从两起案例看最高额抵押

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最高额抵押是我们银行信贷业务中比较普遍的担保融资方式，相对于单笔授信而言有利于提高签约效率、降低合同成本、方便信贷管理等。但是，现行法律对最高额抵押的规定却显得较为粗糙，《担保法》第59条至第62条对最高额抵押作了初步规定，《担保法解释》第81条至83条对此作了进一步的细化，而2007年施行的《物权法》第203条至第207条又在该基础上进行了相应的调整和补充.本文通过对最高额抵押的基本论述，以两起案例为引子，分别从立法层面和操作层面对当前最高额抵押存在的典型问题进行一番剖析，以起抛砖引玉之功效。

一、最高额抵押概述

所谓最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。对“一定期间内将要连续发生的债权”这一最高额抵押基础关系，《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”如此看来，最高额抵押的基础关系主要存在于借款合同和商品买卖合同当中，其中实践中以借款合同为甚。

最高额抵押相比于一般抵押而言，具有一定的特殊性：（一）、最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优行受偿。（二）、最高额抵押具有相对独立性。最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不随某一具体债权的消灭而消灭。（三）、最高额抵押担保债权具有一定的不确定性。最高额抵押是担保未来债权的，其所担保的债权将来是否发生，债权额多少，都是不确定的。（四）、最高额抵押适用上有特定性。最高额抵押是对一定期限间内连续发生的债权的担保，因而仅适用于有连续发生债权的法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。

最高额抵押在我们银行业务实践中被大量采用，与其优越性是不可分的。在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都通过我们银行借贷而取得，以财产为担保获取银行信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。对于长期需要资金融通的商品生产经营者而言，如果每次借贷都需要设定一个普通抵押权，办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这不但使得程序繁琐、效率低下，而且交易成本高涨，造成大量资源的浪费，不符合现代交易追求高效率的价值原则。

二、最高限额的界定

且先看一案例。2008年9月23日，某行与借款人贾某、某厂签订了最高额抵押借款合同，合同约定，某银行同意在2008年9月23日至2009年9月18日期间向贾某发放最高限额为25万元的贷款，借款种类与用途以借款借据为准。其中，该最高额抵押借款合同第十五条附则第一款约定：本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。某厂以其所有的土地使用权为借款提供最高额抵押担保，抵押担保的范围为本金、利息（含罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2008年9月24日，某银行向贾某发放了借款25万元。至2009年4月21日起，贾某未再支付借款利息，根据合同约定，某银行至法院。法院审理后认为，《中华人民共和国担保法》第59条规定：本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，故最高额抵押中的最高额是指债权最高额而非本金最高额。抵押权为物权之一种，《中华人民共和国物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。上述最高额抵押借款合同中的第十五条附则第一款的约定违反了《中华人民共和国担保法》第59条之规定，应为无效，因某银行已按最高额向贾某发放了贷款本金，故其本金利息、实现债权费用不再抵押担保范围之内。为此，法院判决贾某不能以资金清偿，则以某厂的土地使用权在最高限额25万元内按法定程序清偿。至此，某银行的贷款利息、违约金以及实现债权的费用就处于“悬空”状态。

最高额抵押权的效力范围到底包括哪些，《物权法》第四编“担保物权”第十五章“一般规定”第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”在第十六章“抵押权”第二节“最高额抵押权”第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”由此可见，如果银行与借款人在最高额抵押合同中对最高额抵押权的效力范围有约定的，从其约定；没有约定的，最高额抵押权的效力范围当然地包括主债权（本金）及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但最高额抵押权的效力范围与上述法院的“最高债权额”会是一个概念吗？现行法律和司法解释都没有做出明确规定。像前述案例，某银行就认为最高债权额仅仅指本金，与法院认定的标准截然相反，这应当引起我们深思。

