《德国基本法》上的公法人基本权利主体地位

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摘要：“公法人基本权利主体地位”在《德国基本法》上颇有争议。《基本法》第19条第3项规定，“基本权利对本国法人亦有效力，但依其本质适用为限”。在“履行公共事务原则”基本理论指示下，公法人基本权利主体地位通常被予以否定。然而“实质基本权利的保护”、“穿透理论”、“基本权利的典型受危情形”等理论的提出，使公法人基本权利主体地位得以成立的机会不断出现。特定公法人中，大学（学院）、广播电视机构及教会的基本权利主体地位获得联邦肯定，职业团体及自治团体的基本权利主体地位具有不确定性。在行政任务私法化与基本权利保护不断扩大的背景下，更多公法人基本权利主体地位成立或可期。

关键词：公法人；基本权利主体地位；基本权利能力；基本权利本质；德国基本法

中图分类号：D911　文献标识码：A　文章编号：1001-8204（2012）06-0046-05

一、德国公法人基本权利主体地位问题之提出与背景

20世纪60年代德国受理的一桩宪法讼案中，某一属于公法人组织的社会保险机构向联邦提出了主张平等权与财产权的宪法诉讼。该案涉及的基本案情约略如下：某位驻扎德国的英军人员驾驶军备货车时引发车祸，致一位德国劳工死亡。随后，按照德国法律属于公法人组织的该劳工投保的某邦立社会保险机构核发社会保险给付给劳工家属。该交通事故经“国防负担署”认定，可以依照道路交通法以及国家赔偿的相关规定来由其承担赔偿责任，而承诺支付邦立社会保险机构所核发的社会保险给付。但之后，“国防负担署又声称，民法第839条第1项第2款规定，若公务员之侵权行为如属于过失责任，保险机构则无法对公务员本人及国家取得求偿权，因而拒绝偿还社会保险给付。该保险机构在寻求民事法律救济无果的情况下，提起宪法诉愿，主张联邦普通法院认为社会保险机构无求偿权的判决侵犯了《基本法》所保障平等权与财产权”。跻身在汗牛充栋、复杂纷繁的宪法诉讼之中，该案件案情看似平淡无奇，却将一个前沿宪法问题引入了司法实务——公法人是否可以享有基本权利的保护？即基本权利的主体资格是否能够到达公法人？

“公法人是否可以享有基本权利的保护”的命题被归纳为公法人的基本权利主体地位，也称为公法人的基本权利能力，是指公法人能否享有基本权利保障的资格。传统的基本权利保障以自然人为主体，19世纪初德国法人概念与法人制度确立，鉴于法人是拟制的“法律人格”，法人是否具备基本权利能力而享有基本权利保护的问题渐被提出。法人又存在“公法人”与“私法人”之分野，两者的制度理念与内容相差甚大，法人基本权利主体的问题遂被区别对待。时至今日，“法人得否主张宪法基本权利一节，就‘私法人’而言，大致已臻定纷止之境……然而‘公法人’是否具有基本权利能力之根本争议，却未随之消弭”。

公法人，直接依据法律或基于法律的其他公法行为（例如行政处分）创设之权力主体。19世纪中叶以后，德国的公法人组织包括三种具体类型：公法社团、公营造物和公法财团。与私法人基于“私法自治”原则产生不同，“公法人”一般是基于行政目的而由国家行政所创设的，国家行为是其存在的基础。德国的公法人法律特征表现在：第一，公法人的设立须有法律依据；第二，系行政组织之一种，享有固定之任务、职掌、管辖与权限；第三，公法人必须受到母体机关之监督；第四，公法人作行政决定时必须遵循行政程序法，其个案处置而且发生外部效果之行为构成行政处分的，相关人可对其提起行政救济。可见，公法人更接近或相当于国家权力行使者之角色，其享有公共权力，具有履行公共任务之职责。学界及宪法实务所关注的问题是“基本权利对公法人的拘束力”，即基本权利对公法人具有拘束力，公法人可能形成对基本权利侵害，属于基本权利防御对象。“基本权利对公法人的拘束力”其时已得到德国司法实践的肯定。

