浅谈股东代表诉讼制度

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【摘要】股东代表诉讼制度的设立是为了解决公司中内部人控制的问题，对于保护公司及中小股东的利益具有重要的意义。在股东代表诉讼制度中，既涉及公司的利益，又关系到公司的利益。因而，需在两者的利益摩擦中寻求一种平衡，亦即需在鼓励代表诉讼和限制股东滥诉、保障股东利益和尊重公司人格之间取得较好的平衡。

【关键词】代表诉讼；利益平衡；股东

股东代表诉讼又称股东派生诉讼制度，起源于英国的衡平法，是随着英国判例对“福斯特哈博特尔”规则所确立的一些“例外规则”而逐渐建立和完善的。[1]它是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提讼，追究其法律责任的诉讼制度。[2]股东代表诉讼制度的设立是为了解决公司中内部人控制的问题，对于保护公司及中小股东的利益具有重要的意义，是“平衡公司内部控制权与外部股东权、所有权与经营权、股东滥用诉权与内部人滥用经营权的关键，是公司治理中权力制衡的诉讼手段”。[3]

一、股东代表诉讼制度中的原告

股东代表诉讼中的原告为损害发生时的公司股东，这里的股东一般为中小股东，且“股东只是诉讼中名义上的原告”。[4]当公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等所作的决定有损公司利益，又基于其对公司的控制地位而对中小股东的诉讼请求予以否决时，则中小股东可代位公司提讼。

（一）外国的立法规定

英美国家是同时持股原则的代表，以是否是被诉行为或懈怠发生时的股东或从该股东依法转让为股东来确定是否享有股权。[5]比如，在美国大多数州的代表诉讼制定法都要求了在诉因产生时和在此以后一直是股东，这也就是“同期所有权”的要求，该要求的目的在于“防止有人购买诉讼，或者换一种方式来看，是为了防止律师指使某人购买被告公司的股份而马上制造一个被告”。[6]同时，由于英、美两国公司法理论对代表诉讼中诉权性质的不同认识，前者认为是共益权而对股东持股数量有较宽松的限制，后者则采单独股东权立法例对股东持股比例并无限制。在股东资格的主观要件上，美国采用了“公正与适当的代表性”这种抽象的规定形式。

日本是持续持股原则的代表，对持股数量则采单独股东权立法例。日本商法典第二百六十七条规定，提讼的股东必须在六个月之前连续持有公司股份并在整个诉讼期间也必须持有。同时，在对股东资格的限制上，日本新公司法第八百四十七条但书对主观要件进行了补充规定：如果提讼的追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提讼。

（二）我国的规定

我国《公司法》对股东资格的限制同样做出了规定。修订后的新《公司法》第一百五十二条第一款中规定的适格股东为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。由此可见，我国《公司法》对于股东资格的限制是从持股数量、持股时间两方面进行的，并对有限责任公司和股份有限公司的股东资格做出了不同的规定：有限责任公司的股东只需符合股东条件，而股份有限公司的股东不仅要连续持股一百八十日以上并且要单独或者合计持有公司百分之一以上的股份。从平衡鼓励诉讼和防止滥诉的角度来看，我国立法试图平衡公司和股东的利益，既要鼓励股东为维护公司利益而得以提起代表诉讼，同时也通过资格限制防止股东为私益而滥诉，这种激励和约束的安排也是较符合我国国情的。但是，相较于日本要求的六个月和我国台湾地区对持股数量的要求（台湾现行《公司法》第二百一十四条第一项规定：继续一年以上，持有已发行股份总数百分之五以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提讼），我国对股份有限公司股东要求的持股一百八十日和持股百分之一仍是较为严格的规定，亦增加了股东提起代表诉讼的难度，对于不少小股东来说很难达到这一要求。基于股东和公司利益的平衡，我国可适当放松对持股时间和数量的限制，借鉴英美国家的立法，采当时持股原则，降低股东资格的门槛。同时，我国新《公司法》第一百五十二条并未对股东的公正性、代表性作出规定，很可能造成原告与被告串通诉讼损害公司利益。

