论亲属身份权
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摘要：为厘清身份权利体系。宜将亲属法上的身份权统称为亲属身份权，以区别于身份权、亲属权等称谓。亲属身份权是以义务为中心、权利与义务的统一体：是具有相对性的绝对权。表现为对外的绝对性与对内的相对性。以此理论为基础，我国法律应明确规定配偶权概念，离婚损害赔偿请求权定性为侵权损害赔偿请求权，追究第三人侵犯他人配偶权的民事责任。
关键词：亲属身份权；义务；相对性；绝对权
中图分类号：DF552 文献标识码，A 文章编号：1004-0544(2012)02-0106-04
国内法学界关于身份权的研究不多，对身份权的外延和体系没有形成一致的看法。亲属法上的身份权也没有统一的称谓。其性质是绝对权、相对权或是两者兼具。观点不一，对亲属法上的身份权以义务为中心的特性强调得不够，这些制约了我国相关亲属法律制度的定性和完善。本文将亲属法上的身份权统称为亲属身份权。探讨亲属身份权的涵义、性质、体系和特性等问题。从亲属法基础理论层面阐析我国立法是否应明确规定配偶权概念、离婚损害赔偿请求权是违约请求权还是侵权请求权、第三人是否应承担侵犯他人配偶权的赔偿责任等问题。以求对我国亲属法权利理论的统一和相关法律制度的完善有所裨益。
一、亲属身份权的涵义界定
(一)法学界关于身份权外延的不同观点
我国法学界对身份权内涵的界定基本一致，即基于一定的身份关系而产生的权利。但关于身份权外延的认识分歧较大，主要有以下观点：其一，认为身份权仅仅指亲属法上的身份权。至于身份权的种类，列举有家长权、亲权、夫权、父权、监护权、继承权等。有学者将身份权称为亲属权。另有学者认为，身份权是亲属权的上位概念，亲属权只是身份权的一种。其二，认为身份权包括亲属法上的身份权和亲属法外的身份权，亲属权只是亲属法上身份权的一种形态。
由于法学界对于身份权的外延界定不一致，亲属法上身份权的种类、亲属权的涵义也不相同，身份权权利体系比较零乱，更少有学者使用亲属身份权的概念。
(二)亲属身份权的涵义
我国目前的亲属法有身份权之实，没有身份权之名。这是比较客观的总结。《婚姻法》规定亲属成员之间的权利与义务，实际上就是身份权的内容，但婚姻家庭立法和学理研究却没有使用身份权概念。笔者认为。应该在亲属法中承认和使用身份权概念，将亲属法上的身份权统称为亲属身份权。理由如下所述。
1 身份权包括亲属法上的身份权和亲属法外的身份权。身份权最早仅限定于亲属法上的身份权，主要有家长权、父权和夫权等。近现代以来。经历了“从身份到契约”的运动，如今，身份指的是一种地位或资格，表现为某种利益。除了亲属法上的身份权，还出现了非亲属法上的身份权，例如知识产权人身权、荣誉权等。有观点认为。著作人身权已经有了知识产权请求权对其进行保护。没有必要放在身份权中进行重复保护。然而，权利保护的方式、方法或权利保护的法律归类并不改变权利的性质，著作人身权即使由《著作权法》规定和保护，但其性质仍是身份权。荣誉是机关或组织授予的殊荣，荣誉权并非与生俱有；荣誉权维护的是身份利益，不是人格利益，因此。荣誉权属于身份权。由于身份权包括亲属法上的身份权和非亲属法上的身份权，不宜将亲属法上的身份权统称为身份权。
2 宜限缩亲属权的涵义。身份权包括非亲属法上的身份权，自然不能与亲属权等同。亲属权的涵义需加以限缩，亲属权是指除配偶、未成年子女的亲子以外的其他近亲属之间的基本身份权。包括父母与成年子女、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女、兄弟姐妹之间的身份关系。所以，亲属法上的身份权不宜统称为亲属权。
综上，亲属身份权是亲属法上的身份权的统称，是指基于特定亲属身份关系产生的，以亲属身份利益为内容的权利。
二、亲属身份权利体系与分类
(一)亲属身份权利体系