基于法律背景，“公法人的基本权利主体地位”构成理论难题。因此，尽管60年代某邦立社会保险机构所提出的宪法诉愿开风气之先，将理论界初见端倪的“公法人基本权利主体地位”问题放归实践，但“公法人属于基本权利防御对象而不是保护对象”的观点仍然牢固支配了实务界的主流认知。德国在1967年所发表该案件的判决中认为，除特殊之例外情形，基本权利的保护不能到达公法人。该判决否定了公法人可以在一般情形下享有基本权利主体地位。

《德国基本法》第19条第3项规定，“基本权利对本国法人亦有效力，但依其本质适用”为限。私法人依据该规范而享有了基本权利主体地位。该项《基本法》规范似乎发起对“公法人不享有基本权利保护”尖锐有力的质疑与挑战。《基本法》订立之时德国公法人制度与私法人制度已然兼具，第19条第3项却没有明确区分“本国法人”为“公法人”或“私法人”，只是规定“依法人本质而决定基本权利效力”。既然私法人依据该规范而享有基本权利保护，那么，基本法规范中的“法人”是否也应该包括公法人？反言之，如果公法人并不能够享有基本权利保护，《基本法》为何不将第19条第3项中的“法人”明确为“私法人”？退一步考虑，公法人虽不能获得与私法人完全等同的基本权利保护，在附条件的情形下公法人是否应该获得基本权利保护？《基本法》是否预设了公法人基本权利保护的可能情形？严格的逻辑分析表明，《基本法》并没有否定公法人的基本权利能力，但“依其本质适用”的规定增加了公法人基本权利主体资格成立的复杂性与困难度。

事实上，公法人基于其法人化的独立组织构造与特殊组织目的，区别于法律属性更为单纯明确的行政机构。公法人在实施其组织功能行为或者从事经济活动甚至以私法形式去完成一个公共任务时，可能遭遇来自公共权力的干预而面临基本权利保护的问题。如果否定上述公法人的基本权利主体能力，其基本权利保障亦丧失希望，这似乎有违于基本权利立宪的目的。

1967年的宪法判决没有止息有关公法人基本权利主体地位的争议。之后，更多主张基本权利保护的公法人提出宪法诉愿，寻求基本权利主体资格成立的特别情形。围绕该问题发生的理论争议进而转化为《基本法》规范的解释问题。“公法人基本权利主体地位”问题依旧为悬案而被关注。

对“公法人基本权利主体地位”的探究背后还隐藏着更为广阔深远的现实背景。在全球行政组织改造的“分权化”与“民营化”趋势下，以行政权力配置为核心的行政组织建构观念转淡，提高行政效能、有效实现行政任务的新思路为多元化行政组织的出现提供了时遇——建立和发展公法人制度具备更多的现时意义。

二、对公法人基本权利主体地位的否定

“公法人基本权利主体地位”问题被提出的早期，德国学界抑或实务界一般对此持否定观点，即公法人在一般情形下不应具有基本权利主体地位。“履行公共任务”原则成为支持该观点的主要理论依据。

“履行公共任务原则”是指公法人的成立目的与权力行使以达成公共任务为要旨，鉴于其任务履行是在行使国家行政权力（或行政权力之延伸），因此其行为应该接受基本权利之拘束，而非基本权利保障。接受该原则约束的不仅包括以公法形式履行的公共任务，也包括为执行公共任务而展开的私法行为；不仅包括公法人所直接履行的公共任务，也包括行政辅助行为，例如机关设施的建造、公务用品的购置、临时工作人员的聘用等。履行公共任务范围内，公法人原则上不应享有基本权利，不具有基本权利主体地位。在“履行公共任务”这一基本原则框架下，围绕原则的成立又囊括三种主要的理论阐述，奠定其法理基础。

第一，混同理论。基本权利的立宪目的在于以个人拥有之基本权利作为个人自由与权利的堡垒来对抗国家权力之侵犯，国家权力为基本权利的防御对象。设若国家权力既为基本权利的防范者，又同时为基本权利的受益者，便混淆了基本权利的立宪目的与功能。公法人作为法律授权的独立行政组织，其实质功能等同于国家权力的行使，因此在国家权力与基本权利对立的宪法体系内，不应承认公法人的基本权利能力与主体地位。

