浅谈建设工程施工合同谈判

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摘要：发包人通常在发出中标通知后会与承包人进行正式的合同谈判，最终敲定合同条款后再签订合同。

关键词：建设工程 合同谈判签订合同

由于建设工程规模大、金额高、履行时间长、涉及面广，合同条款如果不够完备严密，会给今后合同履行及结算工作带来很大困难。因此，发包人通常在发出中标通知后会与承包人进行正式的合同谈判，最终敲定合同条款后再签订合同。合同谈判对双方都很重要，为维护自己的合法利益，要做好合同谈判，应注意以下几个方面的问题：

一、合同谈判的目的

1、发包人的谈判目的。

（1）通过谈判进一步确信承包人在技术、经验以及人力、物力资源和管理能力等方面确有实力，能圆满实施承包合同所规定的工作。

（2）完善合同条款。招标文件中往往存在缺陷和漏洞，如工程范围含糊不清；合同条款较抽象，可操作性不强；合同中出现错误、矛盾等。为保证工程顺利实施，必须通过合同谈判完善合同条款。

（3） 讨论并共同确定某些局部变更，包括设计的局部变更，技术条件或合同条件的变更等。可能想采用中标承包人的建议方案，或发包人有意改变一些商务和技术条款，这样可能导致合同价格、质量标准和工期的变动，为此有必要与承包人通过谈判达成一致。

（4）将过去双方业已达成的协议进一步确认和具体化。

2、承包人的谈判目的。

承包人在投标阶段由于市场竞争激烈，对招标时提出的苛刻条件只能被动应付，或运用投标技巧伏笔于投标报价中。进入合同谈判阶段，由于被动地位有所改变，承包人往往利用这一机会与发包人讨价还价，力争改善自己的不利处境，以维护自己的合法利益。

（1）澄清标书中某些含糊不清的条款，并说明自己对该条款的理解和自己的报价基础，力争使发包人接受对自己有利的解释并予以确认。

（2） 争取改善合同条件，谋求公正合理的权益，使承包人的权利与义务达到平衡。

（3） 对项目实施中可能遇到的操作性问题提出要求，力争将其写入合同条款，避免或减少今后实施中的风险。

（4）利用发包人的某些变更需求进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。

从双方的目的来看既一致又有矛盾。双方都明白，一旦签订了合同，对双方都构成了事实上的法律约束。因此，双方在谈判的过程中都很慎重，都不希望轻易使谈判失败，都希望谈判成功。因此，双方既斗争又相互妥协。

招标文件是双方合同谈判的基础，任何一方均有理由拒绝另一方提出的超出原招标条件的要求。承包人在合同谈判中主要目的应是在一定条件下尽可能改善合同条件，防止产生意外损失，而不能寄希望于通过合同谈判解决所有问题。

二、合同谈判的准备

鉴于合同谈判的重要性，发包人和承包人都要做好合同谈判的各项准备工作。这里从承包人角度简要讲述合同谈判的准备。

1、组建谈判小组。谈判小组应由参加了该项目投标文件编制的技术人员、商务人员，以及熟悉建设工程合同条款的企业法律顾问等人员组成。

小组负责人即首席谈判代表是决定合同谈判能否成功的关键人物，应认真选定。该负责人应具有合同谈判经验，良好的协调能力和社交经验，具有一定的口才以及良好的心理素质和执著的性格，了解业务，熟悉合同文本。

2、事先了解谈判对手。不同的发包人由于背景不同，价值观念不同，思维方式不同，在谈判中采取的方法也不尽相同。事先了解这些背景情况和对方的习惯做法等，对取得较好的谈判结果是有利的。

3、做好合同评审。在合同谈判之前，承包人应认真研究招标文件，审查合同条款， 谈判时才会有针对性和侧重点。

4、认真准备提交的文件。一般情况下，如果发包人首先提出了谈判要点，承包人应就此准备一份书面材料进行答复。

5、谈判的心理准备。除上述实质性准备外，对合同谈判还要有足够的心理准备，尤其是对于缺乏经验的谈判者。

（1）合同谈判是一个艰苦的过程，不会是一帆风顺的。对此一定要有充分的心理准备。

（2）树立谈判勇气，敢于谈判。既然是谈判，就要是对等的，自己要按照“有理、有利、有节”的原则，通过解释自己的理由，说服谈判对手，不能企图强压对手；反之，当对方采取强压方式时候，又要敢于拒绝，婉言提醒对方，按公平合理原则办事。