现行各国立法、理论和实践对最高额抵押权的最高债权额也即最高限额的认定标准都存在两种不同的观点：第一种观点持“本金（主债权）最高限额说”，认为最高限额仅指本金，至于本金所产生的利息、迟延利息、违约金等附随债权，在当事人没有相反约定时，根据《物权法》的规定本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；第二种观点持“债权最高限额说”，认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。像上述案例采用的认定标准即“债权最高限额说”。关于最高限额究竟应采用债权最高限额或本金最高限额，实务中一直存有争论的，各国的立法也不同。《德国民法典》第1190条规定：“债权附有利息者，利息应计入最高额。”《日本民法典》第398条规定：“最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿金的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。”可见德国、日本持债权最高限额说。但是我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押所担保的债权额以不包含利息在内为合理。

在司法实践当中，多数案例都采取“本金最高限额说”，但也有不少法院判例采取“债权最高限额说”，如前述案例。这样就造成了司法实践的不统一，影响了法律的权威性。因此，以适当的形式明确最高限额的认定标准就显得非常必要。笔者通过最高额抵押在银行机构的实践，认为最高限额采“本金（主债权）最高限额说”较为合理。（一）、明晰概念。笔者认为“最高额抵押权的效力范围”和“最高额抵押权的最高限额”是两个不同的概念。“最高额抵押权的效力范围”如前所述同一般抵押权的效力范围：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”这个效力范围直接以法律的形式给予了明确，所以再由当事人在合同中约定显得不合逻辑。因此，当事人通过最高额抵押合同中需要约定的应该就只有最高本金额。（二）、从决算的时间要求看。最高额抵押是对一定期间连续发生的债权提供担保的，为此，最高债权额需要从一个时间节点上进行确定，这就是最高额抵押的决算期。决算期届至，最高额抵押所担保的债权额就由不确定状态变为特定。可是利息（包括迟延利息）、违约金以及实现债权的费用都不能在决算期届至时特定。利息在本金未获偿还前，会一直产生，在借款人违约后，还会产生罚息。违约金要在借款人出现违约事项后才能确定，至于实现抵押权的费用，则更是需要确定最高额抵押担保的债权额之后才能特定，否则要以何种名义去实现抵押权。所以，决算期届至能确定的只能为本金，利息等附随债权并不能确定。而且“实现债权的费用”其产生的基础关系为抵押担保关系，而“一定期间内连续发生的债权”仅指借款合同和商品交易合同，因此，从这一方面看，也不应该将“实现债权的费用”纳入最高限额的范围。（三）、从实践当中来看，最高额抵押限额采“本金最高限额说”符合借贷双方当事人的共同利益。一方面，从银行机构来说，有利于金融债权的保护。银行与借款人在设定最高额抵押时，利息等附随债权到底会发生多少，往往要受到多重因素的影响，比如利息政策、实现债权的时间、抵押物变卖的价格等，如果在最高额抵押合同中约定的金额仅指本金，那么银行就有了确定的预期，只要本金不超过该限额，那么本金及相应的附随债权都能够得到有效的担保，因为利息等附随债权根据《物权法》的规定当然地在最高额抵押担保的效力范围之内，这样银行就更加有提供融资的积极性。另一方面，从借款人来说，如采“债权最高限额说”，银行只能对最高限额进行估算，为了其所有债权能获得全面、充分的担保，往往会过于严格地控制本金的数额，以避免本金加上附随债权突破最高限额，这样，借款人提供了很高价值的抵押物，却不能获得相应的资金，而且借款人最后到底能获得多少资金，主动权控制在银行手中，借款人无从把握，这样不利于满足借款人的融资需求，打乱其资金使用计划。特别是在当前中小企业融资困难的环境之下，“最高债权限额说”更会加剧这种融资困境。（四）、体现意思自治原则。银行与借款人设定最高额抵押的目的主要在于为债权人的债权实现提供保障，因此对所设定的最高额抵押担保的最高限额应充分尊重当事人的真实意愿。既然“本金最高限额说”符合银行及借款人双方当事人的利益需求，符合当事人的主观意愿，那么如果当事人在最高额抵押合同中没有相反的意思表示，我们就可认为合同中约定的最高债权额为“本金限额”。

