论侵权法填补损害功能的实现路径
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[摘 要]填补损害功能是指侵权法具有的填补受害人所受损失，使其回复到受侵害之前状态的能力。这一功能基于公平正义的理念，为了使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补而得以实现其应然价值。在侵权法的现实运行中，填补损害的功能通过损害赔偿、损失转移和损失分散等具体制度设计得以实现，其中损害赔偿是最为主要的实现路径。
[关键词]填补损害功能；损害赔偿；损失转移；损失分散
[中图分类号]DF526 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）10 ― 0099 ― 03
引言
尽管学界关于侵权法的功能构成尚存有争论，但填补损害这一侵权法的基本功能被得到了承认。所谓填补损害功能，是指侵权法具有的填补受害人所受损失，使其回复到受侵害之前状态的能力。填补损害基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补，而有助于促进侵权行为法的发展，例如过失责任客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害数额的合理化等。〔1〕那么，在现实的侵权法律体系中，填补损害功能这一抽象的法理概念是如何得以实践的呢？本文拟围绕侵权法填补损害功能的三大实现路径作细致分析。
一、填补损害功能的实现路径之一：损害赔偿
在侵权法中，填补损害的功能主要是依托于侵权损害赔偿制度实现的。损害赔偿是私法领域最为重要的救济方式，也正是得益于该制度的建立，受害人的损失才能及时的经由法律规定和程序实现回复，使侵权法的功能得以落实。正如史尚宽先生所言：“侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。民法列侵权行为为债之发生原因之一，亦即此旨。”〔2〕损害赔偿（damages），关于“damages”一词的含义，《布莱克法律词典》的解释是：“经由请求或者裁定，作为对损失或伤害的赔偿，向某人支付的钱。”〔3〕例如，在欧洲侵权法小组编著的《欧洲侵权法原则――文本与评注》第10：101条规定：“损害赔偿金是对受害人的金钱赔偿，即在金钱赔偿的可行性范围内，使受害人回复到没受损害的状态。损害赔偿金也服务于预防损害的目的。”〔4〕由此看出，英语中的损害赔偿强调它是一种支付金钱的救济方式。当然，这样的解释并不一定是完全周延的，我们从另外的一些正式的法律文本发现了对其性质、目的等的不同规定，例如，《欧洲示范民法典草案――欧洲私法的原则、定义和示范规则》（DCFR）第6-6：101条规定了损害赔偿的目标与形式：“（1）损害赔偿旨在使遭受了具有法律相关性的损害的人，恢复到损害未发生时本可处的状态；（2）考虑到所受损害的种类和程度以及其他具体情况，损害赔偿可以采取金钱（金钱赔偿）或者其他最恰当的形式；（3）有形财产遭受损害的，如果修复费用远远超出价值的减损，应当赔偿该价值的减损，以代替修复费用。考虑到饲养动物的目的，这一规定在适当的情形下适用于动物；（4）损害赔偿仅在合理的情形下才能采取请求对具体法律相关性的损害的发生负有责任的人偿还因损害的发生所获得的利益的形式，以替代本条第（1）规定的恢复原状。”〔5〕
由此，我们稍作归纳便可得出：侵权损害赔偿是债的一种，也是民事责任的一种，债和责任是属的概念，侵权损害赔偿是债和责任的属概念下的一个种的概念；侵权损害赔偿的发生根据，是行为人非法侵害了合法的人身权利或者私有财产并且在一般情况下造成了财产上的损失，行为人必须也只能用补偿受害人财产损失的办法进行救济，恢复受害人受到损害的权利。法律确认侵权行为在受害人和加害人之间发生债权债务关系，目的在于保护民事主体的合法权益，维护正常的社会秩序，消除违法行为造成的损害后果；这对于严明法纪，增强人们的遵纪守法观念，预防侵权行为的发生也具有重要意义。〔6〕经过笔者对世界各国民事法律的查阅（包括上述示范性法律文件），它们都旗帜鲜明地在侵权法的最前或者靠前的位置规定了损害赔偿，这些规定基本上都是法典关于侵权行为的一般条款，《法国民法典》第1382条，《德国民法典》第823条，《日本民法典》第709条，《荷兰民法典》第6编第162条，《意大利民法典》第2043条，《阿根廷民法典》第1078条是为证。
侵权法会因为实际情况的不同采取不同的责任归责方式和不同的补偿原则，这些因素都对最后的赔偿程度造成影响，但无论是过错归责、无过错归责，还是完全补偿原则、限额补偿原则、公平补偿原则都在彰显侵权法填补损害的功能，无论如何这些因素的存在只是为解决不同的特殊情况而设置的，丝毫不会动摇侵权法填补损害功能的发挥。而且，从各国法律的规定来看，损害赔偿大都被置于首要的位置，足见立法者对填补损害功能的重视和它本身的重要作用。
