搜索引擎商标侵权认定问题研究

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【摘要】随着网络技术的发展，随着商标商业价值的日益增长，搜索引擎商标侵权的类型也变的复杂而隐蔽，目前我国在立法和司法上都没有对搜索引擎商标侵权做出具体明确的规定。本文首先介绍一些搜索引擎商标侵权的类型，在了解搜索引擎商标侵权类型的基础上对搜索引擎商标侵权的认定以及责任的承担进行一些讨论，其主要包含两方面：一方面建议应当明确搜索引擎服务商和作为链接的第三方网站的侵权责任，另一方面确定搜索引擎商标侵权的责任形式以及损害赔偿的计算方式。

【关键词】搜索引擎；商标侵权；关键词；责任认定

一、搜索引擎商标侵权概述

1.搜索引擎商标侵权的界定

搜索引擎商标侵权是指将他人的部分或者全部商标设置为自己的Meta标签，或者通过竞价排名购买他人的商标作为自己的关键词从而引起互联网用户的混淆，并由此牟取不正当利益的行为。根据互联网调查数据表明，在互联网的热门服务中，搜索引擎以64.5%的使用率位居第三。由于网页的广告和销售收入与网页的访问量成正比，因此网页经营者们为了提高网页的点击率、增加收入，往往都会利用搜索引擎技术吸引客户，由此引发的搜索引擎商标侵权纠纷也就越来越多。研究搜索引擎商标侵权问题不仅可以更好地保护商标权人的利益，保护相关商标的商誉，打击侵害商标权的违法行为，还可以净化互联网的竞争环境，促进互联网更快更好地发展。

2.搜索引擎商标侵权类型分析

第一种，Meta标签引起的商标侵权。Meta标签可以用来描述网页的基本情况，还可以对关键词及网页等级进行设定，在网页设计中会将Meta标签嵌入网页源代码中。当互联网用户使用搜索引擎查找某一信息时，搜索引擎可以根据Meta标签快速的找到相关的信息网站。[1]一些网页设计者为了提高自己网页的点击率或者其他牟利的原因，利用一般的互联网用户看不到Meta标签这一特点，将他人的商标设置为自己的Meta标签，互联网用户使用搜索引擎查找该商标时，网页就会转到将Meta标签设置为该商标的网站，这便引起了商标侵权纠纷。

第二种，关键词检索引起的商标侵权。将Meta标签设置为他人商标存在不会被搜索引擎搜索到的风险并且容易被技术检测出来引起商标侵权纠纷，于是一种更为隐蔽的网络推广手段出现了，即为关键词检索。关键词检索的原理是公司向搜索引擎网站购买与公司产品或者服务相关的关键词，当用户搜索该关键词时，该公司的网站页面就会出现在搜索结果页面中较为突出的位置。而一些公司为了推广自己公司的产品或者服务向搜索引擎网站购买他人公司的关键词，当用户搜索该关键词时，很容易因为误认就进入了购买该关键词的公司网站，这就是关键词广告引起的商标侵权类型。[2]

第三种，搭载广告引起的商标侵权。搭载广告引起的商标侵权是指某公司并未购买某关键词，但是当用户搜索某一关键词时，该公司通过搭载广告的形式仍然出现在搜索结果的页面上。典型的广告搭载的例子就是“淘宝”和“易趣”这两个购物网站，互联网用户使用谷歌搜索“淘宝”时，搜索结果中会出现“想淘宝，上易趣”这个广告链接，而点击该链接就会进入易趣网站。其实搭载广告也是利用了关键词来进行商标侵权的，某些搜索引擎商利用搜索结果，将一些关键词提供给该关键词购买者的竞争对手作为搭载广告从而从中获利。

二、搜索引擎引起的商标侵权的认定

传统的商标侵权的认定可以适用《侵权责任法》上关于侵权行为的规定，那么搜索引擎引起的商标侵权应该如何认定呢？笔者认为搜索引擎引起的商标侵权是传统商标侵权在网络中的延伸，其同样可以适用《侵权责任法》，即从过错，违法行为，损害事实以及因果关系这四个方面来认定搜索引擎引起的商标侵权。[3]

