先行行为的范围研究
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[摘 要] 先行行为是不作为犯罪的义务来源，而且公认先行行为只能是不纯正不作为犯的义务来源。然而，理论界对先行行为的外延和范围未有定论。由此也给司法实践带来了混乱和弊端。鉴于此，笔者认为，有必要围绕先行行为的范围和外延对先行行为的相关问题进行研究和探讨。
[关键词] 不作为犯罪；先行行为；合法行为；犯罪行为
【中图分类号】 D914 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-034-2
一、先行行为的概念及其本质特征
先行行为在各大陆法系国家的确立与其说是法律的创造，还不如说是社会发展的必然要求。然而需要真正理解先行行为，我们必须以概念为基础了解其本质特征。先行行为是一个相对的概念，它是相对于行为人后期的不作为行为而言的；具体是指行为人，在实施造成损害结果的不作为行为之前，实施的实某种合法权益处于危险状态的行为。一般认为，其具有以下特征：（1）先行行为与不作为行为的实施主体相同；（2）先行行为所造成的危险状态必须足以侵害刑法所保护的法益。
二、先行行为的外延和范围的争议与分析
先行行为的外延和范围是先行行为所有问题中最为重要，同时也是争议最多的问题。就目前理论界来看，学者们各有自己的见解，不曾达成一致的观点。其中主要的争议点包括：先行行为是否限于作为？先行行为是否限于有责行为？先行行为对违法性的要求是什么？
（一）先行行为是否限于作为。作为在理论界已被公认为先行行为的方式，这一争论的实质就在于：不作为能否成为先行行为的一种行为方式。否定者认为，先行行为之限于积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施。该观点值得商榷，其一，否定了不作为可以使行为方式；其二，忽视了先行行为的本质特征；其三，它否定了不作为与作为的等值性。肯定说认为，先行行为既可以是作为也可以是不作为。因为先行行为只是行为人负有作为义务成立纯正不作为犯的前提条件，不作为处罚的本质在于行为人负有作为义务而不作为，因而导致危害结果的出现。但这种危害结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，而是由后续的不作为导致，先行行为造成的仅仅是危险状态而已。
笔者赞同肯定者的观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。其一，不作为是行为的一种基本方式不应被先行行为排除在外，这不符合行为的基本理论；其二，不作为无论在形式上还是实质上都可以满足先行行为所有的要求；其三，先行行为与犯罪行为有本质的区别前者要求的仅仅是对刑法所保护的法益造成一种危险状态就行，后者才是危险结果的最终导致因素、最终的原因力，这也就限定了刑法评价的对象；其四，对危险状态而言，不作为和作为是具有同等作用力的，也就是说二者具有同等性；其五，对于不作为造成危险状态在任何一种社会关系中都是可能存在的，也就是说不作为在相应的社会关系中不仅有积极的一面还存在消极的可能。
（二）先行行为是否限于有责行为。先行行为是否要求有责，理论上存在肯定说与否定说。前者认为，先行行为必须处于故意或过失才能发生作为义务。这种观点在德国刑法学界是通说。认真分析我们会发现肯定说混淆了先行行为与后续的构成犯罪的不作为行为。否定说主张，先行行为不限于有责，无责的行为也能构成先行行为。也就是说行为人对无意识状态下的行为所造成的危险状态仍具有防止危害结果发生的作为义务。
笔者认为否定说比较合理，其一，区分先行行为和后续的不作为，这二者是两个相对独立的行为，其性质也有本质的区别；其二，根据责任与行为同在的原理，只要实施犯罪行为时有责就不影响犯罪的成立；其三，不作为犯处罚的对象是后续的不作为，要求先行行为有责对后续的不作为是否受处罚没有意义；其四，从先行行为造成的危险状态出发，该状态是一种客观事实，它的出现根本就不需要以行为人的责任为前提，责任的有无不影响它的产生和存在。
（三）先行行为对合法性的要求。合法行为、一般违法行为、犯罪行为是否都能成为先行行为？理论界众说纷纭，大致有以下几种观点：第一种观点主张先行行为限于违法行为。第二种观点认为，先行行为可以是合法行为与违法行为，但不包括犯罪行为。第三种观点主张，先行行为既可以是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为；即只要先行行为足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源。
纵观上述各观点，总体上都同意一般违法行为可以作为先行行为，分歧主要在于合法行为和犯罪行为能否成为先行行为。
1.合法行为能否作为先行行为。持否定观点的学者认为，先行行为应当具备违法行，因为只有行为人的违法行为才可能导致行为人负有作为义务。持肯定观点的学者主张，合法行为完全可能产生某种危险状态，因而成为先行行为。否定说完全将合法行为排除在外，否定合法行为产生某种危险状态的可能，不切合实际，并不合理的缩小了先行行为的范围，如此一来，相关法益就得不到合理的保护。肯定说，将合法行为一概纳入先行行为可能性的范畴，不免对行为人行使权力的合法行为造成不应有的拘束。笔者认为，合法行为原则上可以成为先行行为，但是受到一定的限制。因为合法行为完全有可能导致法益处于危险状态，如：一成年人带邻居家的小孩去游泳，当小孩处于危险状态时，该成年人就负有作为义务。然而，如果认为所有的合法行为都可以成为先行行为也是不合理的，如：正当防卫人在法律允许的行为限度之内对不法侵害人造成了危险状态，并继而导致相应的结果的出现。如果此时追究防卫人的责任则明显不符合刑法的规定，因为刑法第二十条第二款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”。也就是说，防为人在防卫限度内的行为即使造成重大损害也不构成犯罪，既然这样，那要求防卫人对未超过行为限度内的行为所造成危险状态负有不作为犯要求的作为义务显然不可能。所以笔者认为：如果行为人的合法行为是在法律所赋予的权利范围和行为限度内，即使造成危险状态行为人也不负有作为义务。