劳动法中试用期问题研究

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一、引言

建立劳动合同试用期的规则是现在世界各国在劳动立法中的一种普遍做法。对于用人单位来说，在试用期内能够充分考察员工是否符合录用条件，能避免因为聘用了不符合岗位要求的劳动者，却不能随立即除劳动合同而带来的不必要的损失用人风险和，以最低的风险争取最优秀的人员加入。对劳动者来讲，试用期是考察工作适合自己与否，自己是否愿意接受此项工作的缓冲期。另外，劳动者在试用期内能够考察用人单位所承诺的条件是否符合实情以及满足个人的劳动需求，从而有帮助加强劳动者的竞争意识和风险意识。

二、我国劳动合同法中试用期相关规定存在的问题

(一)试用期最长期限的规定过长。我国《劳动法》第21条明确规定:“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”六个月的最长期限规定过长，一些用人单位经常借此采取一些不利于劳动者的措施，损害劳动者的权益。对于初次踏入社会的高校毕业生而言，试用期成为他们首次挑战。约定试用期的目的是考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所说明的劳动条件符合实际情况与否，从而使劳动者和用人单位在试用期内进一步了解彼此情况，并根据实际情况和法律规定作出是否履行或解除劳动合同的决定。然而，现实中，不少人并没有深刻认识、了解试用期，从而无法维护自己在试用期的正当权益，一些用人单位往往利用这点，把试用期变成了白用期。

(二)试用期长短与劳动合同期限相挂钩不合理。约定试用期的目的有两个方面:1．考察劳动者符合录用条件与否;2．考察用人单位所说明的劳动条件是否符合其实际情况。按照规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”一些用人单位在招聘时明确表示，新招用人员的试用期是一年，试用期满合格后才能签订劳动合同。这种现象极为普遍，这种操作已经违反了相关法律条例。试用期是用人单位和劳动协商确定的劳动合同内容之一。按照规定，用人单位和劳动者之间，自用工之日起即于劳动者建立劳动关系，劳动关系即应依法订立劳动合同。劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。

(三)关于具体试用期的规定太僵化。按照《劳动法》的规定，“劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”这样确定了劳动合同期限就基本确定了具体试用期的长度，不管你的职业岗位，这样规定未免太过“一刀切”。不同职业有不同的特点，有的很快就可考察出条件合格与否，有的却需较长时间才能确定。所以，对具体试用期长度的规定不能太僵化，可以根据职业、岗位的不同特点作出不同的规定，在国外就有这样的规定。意大利实习期规定，实习期设置的目的是培训年轻劳动者。《劳动关系改革法》规定，初次参加工作的青年可书面与企业签订实习合同，期限一般为两年，实习期工资一般为正式工资的90%，适用实习期的劳动者年龄应小于等于二十九周岁，实习者每年应有大于等于120小时的脱产培训。意大利也有试用期的规定，试用期比较短。一般工人的试用期为15—30天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。如果劳动者在实习期满后，有机会被继续留用的，就无试用期，无固定期限劳动合同可直接签订。如果劳动者没有经过实习期，可以与用人单位约定试用期。

(四)对试用期内劳动者的工资未做明确的规定。我国劳动部印发的《对(工资支付暂行规定)有关问题的补充规定》的通知第五条关于特殊人员的工资支付问题第二款规定:“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定”。由此可见，我国对试用期内劳动者工资并未明确规定，没有关于工资下限的规定，损害保护劳动者合法权益。因为我国的劳动力市场总的来说是供大于求，劳动者与用人单位协商时，尤其是对于试用期内工资，处于劣势，为了得到工作的机会而不敢充分争取个人权益。用人单位往往也尽量压低劳动者试用期工资。劳动者在试用期既要忍受低工资，又要承担随时可能被解雇的风险，这是不公平的。我国劳动合同法第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。

三、关于改进和完善我国试用期相关法律的建议

(一)缩短试用期最长期限。试用期最长期限应当为3个月，这样的规定不但可以实现约定目的，也可以更好得保护劳动者的合法权益。在国外，各个国家对于试用期最长期限的规定也普遍比我国短。其实，对用人单位而言，试用期的前一两个月就足够了解并观察到一个员工的适应能力、应变能力和学习能力等，就能够判断出其是否适合相应岗位。增长试用期期限容易造成某些用人单位、企业利用试用期的低工资来骗取职工的廉价劳动力，等试用期结束再与其解除劳动合同，用最低的报酬换取同等劳动力。对职工来说，这样既学习不了新的工作技能，不能提升能力，还浪费了精力和时间，而且打消积极性，削减了信心。

(二)对具体试用期时间长短做灵活规定。按照我国的相关规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日:劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”鉴于上述规定我们了解到，试用期的长短与劳动合同的期限相挂钩不合理话影响劳动合同的解除，我们可以借鉴国外相对成熟的国家在试用期法律中的一些规定。在德国，集体合同分成两个层次，一个是企业协定，一个是劳资协议。劳资协议和企业协定都不能违反相关法律规定，劳资协议的效力高于企业协定。劳资协议的签订方是行业工会和雇主协会。在某些特殊情况下，德国工会联合会能够与雇主协会签订劳资协议，行业工会也能与单个企业签订劳资协议。劳资协议的内容涉及相关劳资关系的各个事项。劳资协议的有效期一般为两年，原则上只对加入雇主协会的企业和加入工会的劳动者和产生约束力，而如果非工会成员的劳动者所从事的工作在有关劳资协议中有了规定，该劳动者也能够与企业约定适用与劳资协议的相关规定。德国的钢铁等传统行业中的劳资协议的覆盖面较广。《企业组织法》中规定，企业委员会由该企业全体劳动者选举产生，其代表该企业劳动者的利益。企业委员会有权力与企业签订企业协定。原则上企业委员会可依法进行协商的事务都能够在企业协定中作出规定。企业协定的效力低于劳资协议，若企业协定中规定的内容更有利于劳动者，一般劳资协议中已经规定的内容企业协定就不再作出规定。依据德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，固定期限劳动合同中不可以约定试用期，只有无固定期限劳动合同中才可以约定试用期，而且试用期不能超过六个月。尽管固定期限劳动合同没有试用期，但是企业能够通过调整劳动合同期限，比如先签订一个月的固定期限劳动合同，以此来代替试用期。如果此工资协定中没有相关规定，那么试用期工资待遇应该和正式工的工资待遇一样。因此，把劳动合同期限与具体试用期期限脱钩，然后根据不同岗位、职业的特点规定试用期的期限，并且将高度专业化的技术工作的试用期与其它工作的试用期区别开，分别规定其试用期期限。

(三)规范试用期的工资待遇。现在我们可以看到大学生进入用人单位时劳动合同所约定的起始工资非常低，用人单位往往会口头承诺给予一定奖励或任职几年后涨工资以此来压低起始工资，虽然某些用人单位声称这是为了增加员工忠诚度，减少单位人员流动，但这对于劳动者来说，这样是不公平的，也不利于劳动者维护自身的权益。因此，应出台相关法律规定劳动者在试用期内的工资不能低于该岗位、职业标准工资的70%，而不是仅仅局限于所签署的用人单位的情况。劳动者和雇主可以评定工作的试用期期限和双方的义务权利，在试用期内，劳动者的工资不能少于该项工作标准工资的70%。

作者：蒋馥蔚 单位：苏州大学