也谈侵占罪与盗窃罪的区别
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中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）03-322-02
摘 要 侵占罪和盗窃罪是财产犯罪中最常见的两个罪名之一。关于两个罪的区分在理论上争议不大，但是在实践中，往往会发生一些令人误解的情形。笔者对此，从侵占罪的三种对象入手，辅之案例分析，分别阐述侵占罪与盗窃罪的区别，以期能够对两罪有更加深入的认识。
关键词 侵占 盗窃 代为保管 遗忘物 埋藏物
关于侵占罪与盗窃罪的区别，可简要表述为：侵占罪是指行为人将他人物品从合法持有转变为非法持有；而盗窃罪是指行为人将他人占有的财物转变为自己的非法持有。二者从理论上区分并不困难，但是在实践中却会发生混淆，难以认定。我国刑法规定侵占罪有三种行为对象：为他人代为保管的财物、遗忘物、埋藏物。本文试以这三种行为对象为视角，辅之以案例分析的方法用案例分析的方式，来论述侵占罪与盗窃罪的区别，以期对司法实践有所裨益。
一、关于代为保管的财物方面
1．案例一：某甲雇佣三轮车工人某乙，用三轮车将彩电拉到修理店修理，乙蹬车在前走，甲骑车在后跟随。路过一个小商店，甲让乙停车，自己进去买香烟，乙乘甲暂时离开，瞪车逃跑，将彩电占我己有。
此案中，对乙行为的定性有不同的观点。第一种观点认为：在甲进入商店之时，就已经用默示的方式将保管权转移给了乙，因而乙的行为应当定为侵占罪[1]。第二种观点认为：甲乙之间存在雇佣合同的关系，雇工应当有对雇主财物的代为保管义务，此为一种合同上的附随义务。乙对财物的占有保管权相对于甲来说是一种从属性的权利，但行为人对财物的占有保管权不因其权利程度的较弱而不存在，故乙构成侵占罪[2]。第三种观点认为：应当定盗窃罪。甲雇乙的车运送彩电，自己一直跟随，并未将保管权移交，即不是侵占罪彩电一直在甲的控制之下。即使甲进入商店购物，应当说彩电仍在其控制范围之内，乙乘甲离开而将彩电拉跑，就应为盗窃[3]。笔者认为，乙的行为构成盗窃罪，理由如下：第一，从本案事实来看甲乙之间是雇佣合同关系，乙按照甲的指示为甲提供运送电视机的劳务，由于双方不熟彼此缺乏信任关系，乙的行为一直在甲的监督下进行，彩电也一直在甲的控制下，乙对甲的依附性很强；第二，甲乙之间根本不存在对彩电的保管合同关系，甲没有让乙保管彩电的意思及表示，乙对彩电没有代为保管的权利；第三，即使在甲进入小商店买烟时乙也没有取得对彩电的保管权，甲仍自信对彩电具有控制力，乙也仅仅依合同负有临时看护彩电的附随义务，这与代为保管权是完全不同的。可见，第一种观点认为乙已经通过默示的方式取得了保管权的说法是不正确的，第二种观点将临时看管义务等同与基于合意的委托保管，进而认为乙构成侵占罪的说法也是错误的。第三种观点正确笔者赞同。
2．案例二，梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。
此案中首先关涉到梁某拣钱包占为己有的行为定性。是构成无因管理？或是不当得利？或是侵占罪？抑或盗窃罪？这里牵扯到对代为保管的根据的认识问题。笔者认为，将代为保管的他人财物占为己有此种情形的犯罪，一方面不仅关系到对他人财产权的破坏，另一方面，也是对相互间人身信任关系的破坏，故刑法对此有打击的必要。在实践中，经常会遇到行为人将无因管理的财物或不当得利占有的财物，占为己有拒不退还且数额较大的情形。对于此类行为是否有必要用刑法予以处罚，就关系到无因管理和不当得利是否属于刑法上的代为保管的根据的认定。关于刑法上的代为保管关系，一般认为是基于人身信任而将财产交给他人管理，或者由于其他目的而将财物交给他人，但此交付行为中，蕴涵着行为人彼此之间的信任关系。例如租赁合同、委托合同、担保合同、典当合同、借用合同等都可以成为侵占罪中代为保管的根据，这在理论上一般不会发生争议。而无因管理和不当得利是否可以成为侵占罪中的保管根据呢？有学者认为此类行为也可以成为“代为保管”的原因之一，事实上的原因或根据。“在无因管理情况下，行为人为避免他人的利益受到损失而自动为他人保管财物，也是以合法方式持有他人财物，如果非法拒为己有，拒不返还，也是侵占[4]。” “在侵占罪中，代为保管并不限于合法保管，因而代为保管的根据，除委托信任关系外，还存在其他方面的根据。司法实践中常见的有：┄┄6，无因管理；7，不当得利[5]。”笔者认为，上述的两种行为不应成为刑法中侵占罪的代为保管的根据。首先，我国民法上已经有了比较完善的无因管理和不当得利的规定。刑法所调整的是其他法律部门法所不能调整或者不能有效调整的社会关系。如果其他法律部门能够有效调整的，就不必要用刑法来调整，这也是刑法“谦抑性原则”的必然要求；其次，无因管理不符合侵占所要求的信任关系要求。无因管理是行为人没有法律上的或者合同的义务，而为了其他人的利益，保管他人财物的行为，无因管理作为一种事实行为是法律的特别规定。保管人在保管时往往财物的所有人处于一种不知道的状态，很难说他们之间建立起了一种信任关系，因为保管人完全可能是一个陌生人或者说保管人因为无因管理而占有了财物和所有人之间建立的信任关系是很脆弱的，难以比拟于保管合同中的信任关系；最后，民法上对无因管理的对象，并没有予以特别的限制，只要是处于为他人利益的目的，管理的是他人的财物即可，而不当得利的对象只要是他人财物即可，因而对于漂流物也必然可以成为无因管理的对象，但是我国刑法明确规定了侵占罪的对象即：代为保管的财物、遗忘物和埋藏物。根据罪行法定原则，刑法应当避免类推原则的适用，因此漂流物必然不能成为侵占罪的对象。故而若将无因管理和不当得利作为代为保管的根据，则会发生刑法和民法不同领域的调整对象不一致之困。
