商事主体问题浅析

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摘要：商事主体，是指具备商法上的能力与资格，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利，享有权利和承担义务的组织和个人。商事主体在商法学体系中具有重要地位，然而，对商事主体如何定义，一直都存在着争论，笔者以查阅相关文献为基础，从商事主体资格、发展和立法三个方面进行了探讨。

关键词：商事主体; 发展; 立法; 原则

一、商事主体的界定

商事主体，即传统商法中的商人，又称商事法律关系主体或商主体。它是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利，并以此为职业或营业，独立享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任的组织和个人。①在商法上，商事主体一般是指实施商行为的组织和个人，简而言之，它是商法上权利和义务的归属者。

由于我国没有商法典，因此，我国商事主体无法定的概念。市场经济对市场主体提出了相关要求，对商事主体的界定也必须从商事登记和商行为两个方面来进行考量。如果不考虑商行为，那么自然人偶为买卖、票据等行为也可认定为商事主体的行为;而商事登记的核心目的，是确保商事安全。所以，商事主体是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利，享有权利和承担义务的组织和个人。②

二、商事主体的资格

对于商事主体的资格认定，各国都有其侧重点，德、法、意、韩四国采用职业和行为的二标准;日本采取职业、名义和行为三标准;而在美国，重点强调知识标准。多数学者更加倾向于三标准说，即，商人须实施某种营利，且需持续地实行同一性质的商行为，该行为必须以自己名义实施。笔者看来，商事主体的资格的取得，应包括形式与实质两个要件。

（一）形式要件

商事主体资格的取得，在形式上必须进行商事登记。确认商事主体的资格，是商事登记的基本功能之一。目前在立法实践上主要有两种，一是以德、美、法及我国香港特别行政区商法规定的以登记为商事主体德成立要件，根据该项规定，未经登记者不能成为商事主体，该体例是成立要件主义。 另一种是以荷兰、比利时等国为首的非成立要件主义，根据规定，商事主体成立后，必须进行登记，即，商事主体可以先成立，后登记。

并非所有国家都将登记作为商事主体的成立要件，不过在我国的立法体例中，登记是取得商事主体资格的形式要件，履行登记手续以获得国家认可是成为商事主体的前置条件。因此，商人的商事能力从经核准登记并发给营业执照之日起取得。根据我国法律规定，商事主体必须通过登记后才取得主体资格，若未经过主管部门核准登记，不得营业。

（二） 实质要件

除了实质要件，商事主体资格的取得还应具备相关的实质要件。

第一，具备商事能力。商事能力包含了商事权利能力和商事行为能力，是指依据商法规定，商事主体实施特定商行为，并享有商事权利，承担相应义务的某种资格和能力。商事能力的关键，在于商事主体的营业能力，它体现了法律对商事主体这一特殊主体进行了更为严格的规制，提出了更高规格的要求，从中我们也可以看出商事能力与民事能力的界限。能成为商事主体的民事主体，核心就在于营业能力。

第二，长期的营利性。营利性贯穿着商法的始终，它作为商法的本质特征，从而也决定了商事主体从事商行为，把营利作为目的具有必然性。由此可见，商事主体从事商行为，其目的就在于谋求利益、获得价值最大化。营利性这一特征是商事活动与民事活动的分水岭，也是两者的本质区别，但是，这也并不意味着，只要从事了营利性的商事活动，就必然成为商事主体，还有一个重要的限制是，对于商事主体，该营利性活动不得是偶然的，也就是说，要进行营业，是一种经营行为，是一种一种持续不断的商业活动。这也表明了，短暂的营利性活动不是商事主体的特征，所以，像从事兼职等活动的主体不属于商事主体。

第三，以自己的名义经营。商事主体必须有自己的名称，并且以自己的名义直接从事商事经营。以自己的名义，是指拥有商号和字号，直接以经营行为来享受权利、履行义务并且承担法律责任，这也是商事主体的一项实质性特征。

第四，具有独立的财产。成为商事主体的又一实质性特征，就是必须一定数额的财产，作为从事商品交易行为的物质基础。该要件既是商事主体从事交易活动的前提物质性条件，也可以保障相对人的安全，从而降低交易风险。

三、商事主体的发展

（一）从民事主体到商事主体

从某种意义上说，商事主体是民事主体的一种特殊形式。作为民事主体，在特定的民事法律关系中，可以只需具备权利能力，无需具备行为能力，但是作为商事主体，权利能力和行为能力是必须要件，二者缺一不可;公法中的主体可以在财产关系上成为民事主体，但不能成为商事主体;商事主体从事商行为，其结果必须是积极法律行果，而对于民事主体从事民事行为，消极行为为结果亦可。

