谍战大片 第7期

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三国时，吴国有位将领，名叫吕蒙。他一直跟随孙权南征北战，为东吴立下了汗马功劳。但其自幼不曾读过书，所以行事粗鲁，又全不懂礼仪文饰。大家都称他为“吴下阿蒙”。 10年前，坐拥世界级“代工航母”的郭台铭邀请一家做手机电池的小企业负责人王传福参观富士康。“几年前，王传福来找我，希望鸿海（富士康母公司）帮他做电池壳，我带他参观了富士康的工厂。”而不过是四年后的2006年，忍无可忍的郭台铭以窃取商业机密为由将比亚迪告上了法庭。那时，或许郭台铭还认为对手不过是“吴下阿蒙”。而今日，郭台铭不得不挠头，因为与比亚迪纠缠了近六年的知识产权案件，近日却是以驳回原告富士康系的上诉暂告一段落。 6月20日，富士康在香港对比亚迪锲而不舍的上诉得到了失望的答案。香港高等法院驳回了原告“富士康系”的上诉，同时，法官指出，比亚迪对富士康的反指控持保留意见，即比亚迪亦有可能存在诽谤或滥用诉讼程序。 据了解，比亚迪对富士康的反指控是针对富士康窃取商业机密的指控，比亚迪在否认的同时，反控富士康对该公司业务进行不法侵害。比亚迪方列举的证据包括：富士康涉嫌非法拘禁和恐吓迫使其前员工承认非法透露富士康商业秘密的事实，以及富士康曾通过向前员工行贿1000万元，以进入并篡改其电脑硬盘中的内容。 富士康方律师认为，比亚迪律师所递交的反指控将带来非常严重的后果。集佳律师事务所李永波律师在接受本刊记者采访时表示：“根据目前公开的信息，如果所谓的反指控成立，则其中提到的行为会构成刑事犯罪，相关人员会被追究刑事责任；如果反指控不成立，则存在滥用诉讼程序妨碍司法公正，并构成诽谤之罪。所以无论如何，都会有相应的人员承担刑事责任。” “有生之年，与比亚迪打到底” 在富士康与比亚迪案件还未转战香港前，郭台铭就曾放出话，“在有生之年，与比亚迪的官司一定打到底。”有法律专家认为,富士康与比亚迪之争是一起中国企业之间的相对较为纯粹的知识产权官司。不管最后结局如何,都将极大改变中国知识产权政策的走向。 “公知”鉴定成核心问题 由富士康和比亚迪主演的“谍战大片”开机时间要追溯到2006年。2006年6月，富士康旗下的深圳富泰宏精密工业有限公司、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司将比亚迪股份有限公司告到深圳市中级人民法院。原告诉称，公司手机外观设计高级员工柳某某、司某某等人被比亚迪挖走，在担任比亚迪手机设计部门负责人之后窃取了原公司文件。原告以被告侵犯其商业机密为由，索赔500万元。 审理此案时，双方当事人对技术问题提出争议，深圳市中级法院根据当事人的申请依法报最高人民法院，由最高院委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心进行鉴定。鉴定的主要证据是法院在比亚迪公司查扣的一套系统文件，这套系统文件是否属于“公知”是鉴定的核心问题。 在第一批鉴定报告中显示到，移动硬盘中有116份富士康文件，其中68份是非公知信息。 比亚迪认为富士康的系统文件不是商业机密，因为文件的主要内容和流程的编制都可以在公开的文献上找到相应的资料，鉴定结论有相互矛盾之处。此外，硬盘中存有相关文件是柳某某、司某某的个人行为，不是比亚迪的公司行为。富士康方面则认为，其系统文件主要体现为手机产品整个生产装配检验过程的工艺流程文件和规范，具有专有性、实用性特征，并为上述技术信息采取了严格的保密措施，已经构成技术秘密。 对此，富士康方面进一步指出，从2003年开始，公司从事手机设计、制造等业务的多个部门的400多名员工陆续跳槽到比亚迪，其中包括富士康花费几十万元派往欧洲培养的高级技术人才和高级管理人员。比亚迪2006年手机制造的营收超过51.35亿元，较2005年的19.06亿元增长了169.3%，较2004年的9.39亿元更是增长了4倍多，这种爆发式增长极不正常，这与富士康公司的商业秘密大量流失、大量员工跳槽，在时间上是相互吻合的。 比亚迪初尝苦头 案件持续到2007年，比亚迪原计划于2007年7月底将手机业务在香港分拆上市，但富士康2007年6月11日在香港法院提出诉讼。2007年9月27日，在上市第一次申请过期后，比亚迪继续提出了上市申请，富士康再次向香港高等法院提出新诉讼，使得比亚迪上市计划不得不再次推迟半年。 