美国“双反”十大问题之十:

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对国有企业“赶尽杀绝”？

美国政府长期将中国视为非市场经济国家。据此，在针对中国产品进行反倾销和反补贴（“双反”）调查时，美国商务部（“商务部”）假设中国所有企业都受到政府控制，据此对它们裁定中国统一税率，即惩罚性关税。不过，如果某个企业可以证明其出动不受政府控制，则可以给予其区别于其它中国企业的税率――单独税率（Separate Rate）。可以说，这是中国企业在美国应诉的主要动力，也是摆脱被惩罚命运的少有路径。

在很长的一段时间里，商务部根据法律和事实，认定给予各种不同类型的企业（包括国有企业）单独税率。笔者的某些100%的国有企业就曾经毫无悬念地获得了单独税率。然而，近年来商务部对中国国有企业的态度出现了重大转变，甚至带有明显的敌意。在反倾销方面，商务部不断变更规则，无视出口企业（即使是100%的国有企业）法律上（de jure）和事实上（de factor）都不受政府控制的事实，武断地否定它们的单独税率申请，因而对它们适用惩罚性关税；在反补贴调查中，商务部肆意获得对公共机构（Public Body）的解释，将大量非国有企业都认定为“公共机构”，据此认定是否构成补贴。对于国际贸易法律师来说，“国有企业”成为一个高度敏感的词语，而国有或者类国有企业在美国“双反”应诉中无不面临十分艰难的局面。

一、主要问题

近年来，商务部在针对中国国有企业的“双反”调查中，竭尽所能地百般刁难，在一系列案件中频下狠手。

1.国有企业的出动必然受到政府控制？

根据美国法律，如果某国非市场经济国家的企业的出动在法律上和事实上都不受政府控制的话，则可以给予它们单独税率。在很长一段时间里，商务部在对中国法律和相关出口企业的实践，尤其是对它们的出动进行审查之后，一般倾向于认定中国的国有企业在出动方面可以自由决定，因此符合单独税率条件。但是，近年来商务部将中国国有企业的国有股份等同于国家控制，拒绝向积极配合且独立自主经营的中国企业给予单独税率。以美国对华光伏产品反倾销案为例。2015年1月8日，商务部在联邦公报上公告，宣布对华光伏电池及组件反倾销第一次行政复审的初裁结果。多家国有企业单独税率申请无辜被拒，并被课以238.56%重税。在乘用车轮胎反倾销调查案中，商务部同样拒绝了多家国有企业的单独税率申请，并对它们裁定高达87.99%的全国统一税率。最近的一些案例表明，即使是曾经在过去的调查或者复审中获得单独税率的企业，也因为各种莫名其妙的理由遭到商务部的拒绝，在复审中失去单独税率资格。

国有企业就意味着其出动受到政府控制吗？商务部这种逻辑推断不仅不合理，而且也严重违背其过去的实践。既不符合自由贸易的精神，又不符合单独税率分析的意义，无疑是不公平的。

2.国有企业等于“公共机构”吗？

世界贸易组织（WTO）《补贴与反补贴措施协定》（《SCM协定》）第一条规定，补贴是指在一方成员（本协定中称“政府”）领地内，存在的由政府或公共机构提供的特定财政措施，其主体应为政府与公共机构。其中，政府是很好界定的概念。然而，公共机构的区分是比较复杂的。商务部采取“五要素分析法”确定某实体是否为公共机构。这五种要素包括：政府在该实体的所有权情况；政府人员在董事会所占比例；政府对该实体活动的控制情况；该实体是否遵从政府的政策或利益；该实体是否依据法律法规设立。在实践中，商务部往往采取扩大解释。凡是商务部认为沾边的，纷纷往公共机构这个篮子里扔，以达到提高应诉企业补贴税率的目的。

商务部在对来自中国的标准钢管、矩形钢管、非公路用轮胎、复合编织袋等四种产品的“双反”案件中，认定中国的国有企业构成公共机构。商务部作出该结论的依据在于其认为，中国政府持有这些企业的多数股份，且这些企业又生产出售钢铁、橡胶及石油化工原料等原材料给接受反补贴调查的公司，而并未进行“五要素分析”。然而，WTO上诉机构在中国诉美国反倾销反补贴措施争端案（“DS379”）的裁决报告中认为，商务部未尽到全力搜集证据并基于这些证据作客观评估从而得出有足够事实依据的结论这一义务。政府的控股地位的证据不能证明政府能对该实体能够实施有效控制，更不能证明该实体被授予并实施政府性管制职能。相应的，这一证据并不能单独证明某一实体就是公共机构。上诉机构认为美国商务部在标准钢管案、薄壁矩形钢管案、符合编织袋案和非公用轮胎案中将中国国有企业认定为公共机构的做法不符合《SCM协定》。面对裁决，商务部一味拖延，拒不执行。

3.中国境内的商业银行都是“公共机构”？

在反补贴调查中，商务部不仅针对国有企业，而且还瞄准特定行业，金融便是其中之一。在非公路用轮胎案中，商务部参考了无纤维纸案中有关中国国有商业银行的调查结果，将中国国有商业银行认定为“公共机构”。商务部声称自己对中国国有商业银行是否构成“公共机构”的分析，较之针对中国国有企业是否构成“公有机构”的分析而言更加深入，不仅依据了所有权及控制力方面的信息，还考虑了其它方面的信息，如中国的《商业银行法》明确规定有关商业银行贷款业务应基于国民经济和社会发展的需要、接受国家产业政策的指引等。WTO上诉机构认为美国商务部在该案的裁定中将中国国有银行认定为“公共机构”的做法是符合SCM协定的。