二、填补损害功能的实现路径之二：损失转移
侵权法滥觞之际，损害赔偿建立在结果责任基础上，但凡行为人的行为给他人正当权益造成损害都要对此承担损害赔偿。后来，这种绝对责任随着自由主义思想被人们越来越多的接受而逐渐退出历史舞台。近代各国在自由思想的基础上确立了以“过错”为核心的侵权法体系，侵权人之所以要对其行为造成的损害结果负担责任，其原因在于行为时的主观故意或者过失，在道义上要对这样的故意或者过失进行谴责。当然，在后来的发展过程中，理论发生了些许变化，大陆法系国家在侵权法的某些领域走向英美法中的“过失理论”。应当注意，现在所称的英美法中的过失与大陆法系过错中的过失是不同含义的概念，前者是源于罗马法“善良家父”标准发展起来的客观行为标准――理性人标准①，而后者是人在行为时主观状态之一。因此，传统侵权法基于侵权人行为的可责难性，由侵权人向受害人负担损害是公平的。在这种情形下所形成的是单个侵权人与受害人的债权债务关系，以致侵权人的财产转移到受害人处，受害人遭受的损失得到填补，而侵权人的财产因此“流失”，这一过程就是所谓的损失转移（loss shifting）。
当然，受害人的所受损失能否得到完全赔偿要具体情况作具体分析。侵权法上存在一些免责事由：正当防卫、紧急避险、受害人同意、神力行为（不可抗力）、与有过失等。这些法定免责事由一旦在具体案件的审理得到法官认可，受害人得到赔偿的数额势必减少或者无法得到赔偿。例如，1945年英国的《法律改革（互有疏忽）法》授权法庭根据双方过失的程度裁定各方按照一定比例分担损失。由于申诉的一方也分担了一部分责任。损害赔偿的数额由于至少看上去是公平的方法而减少了。由于改变了“要么全部赔偿，要么一点不赔”的方法，法律实际上承认了“偶然事件”中当事人各方的利益的某种共同性。〔7〕除此之外，受害人的举证能力、财产能力等也会对最终的赔偿造成影响。如我国《侵权责任法》规定监护人责任的确定受行为人财产状况的制约，第32条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”虽然此规定的合理性可能还存在争议，但若现在在我国发生这样的案例，行为人的财产状况将实实在在的影响着法官对案件的处理。
三、填补损害功能的实现路径之三：损失分散
随着科技革命的不断深入，我们已经进入风险社会的时代。现代侵权法面临着比传统侵权法更加艰巨的任务，它必须给一个高度分工、充斥各种危险活动的社会提供一个高效可行并且令人信服的赔偿机制。较之于传统侵权法，现代侵权法不仅仅建立在单纯的单个民事主体之间的矫正正义，而且向更加宏观意义上的社会分配正义发展。〔8〕例如，在机动车侵权责任中，立法者和裁判者必须从整个社会交通对机动车的依赖性、机动车的危险性、对环境的污染以及责任保险的承载能力等多个角度确定该特殊侵权行为的责任划分。〔9〕基于社会分配正义，诞生了侵权法领域的无过错责任。无过错责任与德国法所称的危险责任，英美法所称的严格责任可视为同一概念，当然严格地说，三者之间是有差别的，此处论述的目的不是区分这三个概念，在此姑且作为同义使用。总之，三者在要求侵害人承担侵权责任的时候均不将行为人的主观状态作为归责要件。但是，该理论并不是完美无缺的。正如学者指出，“那些拒绝认为侵权责任的核心就是过失原则的人，也不承认行为人对其行为的一切后果负绝对责任的一般原则可以作为侵权责任的核心，不论这些后果多么无法预见。在许多情况下，绝对责任对被告来说的不公平并不亚于必须证明过失存在对原告来说的不公平。”〔10〕乍一看，无过错责任的采用似乎是历史的倒退，回到了侵权法原初的结果责任原则之上，但与那时的结果责任不同的是，今天无过错责任常常与保险相勾连，在西方发达国家，无过错领域中保险几乎无处不在，这就是责任保险。由此，损失分散（loss spreading）的思考方式进入了侵权法之中，这种观点认为在无过错责任的场合，加害人负担受害人的损失同样是公平的，因为制造危险活动的加害人可以将损失加以内部化（internalization），通过将损失加入到由加害人的危险活动生产出来的商品、服务的价格中，或者通过保险（尤其是责任保险）将损失进行分散，故也可称为损失分摊（loss distribution）。