深圳宝安法院参考了中国科学技术部知识产权事务中心和北京九州世初知识产权司法鉴定中心的结论，最后判断：被鉴定文件载有非公开信息，并可对拥有该信息者带来经济利益，从而判定比亚迪侵犯富士康商业秘密罪成立。 2008年3月14日，在经过当地公安机关的调查取证后发现，该案件可能涉及犯罪，需要追究刑事责任。随后富士康撤销对比亚迪在内地的民事诉讼，转为刑事诉讼。3月20日，比亚迪前执行董事兼副总裁夏某某被拘留。3月24日、31日，原富士康员工司某某和柳某某先后被判处1年零4个月和4年有期徒刑。 富士康转安为危 在2008年12月，距离富士康小胜的消息近半年的时间，主动权便发生了逆转，并使得富士康有些招架不住。2008年12月3日，比亚迪方面放出消息，称公安机关已撤销针对比亚迪的调查，北京九州世初知识产权司法鉴定中心常务副主任赵某及另外两名负责人涉嫌毁灭、伪造证据和收受贿赂，被公安机关逮捕。此外，比亚迪前员工张某某涉嫌接受富士康方面的贿赂，为其非法窃取保密文件，被公安机关逮捕。 在当时，比亚迪官方曾表示，富士康2008年10月、2009年9月两次向香港高等法院提出变更诉讼请要，并增加了北京富士康精密组件公司作为原告。而比亚迪则在2009年10月提出反诉。 “商业秘密”散落多处 富士康与比亚迪侵犯知识产权案、华为前员工泄密案、中冶南方员工跳槽泄密案、朗讯泄密案，这一桩桩关乎企业发展甚至存亡的商业秘密案件，究竟该如何走下去？ 据了解，目前很多国家都没有统一的保护商业秘密的法律，中国对商业秘密的保护也是散落于相应的法律法规中：如《劳动合同法》第二十三条“保密义务和竞业限制”规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条“竞业限制的范围和期限”规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 《反不正当竞争法》第十条“禁止侵犯商业秘密”规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十五条“侵犯商业秘密行为的法律责任”规定，违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 《刑法》第二百一十九条“侵犯商业秘密罪”规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 防范于未然最佳 在富士康诉比亚迪的案件中，郭台铭如此的生气，不惜放出狠话，要与比亚迪“打”到底，想必其中也有痛恨自己大意失荆州的原因。吴蒙早已不是“吴下阿蒙”，鲁肃当然也该刮目相看! 对于富士康与比亚迪而言，持续近六年的对抗，无论谁胜谁负，想必两家企业都从中尝到了苦头。而对于企业而言，期盼法律更加完善明确是一方面，另一方面则要靠自己亡羊补牢，以免重蹈覆辙。由集佳的美国亚什兰公司专利及商业秘密案件近日获得全面胜利，负责该案的李永波律师建议企业：“我们在平时处理案件的过程中，也经常遇到侵犯商业秘密的案件，一般都苦于无法掌握涉嫌侵权人的相应证据而无法进展。所以针对商业秘密的案件，最好是防范于未然，在实践中，即便是采取了相应的保密措施，但在巨大利益的驱动之下，有些人依然会进行泄露或使用，但绝大多数不会上升到法律层面，至少走刑事程序是少有的。在欧美国家如果涉嫌侵犯企业的商业秘密，侵权的个人和企业都会因为缺乏诚信，在行业中很难生存。而目前在国内，社会各层都没有建立起诚信的环境和相应的机制予以保障，违规者不能得到相应的惩处，自然无法减少此类事件的发生。商业秘密的保护不仅是法律层面的问题，也涉及到企业管理、企业文化甚至社会道德价值等问题。” 如何保护商业秘密 针对频繁出现的商业秘密案件，集佳律师事务所律师张亚洲建议企业应做足准备工作，避免追悔莫及。 1、信息的选定 信息选定以该信息是否具备商业价值为判断标准。 企业在运营过程中一定会产生大量的信息，客观上有些信息没有商业价值，例如企业召开的普通会议记录、一般人事的安排资料、培训课程资料等。在以往的案例中，一些权利人对没有商业价值的信息采取了保密措施，将其作为自己的商业秘密。当发现竞争对手也在使用该信息时诉诸法律，之后才了解到没有商业价值的信息无法得到保护，因此前述努力也付之东流。 例如北京市第二中级人民法院审理过的一个案件：一家生产油的A企业将“真空泵油提炼技术”作为企业的商业秘密采取了保密措施，后A企业的副总经理离职后设立了生产油的B企业，且B企业在生产中同样使用了“真空泵油提炼技术”，随后A企业以B企业侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争诉至法院。