商务部的判断不能不说是戴着有色眼镜的。同时，商务部将铜版纸案中将中国国有商业银行认定为“公共机构”的分析结果用于非公路用轮胎案，而不进行个案分析的做法是不合理的。

二、主要问题及其后果

商务部针对中国国有企业的一些小动作，不仅直接损害了中国出口企业的应诉成效和美国进口商的利益，而且对国际贸易秩序的维护也有着不好的影响。概括起来，包括：

1.违反WTO《反倾销协定》

商务部对中国企业进行单独税率审查，据此对大量的国有企业和类国有企业裁定惩罚性税率的做法违反了WTO规则。如果我们参考中国政府诉欧盟对华紧固件反倾销案争端案，则更反映了美国的单独税率规则与时间违反了WTO规则。

根据欧盟反倾销法律体系，欧盟有条件地承认和赋予某些非市场经济国家（例如中国和越南）企业市场经济地位和单独税率。为此，《欧盟反倾销条例》第2.7条规定了非市场经济国家企业获得市场经济待遇的标准，而第9.5条则规定了非市场经济国家企业获得单独税率的标准，包括：（1）外商独资或合营企业，其资本及利润可自由汇出；（2）可自主决定其出口价格、数量、方式和具体销售条件；（3）多数股份属于私人，当地政府官员参与其董事会或担任主要管理职位应属少数情形；（4）有关外币转换的汇率由市场决定；（5）如果出口商获得单独税率，不会因政府干预而导致规避反倾销措施。

在实践中，欧盟曾经给予近百家中国企业市场经济待遇，而且也给予不少中国企业单独税率。但是自从2005年欧盟对华皮鞋反倾销案开始，欧盟采取非常苛刻的方式审查中国企业的单独税率申请，拒绝了很多中国企业（包括100%私有企业）的单独税率申请，导致其应诉几乎“一无所获”。在紧固件反倾销调查案中，欧委会同样否决了近百家中国企业的单独税率申请。随后，中国政府向WTO提出申请，要求就该案（包括与之相关的欧盟法律）进行磋商。经过1年多时间的审理， WTO专家组和上诉机构分别于2010年12月3日和2011年7月15日就“中国诉欧盟紧固件反倾销措施案”裁决报告，裁定欧盟违反WTO规则，其中最重要的一条即认定《欧盟反倾销条例》（第384/96号）第9.5条不符合WTO《反倾销协定》第6.10条和第9.2条等规定。鉴于此，2012年9月2日欧盟委员会765/2012号法令，修改了对《欧盟反倾销条例》第9.5条关于单独税率的条款，大大降低了门槛。

2.违反WTO《SCM协定》

在WTO 争端解决案中，上诉机构已经明确针对商务部在对非市场经济国家“双反”调查中将国有企业认定为“公共机构”的武断做法的违法性进行了详实的分析，但商务部对于争端解决机构（DSB）裁决的执行一再拖延，长久处于停滞状态。商务部的做法违反《SCM协定》，置DSB的裁决于不顾，肆意破坏国际贸易规则。同时还号称自己是“国际自由贸易”的卫士，常年使用“宽以律己严以律人”的双重标准，严重影响了国际自由贸易的秩序。

3.国有企业应诉无门

商务部近年来针对单独税率测试的“事实上独立”的标准进行修改，提出了很多更严苛、更具体的要求。在实践中，商务部要求应诉企业提交其所有实际股东的更加详细的信息，并且会特别询问政府在企业经营活动中的参与情况，尤其刨根问底追究关于政府作为股东所享有的权利，政府在应诉企业董事会成员的选任方面的参与情况等。

然而，无论国有企业如何力证清白，商务部凭借着其将国有企业等同于国家控制的简单逻辑，基本阻隔了中国国有企业应诉美国“双反”，乃至出口美国涉案产品的道路。商务部使用如此简单粗暴的理由拒绝中国国有企业的单独税率申请，二话不说将它们通通打入全国统一税率的“冷宫”。长此以往，中国国有企业发现应诉无门，只能默默退出美国市场，另谋生路。

同时，中国国有企业往往设备精良，生产工艺先进，管理有序，产品质量优异，由于市场化程度高，价格也很有竞争力。国有企业面对高额反倾销税和反补贴税无法进入美国市场，无疑也是美国进口商和美国销售者的巨大损失。

美国“双反”十大问题已述至最后一篇。中国企业在美国的漫漫“双反”应诉路所面临的各种各样的不公正规则，却远不止这十个。今年底，中国加入WTO15周年将至，中国加入WTO议定书第15条“非市场经济条款”即将到期。美国是否会如约承认中国的市场经济地位，感觉上希望渺茫，至少美国国内利益集团似乎不会轻易放弃此类工具。

面对这种局面，我国政府应毫不犹豫地启动双边和多边程序，敦促美国尽早承认中国完全市场经济地位，废除非市场经济方法，尤其是要坚决遏制美国商务部的倒行逆施。在这方面，我国政府应当坚定而且毫不迟疑地采取救济行动，包括将美国诉至WTO争端解决机构。除了通过政府在双边乃至多边层面不断施压之外，众多出口企业也应当在衡量其自身商业利益的同时，逐步建立追求规则公证和公平环境的意识，选择适当时机将美国商务部诉至美国法院，考虑司法救济途径。实践证明，司法审查是监督美国商务部违法行为和的有效武器。

作者单位：海华永泰律师事务所