1.过错

对于主观过错的认定同样要从搜索引擎服务提供商和作为链接的第三方网站这两个方面去分析。对于搜索引擎服务提供商，应适用过错推定原则。即如果其在提供竞价排名服务时没有尽到审查义务或者已知侵权情况发生而没有及时采取相应的补救措施就应当认定为其主观有过错。对于作为链接的第三方网站，如果其有将他人的部分或者全部商标设置为自己的Meta标签或者购买他人已注册的商标作为自己的关键词这种行为就应当认定为其主观有过错，除非网站经营者能够证明自己没有过错。适用过错推定原则一方面避免了受害方在网络环境下举证困难的不利因素，另一方面保证了网络交易的顺畅发展。[4]

2.违法行为

搜索引擎商标侵权主体不仅包括搜索引擎服务提供商，还包括作为链接的第三方网站。因此从这两个主体分别分析其行为有无违法性。首先看搜索引擎服务提供商违法行为的表现形式。搜索引擎服务提供商并不是商标的直接侵权者，他对商标侵权的责任在于在提供竞价排名服务时他对第三方网站提供的关键词没有尽到审查义务，致使商标专用权人受到了损害或者是商标专用权人已经告知其这种侵权行为，而搜索引擎服务提供商没有积极的采取补救措施。再来分析作为链接的第三方网站行为的违法性，如果他在自己的网页代码中将他人的 部分或者全部商标设为Meta标签，这种行为无疑是具有违法性的。如果该第三方网站只是参与了竞价排名服务，那么这种行为是否具有违法性还要看其购买的关键词是否是已注册的商标以及其是否具有不正当经竞争的目的等。

3.损害事实

损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。[3]商标是一种无形资产，一个有着良好商誉的商标能给商标权人带来巨大的商业利益，商标的损害后果相较于其他损害事实来说是特殊的。结合《商标法》的立法宗旨，我们要认定搜索引擎引起的商标侵权的损害事实，其包括以下几个方面：

（1）是否侵害了商标专用权人的商业利益，是否使商标所享有的信誉降低以及是否侵害了生产经营者的利益；

（2）是否侵害了消费者的利益；

（3）是否破坏了网络交易秩序等。[5]

4.因果关系

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。因此，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。因果关系也可以分为直接的因果关系和间接的因果关系。作为链接的第三方网站将他人的部分或者全部商标设置为自己的Meta标签或者参与竞价排名服务购买他人的商标作为自己的关键词，这种侵害他人商标专用权的行为与损害事实有着直接的联系。而提供竞价排名服务的搜索引擎商帮助第三方网站侵害商标权人的利益，这种行为和损害事实有着间接地联系。

三、完善搜索引擎商标侵权责任的具体建议

1.明确搜索引擎商标侵权的责任承担主体

（1）搜索引擎服务商的审查和补救义务

要减少搜索引擎商标侵权的纠纷，搜索引擎服务商需要尽到一定的审查义务，同时在侵权情况发生后商标专用权人提出异议时也应当及时进行补救。首先，搜索引擎服务商应当对第三方网站申请购买的关键词进行审查，随着现在网络技术的发展，程序人才辈出，搜索引擎服务商应当设计一套程序。这套程序中应当包含所有已注册的商标，区分为驰名商标和普通的注册商标。对于驰名商标，与其有关的关键词一律属于商标权人，不得卖给其他任何第三方网站。而对于普通的注册商标，如果购买人能够提供合理的说明，则可以进行关键词购买。其次，搜索引擎服务商应当对购买关键词的第三方网站进行审查。如果作为链接的第三方网站将关键词作为自己的商标，使消费者产生了混淆，那么应当及时删除，否则将会侵害商标权人的利益。最后，一旦侵害情况发生，且商标权人已经及时将此情况告知搜索引擎服务商，搜索引擎服务商应当立即对链接的第三方网站进行删除或者屏蔽，否则就应当共同承担侵权责任。

（2）作为链接的第三方网站的责任

作为链接的第三方网站在合理使用关键词的情况下不构成商标侵权，但是我国对于合理使用并没有作出一个明确的界定，而搜索引擎中商标侵权的认定又比较的复杂，可以从以下两个方面对第三方网站是否属于商标侵权责任承担主体进行认定。