经过调查，法院发现A企业使用的“真空泵油提炼技术”的技术方案中涉及的技术特征早已被相关专业刊物公开，且该技术在行业内已有使用，该商业秘密早已成为公知技术，无任何商业价值。 以上案件表明在保护商业秘密中，首先，企业第一位需要明确的就是什么是企业有价值的信息，什么是无用的信息。这有赖于企业中专业人士在以下信息中筛选，并对筛选出的对象的商业价值进行评估，以决定是否将其纳入企业商业秘密保护范畴。 可能成为企业的商业秘密的信息包括（不限于）：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容、计算机软件的源代码及目标代码、准备申请专利的技术方案、已申请但还未公开的专利技术方案等。 2、信息加密 企业一旦确定了有价值的信息，需要第一时间为上述信息加密，以防止该信息沦为公知信息。故为了防止泄密，企业的加密工作应当从商业秘密产生的各个途径进行。 首先，从商业秘密的来源途径采取加密措施。众所周知，商业秘密，尤其是商业秘密中的技术秘密主要通过以下几个方式形成的：其一是通过企业员工的职务行为；其二是通过企业员工的非职务行为；其三是通过企业与第三人进行的合作开发和委托开发而形成。 以下以技术秘密为例，说明如何采取保密措施。 （1）通过职务形成获得技术秘密：技术秘密是由企业员工执行本职工作而完成的，因此凡是履行企业指定的岗位职责或者承担交付的其他技术开发任务；或该 员工从企业离职后一年内继续从事与其在企业的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作而获得的技术信息均属于职务成果，自然而然该成果应当归属企业。在上述技术秘密形成过程中，企业需要对上述参与技术开发的员工实施以下加密措施：①制定《企业商业秘密守则》、并依据该守则与上述员工签订《保密合同》；②在《保密合同》中明确约定或者以书面形式明确告诉员工其所组织或者参与的技术开发而形成的技术成果已为企业的商业秘密；③在《保密合同》中明确约定或以书面形式明确告诉员工企业对该技术开发工作中产生的任何成果（包括阶段性成果）已采取了保密措施；④客观上，企业应当将已被列入商业秘密的技术资料、技术成果（包括阶段性技术成果）置于保密的环境中，如放置于保险柜中等；⑤参与技术开发的员工需要查看、使用被采取保护措施的资料时应有相关负责人的签字确认，并对提取资料的员工进行严格的登记备案；⑥企业凡是与上述被采取保护措施的资料没有直接关系的任何员工不能够接触上述资料。 （2）非职务形成的技术秘密：由于该类技术秘密的形成在企业员工本职工作之外，故一般该类技术秘密归属于企业员工个人。但是企业可以和员工就该部分技 术秘密的归属签定合同予以明确约定，或者在没有约定时企业在支付合理报酬前提下，可以优先使用该技术秘密。这里涉及的采取保密措施与第（1）点相同。 （3）合作开发或委托开发形成的商业秘密：企业与第三人合作开发或者委托第三人开发技术秘密之前就应当与第三人签定技术开发合同。首先该合同中应当就商业秘密的归属予以明确约定，其次有关技术秘密保护部分也应当在合同中予以明确约定或者另外签定《保密合同》予以明确约定。这里涉及的采取保密措施与第（1）点相同。 其次，从商业秘密使用途径采取加密措施。商业秘密形成后在利用、许可过程中非常容易被泄密，因此在商业秘密使用过程中需要对商业秘密进行跟踪。由于商业秘密的使用主要通过签定合同的方式进行，所以在合同签定前、合同履行中和合同终止后均需要对商业秘密的保护进行明确约定。 合同签定前：在企业与第三人就利用该商业秘密交易过程中，在合同签定前如第三人需要了解企业商业秘密，并该了解是必须的，则企业应当和第三人首先签定《保密合同》，其中应当明确约定企业商业秘密的名称、需要第三人承担何种的保密义务以及第三人不履行保密义务应承担的何种法律责任。一旦合同不能签定，至少企业披露的商业秘密仍处于受保护的状态。实践中，一些权利人认为根据《合同法》相关规定，缔约中保密义务为法定的先合同义务，故无需约定。事实上一旦发生纷争，由于这种法律规定的保密义务并不明晰，所以权利人的权益很难得到维护。 合同履行中：在合同履行中，企业需要注意的是监督第三人使用商业秘密时注意采取保密措施。采取措施同第（1）点。 合同终止后：合同终止，仅表明企业商业秘密使用的结束，但不表明商业秘密已经成为公知信息。