根据以上分析可知，梁某趁强某不备，藏匿并占有强某现金的行为既不是无因管理也不是不当得利，即使梁某的行为可以构成无因管理，因无因管理的行为不能成为侵占罪中的代为保管的根据，故也不能构成侵占罪。何况钱包从强某裤袋中掉到地上，就在强某的身边，虽然强某已经醉酒，但是并没有超出其管理的范围之外，仍然属于强某占有之物，也非遗忘物，因此梁某拣钱包占为己有的行为应当定盗窃罪。
二、关于遗忘物方面
案例三：某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏挺玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。
关于此案中，甲的行为如何定性的问题，有不同的观点。一种观点认为，甲可能构成侵占罪，老板将手机遗落在游戏机上，对甲而言是遗忘物，故其若拒不退还的可构成侵占罪。另一种观点认为：甲构成盗窃罪，老板将手机遗落在游戏机上，此时其管理权能已经转由网吧所有，而乙则无权去管理。而且此案中，网吧的管理者就是该老板，因此并没有脱离老板的控制，故而乙应构成盗窃。
笔者认为正确认定本案应首先区分遗忘物与遗失物。遗忘物是指财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走的财物。一般脱离物主的时间较短，经回忆一般都能知道财物的所在位置，一般尚未脱离物主的控制范围；遗失物是指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有的物。一般脱离物主的时间较长，往往不知道失落何处，完全脱离了物主的控制范围。关于两者的具体区分标准，笔者认为可以采用物品是否遗留在他人能否有效管理之场所为标准来区别两者。如果物品遗落在他人能有效管理的场所之内，就认为是遗忘物，而物品若遗落在他人不能有效管理的场所，便是遗失物。
本案中的手机是老板打扫房间顺手放在游戏机上的，归老板占有控制，既非遗忘物也非遗失物，因为从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。故甲的行为构成盗窃罪，笔者同意第二种观点。即使是他人遗落在游戏机上的手机，对甲而言应当推定为是网吧所有，网吧以外的人，采用秘密的方式将手机占为己有的，也应认定为盗窃罪；但如果是网吧的管理者占为己有，拒不交出的，应认定为侵占，因为手机遗落在网吧，在一定的场所中，被网吧的管理者有效管理之中，应是遗忘物的范畴。但如果甲在整个事件中，目睹了第三人乙将手机遗落在游戏机上的全过程，则对甲来说，因为其知道手机的所有人，故没有将手机推动为网吧所有的必要，但是应当认为，从乙离开网吧的那一刻起，手机的管理权就转由网吧管理者占有，法律保护这种占有的状态，除不可以对抗所有权人之外，可以对抗其他一切人，故甲取走手机的行为，也应当定盗窃罪。
三、关于埋藏物方面
埋藏物是指包藏于他物之中，不易从外部发现的物。区别埋藏物方面是侵占还是盗窃，关键看行为人挖掘到埋藏物时的主观心态。如果行为人不知道下面有埋藏物，且不知此物品归于何人时，对行为人而言就是埋藏物，非法占为己有，数额较大的，应以侵占罪论处。但如果行为人明知此处有他人埋藏的物品，则此物便不属于埋藏物，行为人占为己有的，应为盗窃。正如前文所说，某人对财物的支配，不仅包括事实上的支配，故某物品只要是观念上认为在他人有权控制的地点内，就应推定为归场所的所有权人或管理权人所有，此时他人占为己有的应认定为盗窃罪。实践中，埋藏人为了将某物品达到高度隐蔽的状态，往往将其埋藏在一个偏僻或较远的地方，如：荒山、沼泽中。如果其埋藏的行为被旁人发现，并随后将物品掘走的。是侵占还是盗窃呢？笔者认为，对财物的支配权不仅仅包括物理范围里的支配，也包括社会观念上可推知的支配。行为人将事物埋藏于荒山等地的，虽然对埋藏地点没有支配力，但是对埋藏物仍有支配力，他可以随时将埋藏物品取回或者移到另一个地点。况且此类案中，挖掘人明知是他人所有之物，而挖掘的，对其不构成埋藏物，故应认定为盗窃罪无疑。
总之，正确把握侵占罪与盗窃罪在区分上的关键点，对于司法实践具有重大指导意义，笔者希望以上分析能有裨益。
参考文献：
[1]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用.中国检察出版社.2000:105.
[2]臧冬斌,降锦温.侵占犯罪定罪量刑案例评析.中国民主法制出版社:69.
[3]王作富.论侵占罪.法学前沿.法律出版社.1997:41.
[4]高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社.2000:521.
[5]臧冬斌,降锦温.侵占犯罪定罪量刑案例评析.中国民主法制出版社:31.