史尚宽先生将身份权等同于亲属权，对身份权做了两种分类，第一种分类是基本的身份权与支分的身份权：第二种分类是形成权、支配权和请求权。“基本的身份权。为基本身份地位之总称。在我民法有亲属、夫妻、亲子、及家长家属四种基本身份。基于此种身份地位，基本身份权有七，即为亲属之权利、为夫之权利、为妻之权利、为亲之权利、为子之权利、为家长之权利、为家属之权利是也。由基本身份权所生之个个权利，为支分的身份权。”以此为鉴，笔者根据我国现行立法，将亲属身份权分为基本的亲属身份权和派生的亲属身份权。基本的亲属身份权包括配偶权、亲权、亲属权和监护权。配偶权是夫妻之间互为配偶的基本身份权。亲权是父母对未成年子女的人身和财产方面进行教养保护的权利和义务。亲属权是除配偶、父母与未成年子女以外的其他近亲属之间的身份权。监护权是指对不在亲权保护下的未成年人，以及其他禁治产人的人身和财产进行的监督和保护的权利。
有观点认为，身份权包括继承权。笔者不敢苟同。继承是以一定身份关系为前提，但继承法调整的是因被继承人死亡而产生的财产关系，继承法的本质是兼具人身法特点的财产法，不是身份法。继承权是财产权，其实质是财产所有权的转移。继承权不是身份权，不属于亲属身份权范畴。
基本的亲属身份权包括内容繁多的派生的亲属身份权类型。以下表展示亲属身份权利体系：
(二)派生的亲属身份权的分类
有观点认为。将身份权等同于支配权的理解片面，身份权的效力不限于支配。身份权依其效能可分别归类于形成权、支配权和请求权。其实，这一分类是对派生的亲属身份权的分类。不是对基本的亲属身份权的分类。史尚宽先生对身份权的第二种分类，从文中的解析来看，是对支分的身份权的分类。不是对基本的身份权的分类。基本的亲属身份权具有相同的性质(下文将加以阐述)，每项基本的亲属身份权包括诸多内容和作用不同的派生的亲属身份权，没有必要也难以做进一步的分类。派生的亲属身份权则可以根据民事权利的作用，分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。
“支配权是对客体直接支配并享有其利益的权利”。支配权仅凭权利人单方的意思即可实现，无须义务人的积极行为配合。亲权和监护权的派生权利多属于支配权，例如命名权、监护教育权、有限的惩戒权、同意权、住所指定权、法定权、财产管理、收益和处分权等。亲权和监护权的行使是为了权利相对人的利益，更多的体现为义务，而不是权利人对相对人人身或身份利益的支配。因此。上述派生权利确定为支配权，主要是从权利人仅凭单方的意思即可实现权利的角度而言。
“请求权是得请求他人实施一定给付的权利”。亲属成员间的身份利益。需要对方履行义务才得以实现。一方不履行义务时，权利人可行使请求权，要求其履行。例如，扶养请求权、配偶同居请求权、离婚损害赔偿请求权等。对外关系上，主要有亲属身份权的保护请求权和侵权损害赔偿请求权。
“形成权是依权利人单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利”，法定情形下。亲属身份权人可依据自己
的单方意思形成、变更或终止亲属法律关系，例如，婚姻撤销权、收养关系解除权、婚姻关系解除权、非婚生子女认领权和否认权等。
“抗辩权是能够阻止相对人所行使的请求权效力的权利”，在于阻止请求权的行使。在法定情形下，义务人可对抗权利人的亲属身份请求权。例如，夫或妻一方有重婚、与他人同居或家庭暴力等情形之一，无过错方提出离婚的，可对抗有过错方同居请求权的行使。婚内的定性。其实是确认妻子有权对抗丈夫的同居请求权。再如。父亲或母亲有虐待、遗弃、体罚未成年子女的行为，未成年子女可以对抗其父亲或母亲亲权的行使，请求法院限制或剥夺其亲权。
三、亲属身份权的特性解析
从罗马社会到中世纪，家长对家子、丈夫对妻子享有单方的、绝对的支配权力。近代法国、德国等大陆法系国家法律仍维护着根深蒂固的封建家长制，现代社会，专制的夫权为平等的配偶权所代替，亲权实现了从“家族本位”到“亲本位”再到“子本位”的转变。亲属身份权的性质由不平等的支配性权力演变为平等的专属性民事权利，其性质较其他民事权利更为复杂。表现为：
(一)亲属身份权是以义务为中心、权利与史务的统一体
财产法律关系中，一方享有权利，他方负有义务，权利与义务的区分明确。亲属身份权是绝对权。权利人以外的任何人负有不得侵犯的义务，但在亲属成员的内部关系中，权利与义务紧密结合，甚至难以区分。例如，父母对未成年子女的抚养、教育和保护是父母亲的法定义务，父母对未成年子女的监督、管教、管理和使用其财产等权利，表面上有“支配”的意味，但却是为了未成年子女的利益。监护人对被监护人的监护实质上是在履行职责。配偶权本身包含诸项义务，如忠实义务、同居义务、扶养义务、救助义务等。权利与义务区分比较清晰的是亲属权，例如，晚辈有尊敬、照顾长辈的义务；在法定条件下，(外)祖父母对(外)孙子女负有抚养义务，有负担能力的兄、姐对未成年的弟、妹，负有扶养的义务。所以。“身分权虽然本质上是权利，但却是以义务为中心。权利人在道德和伦理驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。”