作为商法上的主体，商事主体具有不同于民事主体的特征：第一，通过商业登记程序，商事主体取得了商法上的主体资格，即在特定的营业范围内，商事主体具有权利能力和行为能力。在履行登记程序之后，该组织或个人即可成为商事主体，权利和行为能力同时具备，民事主体则不以具备行为能力为要件。第二，商事主体从事营利性活动，只有具备了相关的实质性要件，并履行登记程序之后，才能成为商法上的商主体。就是说，在具备了商事主体实质标准后，还要进行商业登记程序，二者结合才能成立商事主体。第三，商事主体在商法中，享有相关权利，承担相应义务。

（二） 当代商事主体的变革

在传统商法中，经营商业的人被称之为商人，它是商法上的权利主体，最初的商人，也只限定在从事买卖的“固有商”的特定范围之内。随着经济的不断发展，商人这一概念的外沿也在不断扩大，一切从事营利行为的人都可称之为商人。直到公司的理论和制度兴起，在商法上有了商法人这一的概念，与之相对，在民法上也有了营利性社团法人这一概念，在这一阶段，商人包括商自然人、商法人及商合伙等商业组织。市场经济兴盛后，非经常营业的商人和不具备适格条件的小商人在经济上没有大的作用，在法律上也不适用商法的规定。③

在现代社会，企业成为重要的组织形式，其地位和作用不言而喻。企业是社会经济组织的细胞，也是进行经济活动的基本单位，它的存续和运转，是维持国家经济健康、协调、可持续发展的基础。因此，确保企业正常运营，限制和避免企业无谓的破产和解散的企业维持制度也商法精神之所在。因此，商人这一概念已经扩展到具有各种经济组织形式的企业和个人，而不仅仅限制于商自然人这一狭小的类别。商法的调整对象也经历了变迁，由商个人的单一到商法人、商合伙和商个人的丰富，既是对商法理论的完善，也适应了社会和经济的变化，这也体现了法律要扎根于现实，才能更好发挥社会调节器这一作用。在法律上，根据企业的法律形式对企业进行分类，有个人企业、合伙企业、公司三大类别。今后新建企业，会把有限责任公司的企业形式作为首选，甚至现有的个人企业、合伙企业，也会逐渐改变为法人型的有限责任公司类型。

四、商事主体的立法

（一）国外立法借鉴

在传统商法理论相对发达的国家，基本上都采取了商事主体法定的做法，但是，对于商事主体的概念和范围的规定，目前尚且没有形成统一标准和规制原则，下面以法国、德国和日本三国的立法为例予以说明。

1807年的《法国商法典》，是世界上第一部商法典。在该法典第一条，有明确规定：商人者，以商行为为业者。法国在经历了大革命之后，商事法的地位有所上升，从原来专属于商人团体的法中分离出来，成为了一般市民法。在这样的立法背景之下，普通的市民都可以依照法律从事经商，商人不再是一个享有实施商行为的特权的阶层。由此看来，商事主体的界定也不再根据其单纯的身份，而是采取其是否从事商事行为的界定标准，强调了商事主体资格对商行为的依附性，这就是通常所说的规制商事主体的客观主义原则。④

在德国，旧的商法仍然是以商行为这一标准来界定商人， 1900年，德国的新商法典确立了“商人中心”这一原则，其第一条第一款规定： “本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它把商人作为构成要件来界定商事主体，而没有限定商事主体的类型。它将商人分为了三类：法定商人、注册商人以及任意商人，并且强调了“商事主体”这一概念在使用法条上的核心地位;对于某一种行为，商人这一主体适用的是商法，其他的主体适用的则是其他法律，这种界定商事主体的方式，也被称之为形式主义原则或主观主义原则。⑤

日本作为亚洲的第一个移植欧洲商事法律制度的国家，商法典制定于1899年，在发电的第四条，有规定： “本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”由此可见，日本对商人的认可采取了名义标准、行为标准和职业标准，即三标准制，并特别强调，三标准中的行为标准是区分是否作为商人的关键点。日本商法以行为是否以营利为目的，是否以营业的方式从事活动，同时从实质上和形式上这两个方面来认定商行为，并且把商事行这一要件为作为取得商人资格的前提基础，这一举措相对于众多大陆法系国家的立法，无疑是质的飞跃。另外，日本还有规定，把小商人定义为营业经营资金不足50万日元的小规模企业经营者，对于小商人，可以免除适用于商业登记、商号以及商业账簿的相关规定，大大简化了程序，鼓励小型企业的发展。由此可见，日本商法虽然不像德国商法，采取了以商人为中心的原则，但是也构成了比较完整的商人体系。

综上所述，各国商法对商事主体的界定均有其侧重点，其中，有以法国为代表的客观主义原则和以德国为代表的主观主义原则，以及以日本为代表的折中主义原则。在这些原则中，将概括主义与限制列举主义有机结合可以更好地确立商主体的特征与范围，更加能够适应现实需要，更符合当代立法潮流。因此，，目前世界上的大多数国家都采用了该原则来界定商事主体。