二、股东代表诉讼中的被告

股东代表诉讼中的被告范围的确定对于鼓励诉讼和防止滥诉有着重要的意义，因而各国在立法中也持较为谨慎的态度。英美国家主要采自由模式，如美国立法中的被告为“被指控损害公司的人或从公司行为中获得个人利益的人”。[7]日本以及我国台湾地区则采限制模式，如日本现行商法中股东代表诉讼就主要是追究公司董事的责任。然而，随着司法经验的累积和学术研究的深入，股东代表诉讼中的被告范围也得到一定的扩大。如日本在追究公司发起人、公司监事、公司清算人等的责任时也可以通过准用的形式启动股东代表诉讼、日本新公司亦将审计员列为代表诉讼追究的范围。[8]再如韩国商法中的被告除了有责任的董事或曾是董事的人之外，还包括发起人、业务执行指示者、监事、清算人、证券法上的进行内部交易的人等。

根据我国新《公司法》第一百五十条规定的“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及第一百五十二条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼”可以看出，我国股东代表诉讼中的被告主要为董事、监事、高级管理人员以及他人，即凡是对公司实施了不正当行为而侵害公司合法权益而给公司造成损失的所有人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。因此，我国关于被告的规定显然借鉴了英美国家的自由模式而做出了较宽泛的规定。

三、公司在股东代表诉讼中的地位

我国新《公司法》第一百五十二条并未对公司在股东代表诉讼中的地位作出规定。在各国的司法实践中，公司无非是作为原告、被告、第三人参加诉讼。

（一）国外的立法实践

在美国的立法中，将公司作为名义上的被告，以区别于实质的被告。公司因怠于行使诉权而成为名义上的被告，同时公司又是实体意义上的被侵权人而成为股东代表诉讼中真正的原告。美国立法将公司在当事人队列中的位置定位为名义上的被告，其目的在于维护公司的利益。因其拒绝行使诉权而不可能为原告，但为防止原告与被告串通损害公司利益（比如原、被告私自签订和解协议），公司必须作为被告参与到诉讼中。在日本的股东代表诉讼中，若将作为独立法人的公司强制列为原告，则原本怠于行使诉权或者决绝的公司反而成为提起代表诉讼的主体，那么势必导致股东代表诉讼变为公司直接诉讼了。日本在2001年修改的《日本商法典》中认可了公司加入被告董事一方辅助其进行诉讼，即确立了公司辅助参加被告应诉制度。从平衡股东和公司利益的角度来看，尽管公司辅助被告进行诉讼，有偏离股东代表诉讼的主旨之嫌，但这种在股东与公司利益的摩擦中对股东代表诉讼的激励和约束的安排也无碍股东代表诉讼制度功能的发挥。

（二）公司作为第三人参加诉讼

在我国的司法实践中，通常是将公司作为第三人参加诉讼。如《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第四十六条规定，股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。在股东代表诉讼中，提讼的股东与公司的利益具有一致性，并无根本冲突，且公司的请求权因其怠于行使或拒绝行使而由股东代位提讼，因此，公司并不是有独立请求权的第三人。有学者认为：在代表诉讼中，公司的请求不应是独立的，但案件审理结果的关联行使公司与本案有直接利害管，因此公司应界定为无独立请求权的第三人。[9]然而，亦有学者认为“公司是诉权的实际享有者，原告股东胜诉后的收益也归属公司，公司并不符合无独立请求权的第三人的构成要件”。[10]另有学者提出公司在代表诉讼中是特殊的第三人，“它既与有独立请求权的第三人不同，也与无独立请求权的第三人不同”。综合来看，在现有的制度下，公司作为无独立请求权的第三人参与到股东代表诉讼中是适当的。一方面，公司的诉权已有股东代为行使，则公司不应再有独立的请求权；另一方面，公司与最后的诉讼结果有直接的利害关系，即若原告胜诉之利益将归于公司。