三、最高额抵押物的查封

先看一案例：借款人章某于2007年12月5日向某行申请贷款200万元，由第三者周某房地产抵押，同日在相关登记部门办理了抵押登记手续，抵押登记债务发生的期间为2007年12月5日至2009年12月4日。某行当日向章某发放贷款200万元，约定到期日为2008年12月1日。2008年10月9日，徐某（周某之夫）因欠蒋某材料款60余万元，被蒋某并申请对徐、周夫妻共同财产（抵押物）采取财产保全措施，并到相关部门办理了协助执行手续。2008年12月1日章某归还200万元借款本息后，于2008年12月2日申请再次贷款200万元（该行未知抵押物被查封，徐某、周某也未告知），该行根据最高额抵押合同发放贷款200万元，期限从2008年12月2日至2009年12月1日，由于该行发放贷款在法院查封抵押物之后，200万元能否就抵押物优先受偿成了整个案件的关键。法院经审理认为，该行第一笔借贷行为已经完成，第二笔放贷（即2008年12月2日发放）在法院财产保全（2008年10月9日）长达近二个月之后发生，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权”，告知该行无优先受偿权。虽然后来经向上级法院申请复议，该行取得了抵押物的优先受偿权，但该案例引发的最高额抵押期间抵押物被查封给我们银行带来的风险还是不容忽视的。

《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）、……（四）抵押财产被查封、扣押；在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被担卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制，因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额。上述法院根据《担保法司法解释》所作出的认定是完全正确的，但是他忽视了一个重要的问题，银行机构如何能够知道抵押物已经被查封、扣押的事实。实践当中，由于最高额抵押担保的特性，我们银行存在着针对同一最高额抵押合同发放多笔贷款的情形，由于对抵押物进行登记是在签订最高额抵押合同时完成的，如果在最高额担保期间因第三人主张债权而申请对抵押物进行查封、扣押，银行将无从知晓，像前述案例，银行在蒋某诉徐某欠款纠纷一案进入法院执行拍卖程序，法院到该行提取已抵押的房地产权证时才发觉抵押物将被拍卖。银行对善意的行为却要承担如此巨大的风险，笔者认为显得不合情理。

最高额抵押的债权额在抵押物被查封、扣押时确定，这勿庸置疑，但这只是原则性规定，实际中该如何操作呢？《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据该规定，该行在2008年12月2日发放200万元贷款时并未接到法院查封的相关通知，同时法院也没有确凿证据证明该行存在“应当知道查封事实”的情形，法院仅以原则性条款判定该行对抵押物丧失优先受偿权有失公平。但实践中也有反对者提出该案不能适用最高院的查封、扣押规定，而应适用《物权法》“抵押财产一经查封，最高额抵押债权确定”的规定，原因在于该规定作为最高院的司法解释其效力低于《物权法》。对此笔者认为，首先，众所周知，法律条款具有概括性，在适用时往往要辅以相应的实施细则，在《物权法》实施细则尚未出台之际，适用司法解释的相关规定也是理所当然，更何况根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条：最高人民法院的司法解释，具有法律效力。笔者认为该查封、扣押规定与《物权法》并不矛盾，只是对查封、扣押在确定最高额抵押债权的程序问题上的细化，使之具有可操作性，不存在效力低于法律一说；其次，该行与客户已经签订了最高额抵押合同并进行了抵押登记，如果在最高额期限内该行发放每笔贷款都要到登记部门去查询是否存在查封、扣押情形，那么最高额抵押也就失去了存在的意义，笔者认为银行没有法定的查询义务；再者，如果法院的查封通知未送达该行，那么该行不存在“知道或者应当知道”的情形，则所为行为不承当法律上的责任，因为此时该行是善意第三人，法律规定善意方的行为有效。但我们也要清醒地看到，当前人民法院在执行了查封、扣押之后，履行通知义务的并不多见，我们银行为了控制风险，往往无奈地在最高额期间内发放贷款时主动去登记机关查询查封情况，这不但提高了交易成本，而且作为查询主体名不正言不顺，所以希望在《物权法司法解释》出台时对该程序问题能够作进一步明确。