因此第三人应当担负两种义务，其一是自己不再使用企业的商业秘密，其二是不将企业商业秘密泄露。有关于此，也需要企业和第三人签定《保密合同》予以明确约定。采取保密措施同第（1）点。 3、信息解密 随着技术的发展、经营计划的调整，企业有些商业秘密将逐渐失去商业价值，相同或实质相同的商业秘密已为第三人公开使用，成为公知信息。鉴于此，如果继续将上述信息作为商业秘密保护则会产生不必要的经济成本支出，因此建议企业定期（一年或者更长时间）对企业商业秘密进行评估，分析其是否还具备商业价值。如果否定则可以及时解密。 4、商业秘密与专利整合 由于技术构成的复杂性、系统性，故企业在构架知识产权保护制度时，应当明确开发的技术中什么可以申请为专利，什么可以作为商业秘密予以保护，以期最大程度地实现知识产权带给企业的利益。众所周知，一项产品的生产、制造过程可能涉及若干技术问题，一旦权利人经过研发形成若干技术方案，则此时就需要评估对于什么样的技术方案应当作为技术秘密保护，对于什么样的技术方案应当作为专利保护。一般有以下两种选择：其一权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术秘密保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为专利保护；其二权利人选择将核心的技术方案作为专利保护，而将次核心或者边缘的技术方案作为技术秘密保护。之所以将技术秘密和专利加以整合，是充分考虑到技术秘密和专利不同的特点以及共同的目的使然。 依据《反不正当竞争法》，技术秘密以充分保密为获得法律保护的前提；依据《专利法》专利以充分公开为获得法律保护的前提。故鉴于两种制度的特点，建议企业采取技术秘密与专利整合的方式保护知识产权： （1）产品的制造、生产是一个复杂、系统的过程，缺少任何一个环节就很有可能无法达到预期的效果。由于专利充分公开的性质，故如企业将核心技术申请为专利，则同业竞争者就可以通过公开文献查询到该专利的技术方案。基于此，同业竞争者可以对企业的专利技术改进后形成新的技术成果再作为其自身的技术秘密或者专利。反之如企业将核心技术作为技术秘密保护，采取严格保密措施，则同业竞争者无从得知上述技术方案。从而企业可以维护竞争优势。 （2）另一方面，企业也要充分意识到技术秘密保护存在的诸多问题，如技术秘密保护中存在权利构成的脆弱、保护力度较小等特点。而依据《专利法》，专利的保护范围、力度要远大于技术秘密。如企业将一项技术方案申请为专利，则该专利将会产生绝对的排他效力，任何人未经过同意擅自使用与企业专利相同或者等同的技术均构成侵权。而依据《反不正当竞争法》，技术秘密却不能排除同业竞争者使用与该技术秘密相同或者实质相同的技术（前提是该技术是同业竞争者自主研发或者通过合法途径获得）。尤其当同业竞争者通过反向工程破解企业技术秘密时，则技术秘密的局限性就显现出来。 （3）鉴于第（1）和第（2）点，唯有将技术秘密和专利整合起来，才能达到企业知识产权保护利益最大化。 5、客户名单作为商业秘密的保护 一般而言，客户名单是否可以作为商业保护有争议。但只要权利人采取措施得到并满足法律要件的要求，则有充分理由相信客户名单也可以作为商业秘密得到保护。客户名单作为商业秘密保护，须满足以下条件： （1）该客户名单的形成是权利人投入了经济力量而获得，即是权利人经过了相当的努力而获得。 （2）权利人与上述客户在一定期间内形成了相对固定且具有独特交易习惯的交易方式。 例如广东佛山市中级人民法院审理过的一个案件：一家从事通讯设备的A企业在销售其生产的“OJ－03系列光缆接头盒产品”时，投入了大量财力、物力开发潜在客户，并与这些潜在的客户建立了长期、固定的交易关系。A企业将这些客户名单作为商业秘密采取了保密措施，后A企业的副总经理（主管市场营销）离职后设立了B企业，且B企业也以销售“OJ－03系列光缆接头盒产品”为由与A企业客户名单中的客户接触并建立了商业联系，随后A企业以B企业侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争诉至法院，经过调查法院确认A企业的客户名单非为一般途径可获知，A企业投入了相当的努力开发了这些客户，并A企业已与这些客户建立了长期、稳定、独特的交易，因此A企业的客户名单构成了商业秘密。 除此之外，张亚洲律师强调，如果企业需要保护商业秘密，则需要构建完整的制度体系，配备相关的人员专职负责，并邀请专业人员辅导上述工作的完成。