邦最高法院指出，“它（法人）能够故意这样做（违反法律），它的行为也有恶意和善意之分”。 这一判决承认了法人具有不同于其成员的独立意志，这就解决了法人承担侵权责任和刑事责任的主观要件问题。法院对于法人真实人格和独立意志的承认，也改变了法人与其机构的关系。如上文所述，美国法律一直认为法人与其机构之间是关系。但是受到实在说的影响，一些法院的判决虽然仍使用“”一词，但是其含义却完全不同了。在纽约州的一系列判决中法院指出，“董事会是公司章程规定的权力的最主要的享有者，其权力是‘原始的’（original）和‘非委托性的’（undelegated）”。[5]216从法院的判决中可以看出法人与其机关（董事会）之间并不是传统的关系，而更像是一体的关系。这些判决提高了董事会的地位，使得公司的结构更加符合经济发展的需要。

五、结语

无论是法人拟制说、契约关系说还是法人实在说，都是为了阐明法人作为权利、义务主体的法律地位的合理基础。拟制说以国家授权为基础，为法人制度的形成奠定了基础；契约关系说以契约自由为基础，为法人设立的自由化作出了贡献；实在说以团体意思为其理论基础，克服了拟制说和契约关系说的很多不足，对于法人制度的发展与完善起到了重大作用。从实在说传入美国直到被美国联邦最高法院接受，成为法律制度，充分说明了实在说满足了当时美国法律发展的需要。实在说在美国法律形成的关键时期为其提供了更为合理的理论基础，为美国法律制度的发展与完善作出了重大贡献。

（作者：孙建猛，浙江工商大学民商法专业硕士研究生；贺春花，浙江工商大学民商法专业硕士研究生）

注释：

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Hale V. Henkel, 201 U.S. 76. (1906).

United Mine Workers of America V. Coronado Coal Company，259 U.S. 364-365 (1922).

Western Union Telegraph Co. V. Kansas , 216 U.S. 1 (1910).

Anderson V. Abbott, 321 U.S. 362 (1944).

New York Central R.R. V. United States，212 U.S. 492-493 (1909).