论反垄断法中的宽恕制度
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内容摘要：自2008年《反垄断法》出台以来，其中的宽恕制度也引起人们的注意。宽恕制度是指参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理。目前应发挥《反垄断法》的作用，利用国际通用瓦解卡特尔的制度—宽恕制度，从其内部瓦解卡特尔，达到稳定经济发展，减少反垄断执法机关调查成本的作用。
关键词：反垄断法 宽恕制度 程序事项
宽恕制度内涵及构成要件
宽恕制度在瓦解卡特尔内部违法行为起到关键作用，人们称之为“卡特尔发动机”。简单理解就是反垄断法实施时，在一定条件下对某些卡特尔参与者给予减轻或者免除法律责任的政策或者制度。
我国反垄断法在垄断协议责任的适用中借鉴了美国在规制卡特尔中采用的宽恕制度（Leniency policy）。我国学者关于宽恕制度概念的表述也不尽相同，有的学者称为“赦免制度”（孙丽君，2007），有学者称之为“宽大方案”（金美蓉，2008），更多的学者采用了“宽恕制度”之称，即宽恕制度是指参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理（时建中，2008）。宽恕制度基于经济学理论的“囚徒困境”，卡特尔参与者都担心被其他参与者“背叛”，而且也不知道何时、何地向反垄断执法机关提供信息及证据，以及如何配合反垄断执法机关进行调查。宽恕制度的正式引入，这对于垄断协议的参与者是有着巨大的诱惑力的，只要是一个参与者提供，那么整个垄断协议将被瓦解。
我国反垄断法在借鉴国外宽恕制度的基础上，规定了适合本国国情的宽恕制度。在构成要件方面，我国反垄断法做出以下规定：经营者主动向反垄断执法机构报告。参与的主体是参与垄断协议的经营者，作为企业的成员，如经理或有权代表企业的职员，其报告行为应当认为是企业的报告行为；报告必须是主动的，并非在反垄断机构的要求下或者其他非主动的情况下报告；对于报告的形式，法律没有具体的规定，应当理解为书面和口头报告兼可；必须是向反垄断执法机构报告。反垄断执法机构包括国务院反垄断执法机构和经授权的省、自治区、直辖市人民政府的反垄断执法机构。通过媒体等途径透露相关信息不构成本条规定的报告；报告的内容是达成垄断协议的有关情况，包括垄断协议的发起人与参与者，具体的协议内容及报告者在垄断协议中的地位和作用等。当然，仅仅报告达成垄断协议的有关情况并不能获得宽恕，还必须提供重要证据。
国外关于宽恕制度的沿革
从1978年第一个公司宽恕制度出台，美国的宽恕制度经过了一个不断健全、完善的过程，现在已经形成了包括公司宽恕、个人宽恕和附加赦免在内的相当完善的宽恕体系。1978年出台的宽恕制度，不仅缺乏透明度和可预见性，反垄断部门保留了很大的自由裁量权，而且只限于在反垄断部门调查开始前申请宽恕，将很多公司排除在适用宽恕制度之外。为了有效地打击卡特尔，在吸取1978年公司宽恕制度的经验基础上，美国司法部反托拉斯局于1993年8月公布了新的宽恕制度。1994年个人宽恕制度的颁布进一步完善了美国宽恕制度的规则体系（王珂，2010）。引进个人宽恕制度是基于美国反垄断法不仅对卡特尔公司的违法行为进行刑事制裁，而且也规定对参与卡特尔的个人进行刑事罚金和刑事监禁。
欧盟委员会1996年制定的《关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》历经2002年和2006年修改，已经形成了包括启动、证据、条件、程序、免除罚款和减少罚款的区分、公司声明等相对完善的制度体系。1996年《通知》的内容相对比较简单，也缺乏透明性和可预见性。随着竞争执法经验的不断丰富和对宽恕制度认识的不断加深，欧盟委员会2006年重新修订了《通知》，在立法价值选择、减免条件、申请程序等方面都发生了较大的变化，加强了透明度和可预见性，更加有利于鼓励卡特尔成员向委员会提出申请（卢敏，2008）。
我国反垄断法宽恕制度现状研究
我国《反垄断法》的出台对我国法律体系的完善起到非常重要的作用，宽恕制度也无疑为人们所支持。但从立法的整体现状来看，存在一些严重的问题。我国《反垄断法》第46条第二款规定：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。该条款中对适用对象、适用宽恕待遇的具体条件等没有明确的规定。至今也没有出台相关的司法解释等对其进行详细的阐述。该条款对宽恕制度规定的过于原则和笼统，仅表现了我国对于违法者宽恕的意思，实际操作和实施很困难。
宽恕制度实施的前提之一就是对卡特尔成员的处罚，如果处罚较轻，违法成本很低而相对于参与卡特尔所带来的利润很高的情况下，违法者宁可继续参与卡特尔进行违法行为。这就要求宽恕制度必须给申报者提供相对于违法利润更合理的优惠条件。这就需要加大对卡特尔行为的处罚力度，只有提高违法者被查出的恐惧，才能驱动申报者尽早告密。
在我国《反垄断法》颁布实施之前，我国对于卡特尔的法律规范散见于单行法规之中，例如：《反不正当竞争法》、《价格法》、《对外贸易法》和《港口法》等。在2008、2009年我国规定了新的反垄断执法机关，其中商务部、国家发展改革委员会、工商行政管理总局属于国务院反垄断执法机构（董沛，2009）。据此负责卡特尔的主管机关包括发改委和国家工商行政总局，但是前者负责价格卡特尔，后者负责其他形式的卡特尔。我国卡特尔形式是多种多样的，例如串通招投标、划分市场等。这样就出现了揭发卡特尔是向国家工商行政总局申报还是发改委申报，或者两者都必须申报的问题。同时两部门对各个方面的要求不同可能出现不同的结果也加重了申报者的负担。这些不确定的因素使得宽恕制度不能最大限度的发挥作用。
公司作为适用宽恕制度的对象是无可置疑的，美国宽恕制度的适用对象不仅规定公司，在1994年完善宽恕制度之时提出了个人宽恕制度，即一定程度上鼓励公司的董事、高级管理人员及其他雇员向执法机关进行申报，使得卡特尔更加的脆弱（毕金平，2010）。相对于企业而言，虽然企业是卡特尔的主体，但是企业的高级管理者是做出参与卡特尔的决策者。企业承担法律责任的能力要远远高于个人，而且个人对于自己的利益更加的重视。所以企业管理人员更容易受到宽恕制度的诱惑，当出现申报情况时，个人会积极主动的向反垄断执法机关进行申请。我国反垄断宽恕制度如前所述并没有关于个人法律责任的规定，这就使得宽恕制度在我国的运用和实施上存在着严重的缺陷。为了提高反垄断的执法效率和威慑力，并且在保障宽恕制度有效实施的前提下，我国应当及时的补充关于个人适用宽恕制度的相关规定。