这种思考方式是法经济学的见解，道理显而易见，假如一项损害赔偿的金额是5000元，那么由一个人负担这笔费用显然比由5000个人每人出1元来负担对责任人造成经济影响小得多，保险就是利用了这一原理。这样，由于通过分散损失可以使社会性的损失得到减轻，所以存在着认为建立一种更加容易分散的损失补偿制度是理想的见解。另一方面，也有认为如果损失被广泛地分散，各个加害人的损失负担就会显著减轻（有的场合下损失被加害人以外者分散，加害人的负担为零），所以存在着使加害人抑制因事故发生的损失，避免负担损失的诱因丧失殆尽的危险，从而批判这样的思考方式。但是，此种见解的最大优势在于无论是受害人还是加害人，填补事故或者因事故发生的损害结果，都是为了避免不希望发生的经济地位的急剧变动。〔11〕为此，他们去寻找一个“更深的口袋”（deeper pocket），让更有钱（能力）的人负担损失。总而言之，这是一个将个人责任社会化、损害赔偿集体化的过程。
随着损失转移向损失分散的演变，导致侵权方面的立法和司法都发生了很多变化。一方面，无过错责任兴起。以前具有吸引力的观点是，对侵权人不利的判决容易遏制人们从事经济活动的积极性，增加工商业发展的负担，不利于社会的发展，所以必须严格控制责任的成立要件，坚守过错责任。现在，由于损失完全不必侵权人自行负担，而是由社会全体负担，所以侵权责任的成立变得很容易，无过错责任也开始逐渐发展起来。另一方面，侵权人的确立标准发生了变化。以往，人们认为，只有那些从事对社会不利的、有害的行为之人才应当承担侵权赔偿责任。现在的判断标准谁应当是侵权责任人时，人们更多以谁是最有能力分散损失的人为标准。〔12〕由于集体责任和预防保险制度的产生和拓展，由个人承担赔偿损失在实践中成为了特例。从某种程度上来说，加害人本人和受害人本人已从人们的视野中消失，通常争议的只是应由预防保险人（作为潜在的受害人的集合）还是应由赔偿义务保险人（作为潜在的加害人的集合）来承担，责任法因此变成了规定追索求偿的条件的法律。〔13〕正如著名法官丹宁勋爵（Lord Denning）对“内特尔希普诉韦斯顿案”评述的那样，对于一个富有驾驶经验的司机来说，我们所涉及的侵权法是一个正在背离“无过失即无责任”的原则的部门法律。我们正开始适用一条“谁应来负担风险”非传统原则。从道德层面来说，这位经验丰富的驾驶员没有过失；但从法律层面来说，她却要对此损害负担责任。原因在于，她买了保险，理应由她承担由此带来的危险。〔14〕从而在大量的案件中，法官、当事人之间似乎在玩着“认定谁保险了”的游戏，甚至有无保险将直接左右最后损害分配的格局。在英美国家，这样的案例很多，至于法官在案件审理时是否要考虑保险的因素或者考虑此因素是不是合理的尚存在争议。对司法而言，被保险左右的判决是对其稳定性、权威性的破坏；但与此同时，对受害人而言，与保险挂钩往往能使其遭受的损害更加快捷、充足的得到填补。正是基于后者的魅力，才让我们看到，尤其在保险制度发达的国家和地区，损害分散被广泛地接受。因此，填补损害的功能在现代社会已经不是侵权法的“专利”了，侵权法的地位受到保险、社会保障等救济制度的冲击，并与它们一道发挥着填补损害的功能。直观的看，侵权法填补损害的功能在损害分散的过程中得到了增强，但不容忽视的是，过错责任在此过程中却走向了“死亡”。
〔参 考 文 献〕
〔1〕王泽鉴.侵权行为〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：8.
〔2〕史尚宽.债法各论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2000：207.
〔3〕Black’Law Dictionary 416（8th Edition.2004）.
〔4〕欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则――文本与评注〔M〕.于敏，谢鸿飞，译.法律出版社，2009：207.
〔5〕欧洲民法典研究组，欧洲现行私法研究组.欧洲示范民法典草案――欧洲私法的原则、定义和示范规则〔M〕.高圣平，译.中国人民大学出版社，2012：324.
〔6〕杨立新.侵权损害赔偿（第五版）〔M〕.法律出版社，2010：6.
〔7〕〔英〕彼得・斯坦，约翰・香德.西方社会的法律价值〔M〕.王献平，译.北京：中国法制出版社，2004：179-180.
〔8〕吴纪树.风险社会背景下侵权法的哲学使命〔J〕.广西政法管理干部学院学报，2013，（04）.
〔9〕朱岩.侵权责任法通论（总论）〔M〕.北京：法律出版社，2011：97.
〔10〕〔英〕彼得・斯坦，约翰・香德.西方社会的法律价值〔M〕.王献平，译.北京：中国法制出版社，2004：180.
〔11〕于敏.日本侵权行为法（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2006：45.
〔12〕程啸.侵权责任法〔M〕.法律出版社，2011：19.
〔13〕〔德〕马克西米安・福克斯.侵权行为法（第五版）〔M〕.齐晓琨，译.法律出版社，2006：8.
〔14〕Nettleship v.Weston〔1971〕 2 QB 691.