(3）怕谈判失败而失去签约机会的想法是不必要的。应当看到，发包人只有当他认为无论在价格上还是在其他方面这个投标人是比较理想的，他才会确定授标并进行合同谈判的，因此这一点承包人应该是处于有利地位的。一般来说，发包人的谈判代表并不愿意使谈判真正陷入僵局或失败，因为谈判一旦失败，发包人也会浪费时间和金钱而造成被动。

三、合同谈判的主要内容

1、工作范围

承包人所承担的工作范围，包括施工，材料和设备供应等。工作范围是制定合同价格的基础，因此工作范围是合同谈判中一项极其重要的问题。招标文件中往往有一些不够明确的条款,如施工界面划分不细，材料设备供应范围、规格、型号、质量要求表达不清等条款，因工作范围和内容规定不明确，承包人可能发生报价漏项、少算工程量等问题，故有必要通过谈判进一步明确工作范围，进而通过谈判进行合同价格调整，避免在实施过程中产生纠纷。

2、权利和责任

合同应公平合理地分配双方的责任和权益，责权利应平衡。因此，对合同条款中规定的某些发包人权利，应提出对该项权力的制约，或发包人不当使用该权利应承担什么责任，避免发包人滥用权利对承包人产生不利影响。例如合同中规定“发包人有权将承包人工作范围内的全部或部分工程交由第三方完成”条款，应补充为“当承包人无法满足合同规定的施工要求时，发包人有权将承包人工作范围内的全部或部分工程交由第三方完成”。

3、工期

合同在规定承包人必须按期竣工的同时，对发包人应当提供什么条件，承担什么义务，如图纸、设备的到位时间，以及因发包人原因而不能按期竣工时发包人应承担什么责任等，也应通过谈判在合同中进行明确。

4、工程质量

主要对工程检验、验收程序及期限，材料设备的标准及验收程序，工程质量瑕疵责任的承担方式，工程保修期限及保修责任等进行谈判。

5、价格与付款

（1）合同价格

对于工期较长的建设工程，容易遭受货币贬值或通货膨胀等很多因素的影响，可能给承包人造成较大损失。价格调整条款可以比较公正地解决这一承包人无法控制的风险损失。无论是单价合同还是总价合同，都可以确定价格调整条款，即是否调整以及如何调整等。可以说，合同计价方式以及价格调整方式直接影响着承包人的经济利益。在建设工程实践中，由于各种原因导致费用增加的几率远远大于费用减少的几率，有时最终会产生巨额的合同价格调整，因此承包人在合同谈判阶段务必对合同的价格调整条款予以充分的重视。

（2）工程款支付

承包人应尽量通过谈判争取适度额度的预付款，同时对预付款的支付时间及扣还方式尽量优化。进度款支付比例也要力争提高，避免不合理的工程款支付造成承包人施工过程中垫付大量资金，也避免工程接近竣工了仍有大量工程款未支付现象。尽可能降低保留金额度，缩短保留金的退还时间。可协商以维修保函代替质量保证金，对于分批交工的工程，可分批退还保留金。

6、此外，在合同谈判时，还必须注意合同中关于保险、担保、变更、索赔及合同的解除等条款的约定是否公平合理。

四、谈判技巧

合同谈判和其他谈判一样是一种综合艺术，需要经验和讲求技巧。谈判中，既要注意自己的谈判策略和技巧，也要时刻注意对方的动向。下面介绍一些简单的常用谈判技巧：

（1） 反复强调自己的优势及特长使对方对自己建立信心。

（2） 在价格谈判中根据对手的态度，心理状态，自己的价位和对方的价格底牌等，采用多种方式，例如对等让步、分项谈判等，进行讨价还价，在征得对方的让步后，掌握火候，选择适当价位或适当降价而成交。

（3） 在心理上削弱对方。从一开始就坚持不让步，让对方产生畏难心理，进而使对方放宽条件。

（4）遇到僵持的情况要冷静，通常应采用回旋的方法说明理由或缓和气氛。并通过场内外结合，动员对方相互妥协，或提出折衷办法等。

（5） 抓住实质性问题，诸如工作范围、价格、工期、支付条件等不轻易让步，但对一些次要问题和细节问题可以让步或留下尾巴。