四、股东代表诉讼的前置程序

股东代表诉讼的前置程序又可称为接近公司内部救济原则，即指原告股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。在各国立法中，均在股东代表诉讼中设有前置程序的规定。

（一）其他国家或地区的立法

在美国的立法中，《美国1984年示范公司法》第7.42条规定了了股东在提起派生诉讼时，须先请求公司董事会。通常情况下，除非在此之前公司董事会已明确表示不，或者如不会致公司遭受无法挽回的损害，股东必须待提出请求后九十日之内公司董事会不，方得提起派生诉讼。[11]同样，《日本公司法典》对前置程序亦有规定，即股东必须六十日前通知公司，六十日后公司不对责任者提讼的，股东可以提起派生诉讼；情况紧急、不立即会给公司造成无法弥补的损失的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提讼。我国台湾地区则的前置程序规定，“监察人自有前项之请求日起，三十日内不提讼”股东方可提起代表诉讼。可见，上诉各国对股东代表诉讼前置程序的立法规定虽然有所不同，但“它们规定这一程序的法理基础是一致的，即股东派生诉讼时服务于公司利益的”。[12]

（二）我国新《公司法》的规定

我国新《公司法》对于前置程序的安排借鉴了日本、我国台湾地区的立法，在第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，适格股东可书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一般五十条规定的情形的，适格股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。同时，当董事会或者执行董事，监事会或者监事收到股东的书面请求后拒绝提讼，或者自请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提讼。在第一百五十二条第三款还规定了他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，同样适用前述规定。

不同于美国公司的一元式机构，我国公司设有专门的监督机关——监事会。在适格股东提起代表诉讼之前，必须向监事会作出书面请求，此举在于发挥监事会在公司内部中的监督作用，与其职责相符。而若监事有违反法律、行政法规或者公司章程的规定时，则适格股东应向董事会作出书面请求。当监事会或者不设监事会的公司的监事，或者董事会、执行董事拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼时，则适格股东可提起股东代表诉讼。对于新《公司法》在前置程序的除外规定，即“情况紧急”时的规定，体现了平衡股东和公司利益的前置程序可能会因其僵化而阻碍善意股东维护公司利益时，需要给予善意股东及时维护公司利益提起代表诉讼的权利。因而，此时的“情况紧急”的认定对于股东和公司利益的平衡有重要的补充作用。然则我国对“情况紧急”并未做明确定义。

五、结语

股东代表诉讼制度作为公司治理的重要制度，在公司运作与管理中发挥着重要的作用，这已为各国家或地区的司法实践所证明。股东代表诉讼制度中的当事人队列的安排、公司地位的界定、前置程序的设置以及诉讼担保费用制度等规定，无不体现了立法者力求在鼓励诉讼和防止滥诉、保障股东权益与维护公司利益之间寻求一种平衡。我们能够看出，股东代表诉讼制度的构建需要综合司法实践需要、法学理论以及政策倾向等因素方能逐渐完善，而这一完善的过程，亦是保持股东与公司利益平衡的过程。不同时期、不同环境下对前述各种制度的设置也是为了维持这一平衡所要求的。

参考文献

[1]赵继明，吴高臣著.股东代表诉讼——中国律师办案实录[Z].北京：法律出版社，2007.

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[9]赵继明，吴高臣著.股东代表诉讼——中国律师办案实录[Z].北京：法律出版社，2007.

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[11]王文钦.公司治理结构之研究[M].北京：中国人民民大学出版社，2005.

[12]苟晓平.论股东派生诉讼前置请求程序谈[J].法学杂志，2005（4）：132-134.

作者简介：倪心田（1988—），男，湖北宜昌人，华东政法大学研究生院2011级经济法硕士研究生。