略论雇主责任是否该采无过失责任主义
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论文摘要：关于在将来《中国民法典·侵权行为法编》对于雇主责任采取何种归责原则，学者们提出了不同的观点。在比较我国目前适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定以及其他国家以及地区采取的规则原则后，我国司法解释就雇主责任的无过错归责原则符合世界民法之潮流，也颇具科学性。本文试从雇主责任概念、各国立法比较及评价入手，试论我国采雇主无过错责任的可行性。
一、雇主责任的概念
在现代商品经济社会里，交易数量庞大，而每一个社会成员由于自身知识、技能等缺陷，不可能事必躬亲。为了增加交易机会，借助他人以扩展自己的行为范围成为必然，雇主责任由此产生。在法律意义上，雇主责任有广义和狭义之分。广义的雇主责任包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任；二是雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任。对于前者，通常由劳动法等法律规范以工伤保险等制度予以保障；对于后者，如果受雇人在执行职务时给第三人造成了损害，是由雇主承担责任还是由雇员承担责任？我国2003年12月4日通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”我国确认的雇主责任这一理论，即本文所要探讨的狭义的雇主责任问题—雇员侵害第三人时的雇主责任。
对于雇主责任的概念，目前在我国民法领域并未得到统一，主要分为两大流派：一是大陆法系国家的“雇主责任”的称谓，如德国法上称其为“使用人的责任”，其二为移植英美法国家的“vieariousliability”术语。“在英美法上，雇主对其雇员于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称之为vicarionsliability”。笔者认为使用“雇主责任”抑或德国法上的“使用人的责任”的概念更为客观和恰当，因为从一般的民事归责原理上讲，有行为能力人都必须为自己的行为承担责任，而“替代责任”的提法显然与此背道而驰，而且所谓的“替代”，容易被理解为是雇主为雇员的过错承担后果，一方面抹煞了雇主本人对于损害结果的过错，另一方面在归责上也会直接指向无过错原则，容易引起理论上的歧义。
二、各国雇主责任归责原则的立法体例
1、无过错责任
采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任，无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。例如，法国民法典第1384条第3款规定“：主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”依据我国《司法解释》第9条的规定，雇主责任的归责原则采无过错责任原则。但我国的规定有一明显特点，即在对雇主责任采取无过错责任的同时，规定雇员因故意或重大过失致人损害的，雇主要与其一起对受害人承担连带赔偿责任。
2、过错推定责任
采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任，该过错为选任监督雇员方面的过错。责任人的过错由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。例如，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”日本民法典第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”
3、过错推定责任与衡平责任相结合
这是我国台湾地区民法所采取的一种立法例，台湾地区“民法典”第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”雇主可以通过证明自己在选任和监督上已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责。但雇主证明自己没有过错而免责的情况下，法院可以根据受害人的请求适用衡平责任要求雇主承担部分或全部责任。
三、过错推定原则以及公平原则的不足
若单纯采用过错推定原则，则由于雇主很容易证明其无过失而免责任。过错推定责任的实质仍然是过错责任，只不过在举证责任的分配上与过错责任有所区别，如以雇主得以证明其对雇员的选任和监督无过错而免责，实际上给雇主免除责任打开了方便之门。实践中，雇主往往有一定经济实力，有时很容易证明自己对雇员的选任、监督无过错，造成受害人难以获得赔偿，而且，如何界定雇主已尽监督和选任义务，在实践中很难有统一的标准去衡量和评判，造成法律在适用上的困难。由此呈现出雇主责任适用过错推定原则的不合理性。
公平责任是民法的一项基本原则，其根源于“公平”这一抽象的价值理念，它贯穿于整个民法的始终，但是，以其作为雇主责任的归责原则，不无疑问。首先，公平责任根据“实际情况”确定，这里的实际情况包括当事人双方的经济状况，那么，假如受害人的经济能力比较强大的情况下，是不是就可以不赔或少赔呢？其次，由台湾地区民法的相关规定来看，其允许雇主通过证明自己没有选任和监督上之过失或纵加以相当之注意仍不免发生损害时免责。但为了弥补受害人的损失，即使雇主证明自己没有过错，根据受害人的请求，法院则可以适用衡平原则，要求雇主承担全部或部分责任。根据台湾著名学者王泽鉴的看法“，衡平责任系我所独创，一方面为坚守过失责任原则，一方面为保护被害人而设的妥协性规定，乃由雇用人过失责任过渡到无过失责任的产物。在实务上，雇用人得举证免责的案例，甚为罕见，此项衡平原则，名存实亡，不具规范意义。”也就是说，公平责任基本上没有适用的余地，由此，其实际上也接近无过错责任。
四、我国应当采取无过错责任的理由。
我国目前雇主责任归责原则采无过错责任原则，但对雇主责任采取无过错责任的同时，规定雇员因故意或重大过失致人损害的，雇主要与其一起对受害人承担连带赔偿责任。而在《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿中，学者们对于今后将适用之雇主责任归责原则，主要有两种主张：第一种主张适用无过错责任。如中国人民大学法学院教授杨立新在中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿中提到“：雇员在执行雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担替代责任。”厦门大学法学院教授提到：“受雇人在履行本分编第二题第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任，由雇佣人承担，但雇佣人已尽最大注意仍不能避免损害的，不在此限。”以及张新宝教授、刘士国教授在《中国民法典侵权行为编草案建议稿》第53条规定：使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。而另一种主张适用过错推定，兼以公平责任为原则，以王利明、杨立新教授为代表。笔者认为雇主责任应以无过错原则为归责原则：
第一，采取无过失责任原则，符合现行法的相关规定，有利于法律与司法实践的接轨。《人身损害赔偿解释》第9条规定“：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”本条中并没有提及雇主可以通过证明自己已尽选任和监督责任义务，或即使尽到这种义务仍不免发生损害而获得免责，可见，雇主是否存在过错并不是雇主为雇员从事雇用活动致人损害承担责任的前提。因此我们可以认定其归责原则采纳了无过错责任原则。因此，雇主无过失责任的司法实践为我国今后的立法奠定了基础，采用无过失责任的归责原则与我国的实际情况相符。
第二，采取过错推定责任有其自身的缺陷。诚如王泽鉴先生所言：“其一、按过错责任，雇主可以证明其对受雇人的选任监督无过失而免责。因而，当事人所要争论的不仅是损害案件本身的情况，还包括受雇人的品行、个性、能力等，受雇人的经历将因此全部暴露。企业家顾及将来可能发生的责任问题，必然不愿雇用之。从社会观点而言，这是值得忧虑的。其二，采取过错责任制，雇主的侵权责任能否成立，完全取决于雇主能否提出免责证明。受害人对此既难控制，又无法预见。这种受意外因素影响颇多的责任，容易造成法律适用上的不公平。其三，在组织完善的企业中，受雇人因执行职务而加害于他人时，雇主如何举证免责，颇难确定。其四，产品责任为现代社会的一项严重问题。采取过错责任制，商品的制造商就可以主张商品系由受雇人所制造，而其于选任监督方面并无过失而免责，这将构成合理解决商品制造者责任的障碍。其五，衡平责任多少能弥补过错责任的缺点，给予受害人较周密的保护。但是，受雇人与雇主之间的经济状况如何斟酌，值得考虑。以当事人资产多少而定责任轻重，未必妥当。”
五、对于我国侵权行为法草案中雇主责任的建议
笔者认为，我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这一无过错归责原则更具有科学性，体现了立法的进步，更为全面的保护了受害人的利益，应当考虑在《中国民法典侵权行为编》中继续保留适用。
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