（二）中国立法

在中国，到目前为止还没有制定商事通则或商法典，法律也并没有对商主体的概念、设立要件和程序做出统一的规定，对商事主体资格的取得和设立条件仅零散分布于单行的法律法规中，并且这些法律法规所作出的规定也不尽相同，使用时发生冲突也在所难免。对于商主体资格取得，现有的法律规定包括有限责任公司的设立、股份有限公司的设立、合伙企业的设立、个人独资企业的设立、个体工商企业的设立、城镇集体所有制企业的设立、乡村集体所有制企业的设立、中外合资经营企业的设立、中外合作经营企业的设立和外资企业的设立。

由此可见，中国在立法上对于商事主体成立要件的规定差异颇大，争议颇多，产生这种现象的原因，一方面是由商事主体自身所具有的特点决定的，另一方面是由于我国立法不统一，没有一部总领性的法律文件加以规定。在中国，商事立法与其他许多正在实施的其他法律一样，行政部门在起草过程中处于绝对的主导地位，由于权力具有天然的扩张性，如果起草者没有对应的监督管制部门，其处于权力的真空地带，必然会导致权力的滥用，为本部门授予更多权力，为被监管对象赋予更多义务;另外，对执法者的约束机制同样存在缺位的情况。由于在立法的初始阶段就存在弊端，在人大审议时，也很难完全剔除部门利益。这样做的结果必然会导致法律对制定者的倾斜保护，这样做显然不利于商事交易活动和商事执法。

五、商事主体的一般原则

（一）商主体法定

商主体法定是商法的基本原则，对商法的发展具有重要意义。各国商法都对商主体作出了较为严格的限定，其内容主要包括三个有机组成部分：商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。商主体类型法定，指的是在组织形式上，进行商业活动的商主体由法律加以规定，未经法律设定者不享有商主体的资格，当事人创设法定类型之外的商事组织一律无效。商主体内容法定，是指对于从事经营活动的商主体，其组织关系和财产关系由法律予以明确规定，当事人不可自行设立非规范性的组织关系和财产关系。商主体公示法定，是指成立商主体，必须根据法定程序进行公示，以尽告知义务，保障交易安全，未经法定公示，不得对抗善意第三人。正是由于商主体的公式，组成成了商事登记制度的重要部分，也组成了商事交易合法性中的主体要件制度。

（二）商主体真实

商事主体真实是商事活动安全的基石。在具体的商事活动中，商事主体的真实性有着多种表现形式，包括商事主体真实存在、商主体具有行为能力以及组织的合并分立、增减资本、解散破产等必须真实。在市场经济发展中，商事主体的稳定存在并持续地进行商也行为是应有之意。商主体真实存在，就是在商主体进行登记时，对其是否符合登记的条件进行法定标准审查，具备什么条件申办什么样性质的商主体，不具备申办条件或资格的不批准，不真实的商主体存在，会对商事活动安全造成根本性的损坏。⑥商主体行为能力真实，就是指在自己的能力范围内，商主体开展经营活动，对于超过自己营业能力的行为，应是禁止的。由于行业要求，有的商业行为的进行需要具备一定的资质，对于不具备该种资质，就进行该行为的情况，属于不具备行为能力，即行为能力不真实。商主体合并分立、增减资本、解散破产等真实，要求在进行合并、分立、减资时，必须编制资产负债表及财产清单，通知相关债权人，并按照法定程序进行公告。同时，杜宇商主体合并分立、增减资本的事实，使得原登记事项发生一定变更的，需要根据法律规定，向登记机关办理变更登记。对于商主体解散、清算、破产真实，要求商主体出现上述情况的时候，并不绝对意味着商主体的自然终止。商主体还应根据相关法定的程序，在清理债权债务、处理剩余财产、了结商主体各种法律关系、消灭商主体资格以后，才可以宣告终止。合并分立、增减资本、解散破产均属于重大事项，如果在这些方面商主体出现了不真实的事项，会对商事安全的造成现实威胁，在法律上是被禁止的。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

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[8]高文燕. 论商事主体概念的界定及对商人的认定标准[J]. 商品与质量，2010，SC：49-50.

注解：

①王瑞，王斐民，李丹宁. 民法与商法基本原则的比较研究[J]. 北方工业大学学报，2008，04：26-32.

②苏惠祥主编《中国商法概论》，吉林人民出版社，1996年12月第1版，第28页，第29页，第29页

③谢怀著： 《外国民商法精要》，法律出版社， 2012年版，第227页。

④周江源. 论商事主体体系的构筑[J]. 广西政法管理干部学院学报，2001，01：59-61.

⑤曾芳芳. 中国商事登记中的商事主体统一化研究[D].上海交通大学，2009.

⑥林彦. 商事主体的界定[J]. 法制与社会，2013，17：11-12.