基于亲属身份权以义务为中心、权利与义务相统一的特点。各国家庭法主要从义务的角度规定亲属间的权利义务关系。例如，《德国民法典》第1626条第1项规定：“父母有照护未成年子女的义务和权利(父母照顾)。……”父母照顾首先是父母的义务。其次才是父母的权利。如果父母违反扶养、财产照顾等义务。使子女的最佳利益受到危害时，根据《德国民法典》第1666条和第1667条的规定，法院有权采取措施予以补救和惩罚。部分或完全地剥夺父母照顾。《法国民法典》第五编第五章规定“婚姻产生的义务”。第212条规定：“夫妻应相互‘尊重’、忠诚、救助与扶助。”第215条规定：“夫妻相互负有在一起共同生活的义务。”我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”《婚姻法》第2l条第1-3款关于父母子女之间扶养的规定首先强调的是义务。
亲属关系权利与义务紧密结合的特点，是由亲属关系的伦理性、维护亲属共同体利益的特性决定的。伦理的本质在于对义务的强调和倚重。“伦理关系即表示一种义务关系；一个人似不为自己而存在，乃仿佛互为他人而存在者。”将家庭伦理规范上升为家庭法律规范。必然以义务为重心。亲属共同体是超越各个成员人格上的结合，权利人行使权利不仅是为了其本人的利益，更是为了亲属共同体的利益。“身份权常有为团体之利益行使之义务”。因此。亲属身份权在一般情况下不能由他人代为行使，也不得放弃、转让或继承，只是在某些不损害相对人利益的情况下可以放弃，如放弃扶养请求权，或夫妻双方协议互不履行同居义务等。
(二)亲属身份权是具有相对性的绝对权
1 对外的绝对性。亲属身份权基于亲属关系产生，其他任何人负有不得侵犯或阻碍权利人实现身份利益的义务。亲属身份权是绝对权，具有双重的请求权保护体系，即亲属身份权的保护请求权和侵权损害赔偿请求权。“身份权的保护请求权，是指当身份权受到侵害或者存在侵害之虞，身份权人所享有的排除妨害和停止侵害的请求权。”例如，配偶一方与第三人有婚外性关系、同居或重婚，另一方配偶有权加以制止。要求停止侵害。再如，诱拐儿童，使其脱离父母的监护，或者非法阻止父亲或母亲探望子女。该父亲或母亲有权要求排除妨碍。恢复和实现亲权和探望权。亲属身份权的保护请求权与物权请求权、人格权请求权等，都是绝对权自身的保护请求权。
亲属身份权受到侵犯，产生亲属身份利益损害后果时。受害人可行使侵权损害赔偿请求权，要求侵权人赔偿损失。例如，由于医院管理疏忽，导致抱错孩子的事件发生，这是对他人亲权的侵害，医院应当承担侵权赔偿责任。致人残疾或死亡。受害人无法履行扶养义务的，受害人或受害人扶养的人有权要求加害人支付被扶养人的生活费。侵权致人受损。受害人的配偶有权以性权利受侵害为由，要求侵权人给予精神损害赔偿。
第三人明知对方有配偶仍与之结婚或同居。是对他人配偶权的侵犯。受害人能否向第三人主张侵权损害赔偿，我国各方观点不一。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿，只适用于配偶之间。有观点认为，如果第三者实施违法行为。侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依民法通则有关规定提起侵权损害赔偿之诉。但是，受害人受侵犯的是什么权利呢?显然不是《民法通则》和《侵权责任法》规定的权利类型，而应是婚姻家庭法规定的配偶权，我国《婚姻法》没有使用配偶权的概念。而是在第4条原则性的规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。第3条第2款规定了“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”。既然《婚姻法》尚未明确，如何有充分的理由依据其他法律追究第三人侵犯配偶权的责任呢?司法实践中。罕见有法院判决第三人侵犯他人配偶权须承担侵权责任。对于目前我国的立法，杨立新教授指出：“从这一点上可以看出。我们的亲属法仅仅注重了身份权的内部关系，而没有很好的考虑它的外部关系。正是由于对身份权对外关系的忽视。对身份权对外表现的绝对权的性质还缺乏很好的认识。所以我国的亲属法也就对身份权不予以重视。这也是身份权受到冷遇的一个原因。”虽然我国《婚姻法》对“第三者插足”的行为不认定为侵权，但《刑法》第258条却规定“明知他人有配偶而与之结婚的”构成重婚罪，令人匪夷所思。