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（四） 公路等级不够合理

目前衡水市干线公路网等级分布不合理，与周边县市的连接还存在着接口少、断头路等现象。省级公路中还存在断头路、沙石路，部分路段存在瓶颈现象，严重影响了整体运输效益的发挥，不能满足衡水交通运输发展的需求。

（五） 道路运输存在问题

（1）道路客运方面

客运枢纽建设滞后，适应未来城镇化及消费能力快速提高的客运总供给能力还比较弱，快速、舒适、安全、便捷等质量要求也远没有实现。一是长途高端客运仍不便捷。二是中长途客运方式较少。三是中短途客运服务水平不高。四是短途客运服务覆盖面不足。五是自主客运服务供给较弱。

（2）道路货运方面

衡水的货运主要以公路和铁路为主，在服务深度、覆盖面、便捷性方面存在不足。由于运输组织、场站枢纽、物流服务的欠缺，适应未来产业发展的货运总供给能力严重不足，“低成本”货运服务发展仍很滞后，“高时效”货运服务亟待加速发展。

三、对促进衡水区域交通运输经济发展的建议

构建综合运输体系是衡水加快发展，富民强市的必然要求，是发展交通运输业的重要任务。要进一步统筹各种运输发展方式，加快综合运输体系建设，发挥综合运输的整体优势。强化基础设施优化衔接，加快建设快速通道、发展现代物流、构建客货枢纽。

（一）统筹运输方式规划衔接，建设客货运输枢纽

公路客、货运输枢纽既是城市对外辐射重要载体，同时也是城市内部运输网络衔接点。近几年来，我市以高速公路网和城市快速路网为代表的道路系统建设，极大提升了道路运输系统能力和效率。要充分利用城市内部交通运输网络的优势，与城市公共交通枢纽紧密结合，有效改变系统各自独立的规划建设管理模式。

（二）依托交通区位优势，发展现代物流

要依托衡水便捷的交通和独特的区位优势，本着“立足冀东南、连接京津冀、面向全国”的原则，加快物流中心的建设，以物流为纽带，主动融入区域经济发展格局，为自然资源相对缺乏的衡水提供一个更广阔的平台。

（三）借力航空空港，发展临空经济

“临空经济”是每个城市规划过程中必须研究的问题。要将机场运输体系纳入衡水综合交通运输体系规划，加强机场与其他运输方式和城市交通的对接，使铁路、公路与机场相连接。逐步形成从空中到地面，覆盖全市的立体交通网络。

（四）抓住京杭运河向北延伸机遇，发展内河航运

京杭运河冀津段自衡水故城县入境，在天津汇入渤海，流经我省衡水、沧州两市。要充分发挥运河在我国综合运输体系中的重要作用，推进京杭大运河水运快速发展，开创内河运输与经济发展良性互动的新局面。

（五）推动科技创新，构建智能、绿色、安全交通

加快转变发展方式，推进现代交通运输业发展，是交通运输发展的新要求。要依靠科学技术的推动作用，着力提高创新能力，提高交通运输信息化、智能化水平，发展绿色交通、降低能源消耗，支撑和引领交通运输科学发展。

（六）建设现代综合运输体系，推动衡水交通全面发展

抓紧制定综合交通体系建设规划，建设集铁路、公路、民航、水运、轻轨、公交、物流为一体的立体式综合交通，加快客、货运输枢纽建设，真正实现“客运零距离换乘，货运无缝衔接”的现代交通，把衡水打造成为现代化的综合交通运输体系。

结束语：衡水区域交通运输经济的发展，就是着力优化交通经济结构，打造低能源消耗、低环境污染、低使用成本的交通运输方式，构建网络完善、优势互补、衔接紧密、信息共享、便捷通畅、安全高效的综合交通运输体系，为建设经济强省和富民强市提供坚强的交通运输保障。