刑法原则论文：论宽容原则对刑法原则的用途

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作者：刁飞腾 赵平 单位：天津市河东区人民检察院

那么到底所有与刑法相关的行为举止，是否都能适当地评价为“合法的”与“违法的”呢，通过上面的表述看，答案是否定的。特别是在带有悲剧性的冲突与发生危及生命的情形。比如，极享盛誉的古希腊哲学家Karneades（生于公元前214年），就留给我们极著名的“木板”案例：两位（假定为X、Y）遭受船难者要求助于一块漂浮的木板，但此木板看起来只能承载一人。因而，二人都极力动武，迫使对方拿不到木板。结果X获救，Y溺毙。若依刑法信条论通说，在不法领域内只有“合法的”与“违法的”两项评价。Y溺死，X爬上木板获救。要评断此案例，只能以可宽恕的“紧急避险”处理。再回顾一下上述案例，显然，当二者遭受船难者为木板相互争斗时，此际理应认定为违法的攻击。而对抗不法的攻击，在刑法上，又是可以实施正当防卫的。这样一来，两人都有对抗对方的正当防卫权。可是，刑法规定对正当防卫行为是不能反防卫的。如此则势必陷入僵局和死胡同。因为攻击和防卫混合在一起，以至于同一行为既是合法，又是不合法。自然，由于对此类行为的“无评价”，抑或无计可施，刑法的地位就变得尴尬起来。不论是“罪刑法定原则”，还是“平等原则”以及“罪责刑相适应原则”此时都变得空泛和乏力了。因为法外空间在某种程度上，又意味着法律规范间接地承认对此放弃评价。那么我们就必然需要有更进一步的原则来适当填补刑法规范的“无评价”。为此，现代法治国家的恰当做法应是，在刑法中引入道德、惯例、风俗、习惯等补原则和多元风险社会所必需的宽容原则。

补原则

一方面针对国家集体主义与极权主义，保护和防卫人的自由，即保持其相对于较高法律位阶主体（通常是国家）的独立性，并平衡人们之间在法律上的权益；另一方面，也是经常为人们所忽视的，即对抗形式的自由主义。这主要还是涉及国家对自由的保障和支持的问题。如此一来，规定补原则即具备了它的双面价值：积极价值和消极价值。消极意味着国家不允许在个人或团体成员根本不需要的帮助时，而实施帮助行为。积极意味着国家在个人或团体中无人能完成应为任务时提供协助。这些也正是为什么该原则在宪法或其他别的部门法中颇受争议，而在刑法中却扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本质”，刑法仅能在保护社会成为势所必需时才能介入。由此可见，该原则不是意在规制刑法的社会功能，而是为刑法的干预设定了明确的界限。正如美国著名法学家道格拉斯•N•胡萨克在谈到什么是犯罪时所指出的，“依我之见，只有有罪过的、应受惩罚的、非道德的行为才应当被认定为犯罪”。“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德的角度看公民有权实施，又怎能想象国家因此而有理由来处罚他呢？”毋庸赘言，刑事责任对道德、政治哲学具有巨大依赖性的。否则，我们就无法解释什么行为具有应受惩罚性，以及国家为什么把一些行为（如杀人、纵火等）规定为犯罪，而把另一些行为（如成年人双方同意的、自杀等）不规定为犯罪。对这一点，不是我们现在才要求人们明确无误的，而是早在17世纪英国的《权利法案》中就表达了类似思想，即国家在创制法律时对个人拥有的道德权利必须予以关注。

宽容原则

尤其是在民主法治已蔚然成风、多元风险社会格局略显雏形的今天，宽容所扮演的角色比以往任何时候都要重要的多。比较东、西方社会，我们会惊异地发现，宽容面临的具体问题，即真理、自由与平等的关系问题，在过去乃至今日几乎如出一辙。可人们把宽容当作法律问题加以讨论却是最近才有的事情。在“错误”能否与“真理”拥有相同的权利问题上，人们在很长一个时间，仅局限于宗教与意见自由上，即把不同信仰的人或不同意见的人非自愿地（或多或少）视为“错误者”而加以容忍。至于这个人可能是正确的，而他们自己可能是不正确的，则予以忽略，不加以考量。如此一来，宽容即非宽容了，它仿佛就是“一种必要之恶，被强塞给社会。这个社会极可能不是无法压制不同想法的人，就是认为压制的社会成本太高”而放任该行为。显然，这种消极意义上的宽容，绝非法律层面的宽容，不是我们所期待的。记得歌德说过，宽容的结果是必须承认。所以，积极意义的宽容则是，确信地肯定他人，并在真理问题上把他人当作持有相同价值的人来对待。这在现实生活中无疑又是一个难题。因为宽容并不是毫不费力就可以获得的东西。因为它不是情感的冲动，它必须是人们主动提供的作为一种理性的行为。但事实上，并非每个人都能如此。通常许多人在面对我们现代世界的复杂性与风险时，尽管知道要有所奉献和牺牲，但大多又毫不例外地以“无所谓或不宽容的方式”来做出自己的反应。然而，对于这种情形，人们多半是不能苛责并从刑罚的角度加以责难的。比如，见死不救等类似行为，刑法也是无法介入和评价的。因而宽容原则在刑法领域的意义，我们认为也就无外乎要求人们在立法方面做到严谨，在刑事司法实践中不肆意扩张，即在维护刑法自身安定性的基础上，适用刑法在规范人的行为方面作得更加理性，而不是在社会制造不必要的紧张。