（1）作为链接的第三方网站主观上有没有恶意，有没有使用他人商标增加点击率的不良意图，会不会使互联网用户对第三方网站的商标和使用的关键词商标产生误认。由于这种善恶意都是主观状态，所以我们应该从以下几个方面去考察，第三方网站购买关键词是在该商标成为知名商标前还是之后；第三方网站是否必须使用该关键词来描述自己的网站；第三方网站使用该关键词是否使消费者产生了混淆，有没有对这种混淆采取避免措施等。

（2）作为链接的第三方网站使用该关键词只是为了描述自己的网站，而并非出于搭便车的心理。一些关键词虽然被作为商标，但是它并没有失去其本身的含义，第三方网站购买该关键词只是为了说明自己的服务或者产品，并没有将其作为商标使用使消费者产生混淆或者在自己的网页中采取了避免混淆的措施，在这种情况下作为链接的第三方网站就不需要承担侵权责任。

2.明确搜索引擎商标侵权的责任形式

从一些案件的判决结果可以看出，在搜索引擎商标侵权中是以共同侵权责任制度来解决搜索引擎服务商这一间接侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条第二款及《民法通则》第130条的规定，认定搜索引擎服务商与作为链接的第三方网站对商标权人承担连带责任。在司法实践中，用共同侵权来解决搜索引擎商标侵权案件有一定的弊端。如果搜索引擎服务商与作为链接的第三方网站承担连带责任，由于我们很容易找到搜索引擎服务商，而作为链接的第三方网站经营者我们很难找到，所以商标权人往往会选择实施了间接侵权行为的搜索引擎服务商，这无疑是不公平的。在网络技术发达的今天，如果使搜索引擎服务商与作为链接的第三方网站承担连带责任，那么搜索引擎服务商的注意义务将大大提高，这不仅仅会造成不公平，更不利于互联网的发展。基于以上理由，应当是搜索引擎服务商和作为链接的第三方网站分别承担相应的民事责任，搜索引擎服务商承担其间接侵权的责任而第三方网站承担其直接侵权的责任。这样有主有次，一方面搜索引擎服务商因为会承担相应的间接侵权责任而尽到自己的审查义务，另一方面作为链接的第三方网站也会为自己的侵权行为买单，既体现公平，也能够加强商标的保护，促进互联网的发展。

3.搜索引擎商标侵权责任的承担

根据我国《侵权责任法》的相关规定，考虑到搜索引擎商标侵权主要是侵害了商标权人所拥有商标的商誉，所以搜索引擎商承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失等四种方式。其中我国现行计算商标侵权的损害赔偿主要依据是权利人的损失、侵权人的获利以及法定的赔偿数额。搜索引擎引起的商标侵权也依然适用这三个标准，即作为链接的第三方网站的获利、商标权人的损失以及法定的赔偿数额。作为链接的第三方网站的获利可以根据其在侵权行为持续期间所获的全部销售收入减去成本之后，都作为侵权人的获利，而这里第三方网站的获利是由于消费者对其产品产生混淆得来的。[6]而商标权人的损失则是由于第三方网站的侵权使得商标权人的产品销售量减少从而产生的损失，这一部分损失应当由商标权人来举证。法定赔偿是指在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，人民法院按法律规定的赔偿数额确定的赔偿数额。[7]

参考文献

[1]张乃根，符望.全球电子商务的知识产权法[M].上海：上海交通大学出版社，2004：222.

[2]焦文铭.搜索引擎侵权的法律分析[J].江苏警官学院学报，2007（2）：2-3.

[3]孙艳花.商标侵权认定研究[J].商业文化，2011（7）：9-10.

[4]邓富国，曹新明.网上搜索引擎商标侵权探析[J].人民司法，2002（4）：5-6.

基金项目：本文系2011年度辽宁省大连市科技计划项目“大连市知识产权保护能力建设的法律对策研究”（项目编号：2011D12ZC137）；辽宁省社会科学规划基金项目重点项目（辽宁文化产业发展法律问题研究（项目编号：L12AFX001）支持。

作者简介：

杨异（1977―），女，贵州贵阳人，大连理工大学人文学部副教授，研究方向：民商法，知识产权。

郝书慧（1990―），女，新疆乌鲁木齐人，大连理工大学人文学部在读研究生，研究方向：民商法，知识产权。