2 对内的相对性。亲属成员间相互享有的是身份利益，而不是人身，亲属身份利益需要对方履行义务才得以实现。亲属成员间所结成的是生活共同体。基于情感的互相关爱，一般会主动履行扶养、同居、救助等义务。权利人不必时时刻刻的主张权利。即使权利人告知义务人需要扶养或救助，那也是在提醒，而不是在行使请求权。只有当义务人拒绝或怠于履行义务时。权利人才有必要行使亲属身份权请
求权，要求其履行义务。所以，扶养请求权、同居请求权、救助请求权等亲属身份权请求权是一种救济权。对此。杨立新教授持不同的观点，认为身份权本身已经包含请求权，例如扶养请求权、赡养请求权、救助请求权等，这些请求权是身份权自身的请求权，即本权请求权。义务人不抚养义务或赡养义务等身份权的本权请求权。则权利人依据据此产生的身份权请求权获得救济，这类请求权是违反身份权本身的请求权而产生的作为请求权。笔者不同意此观点。扶养请求权、赡养请求权、救助请求权等是特定亲属成员之间享有的，具有相对性，不同于亲属身份权的保护请求权――绝对权自身的保护请求权。如果将二者混同，那么，亲属身份权又如何能定性为绝对权?更合理的解释是。亲属身份权是绝对权，但对内关系上具有相对性，义务人不履行扶养、救助等义务时，权利人可以行使亲属身份权请求权，要求其履行。
亲属身份权请求权只有特定的亲属成员之间才能享有，涉及的是内部法律关系。而上述所讲的亲属身份权的保护请求权和侵权损害赔偿请求权的对象是特定亲属成员之外的其他人，涉及的是外部法律关系。这就存在一个疑难问题：如何定性离婚损害赔偿请求权?配偶间互相负有同居、忠实等义务，当一方配偶不履行这些义务时，另一方配偶可行使配偶身份权请求权，要求其履行，这是内部关系。但是，配偶的过错行为导致离婚，也就是说配偶身份权请求权的行使已经无法维持婚姻关系时。产生的离婚损害赔偿请求权是违约请求权还是侵权请求权?我国大多数观点认为，离婚损害赔偿责任是侵权责任，过错方侵犯了对方的配偶权。少数观点认为，这是违约责任，过错方违反了婚姻契约。笔者认为，离婚损害赔偿责任是侵权责任。因为，亲属成员间“内部”请求权的行使。旨在使亲属身份权回复到绝对权、支配权的圆满状态。“如果身份权内部的相对性义务没有得到履行，那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失。其结果是消解身份权的绝对性。”所以，配偶一方重婚或与他人同居，不履行同居、忠实等义务而导致离婚时，另一方已经无法或不愿意通过请求对方履行义务维持婚姻关系，其配偶权不能再回复到绝对权、支配权的圆满状态。受害方配偶对其身份利益的支配受到侵犯，产生了损害后果。有权向过错方配偶要求离婚损害赔偿，这是一项侵权请求权。进一步而言。将离婚损害赔偿请求权定性为违约请求权不符合法理。婚姻不是完全是契约，夫妻间同居、忠实等义务是法定义务，不是约定义务。而且，违约不产生精神损害赔偿。所以，离婚损害赔偿责任是侵权责任。
亲属成员“内部”互相主张身份利益的请求权，目的在于回复亲属身份权绝对权、具有支配力的圆满状态，更符合绝对权请求权的本质。所以，亲属身份权对内的相对性并不类似于债权的相对性，亲属身份权是具有相对性的绝对权，可称之为“准绝对权”。这是亲属身份权相较于物权、人格权等绝对权的特殊之处。其他身份权，如荣誉权、著作人身权等，也不具有亲属身份权对内相对性的特征。因此，将身份权等同于亲属身份权，不甚妥当。
最后，由于家庭承担着生产、扶养、教育、保护、精神抚慰等诸多的职能。亲属法具有鲜明的伦理性。亲属身份权虽然是民事权利。但亲属成员间身份利益的实现遭遇障碍时，更可行的解决方法是劝说、感化和调解，而不应“呆板”的按照法律上权利义务的“固定”模式解决问题。很多情况下，家庭成员以及亲戚之间的谅解和宽容更有助于化解矛盾与纠纷，促进婚姻家庭关系的稳固与家庭生活的和谐。