第二，权限理论。履行公共任务的共同目标形成了国家及其各国家权力行使者之间的公权力运行网络，这个网络也包罗行使实质公权力的公法人。依据法律，各类行政组织之间存在多重法律关系与行政关系，例如服从、监督、领导等，很多情况下这些关系并不是单一的，而是存在交叉。鉴于这些关系之复杂，使得行政组织在行使公权力的过程中彼此之间会发生法律关系或者实际利益的冲突、摩擦，一方公权力行使者对另一方公法人组织之功能履行、财产、权力行使等有所干涉或侵犯当属可以想见的情形。但这类问题其实质仍应该属于广义的公权力之间的权限争议，应通过公权力的合理界分、相关行政组织法律加以解决，而非经由基本权利保障来实现。也就是说，这类问题属于行政组织规范的调整范围，而非基本权利的保障问题。

试举文章之初所提到的“邦立社会保险机构主张平等权与财产权”的宪法案件来加以分析。“权限观点”在此处的应用解释为，由于邦立保险机构属于公法上的社团法人，其社会保险给付行为属于履行“邦”所委托的社会保险公共任务，因此其与国家“国防负担署”之间围绕“社会保险给付金”发生的经济纠纷属于国家机关与其他行政组织之间的权限纠纷，二者之问题应该通过协调行政组织关系、建立更合理的财政支付关系来加以理顺，而不是纳入到基本权利保障的范畴来解决。因此，导致邦立保险机构财产损失之保险给付之行为仍属于“履行社会保险给付”这样的公共任务，保险机构不应享有财产权的《基本法》保护。

第三，行政改革理论。行政组织应该以促进基本权利主体的基本权利实现为其宗旨，如果其自身具备基本权利能力，可以享有基本权利，则自身之利益与自身权力之目标重合，就难以保证其公允独立得作出判断、行使权力，国家建立行政组织来完成公共任务的目的遂失去意义，国家通过适时的行政组织改革达到国家任务调整、社会发展目标变迁的机制也无法发挥功能。

上述观点各有其道理，但其相对决绝的姿态导致在理论上也有不能圆通之处。首先，混同观点认为公法人不能同时为基本权利的受益者与拘束者的前提是“国家权力具有不可分割的一体性”，公法人属于国家权力体系整体的一部分，因而公法人不可能同时居于基本权利体系中对立的两种不同角色，但事实是国家权力体系内部存在各种不同复杂的法律关系，在不同的法律关系之中公法人具备不同的法律地位。其次，假如认定公法人无任何基本权利能力甚至包括私法行为，那么对一些社团法人或者财团法人而言，当某些行为显然可以构成对社团背后之个人成员的基本权利侵犯时，如果完全不给与公法人基本权利主体地位，其背后自然人的基本权利保障就可能受到损失，这就会造成因否定公法人基本权利主体地位而错杀自然人基本权利保护的嫌疑。再次，《基本法》第19条第3项“基本权利对本国法人亦有效力”条款并未区分法人是“私法人”抑或“公法人”，只是强调要依基本权利“本质”适用之，为何在实践中却只认可前者而否认后者？这有否违背宪法原旨？

保守的否定学说难以圆满解答诸如上述的问题，对其追问不断致联邦原本相对坚实的否定派立场渐趋松动。

三、公法人基本权利主体地位的成立

20世纪五六十年代，联邦德国行政任务私法化推进过程中所产生的日趋复杂多样的公法人形式与基本权利保护扩大化两种情形的交相作用，需要审慎判断公法人的行为属性以及可能加诸公法人之上的基本权利侵犯行为。同时，《基本法》的诞生使得有关基本权利的基础理论研究丰沛起来，日渐成熟。区别情况的分析和界定公法人的基本权利主体地位成为相对主流的观点。

（一）实质基本权利的保护

《基本法》第19条第3项规定：“基本权利对本国法人亦有效力，但依其本质得适用者为限。”该条款之适用产生了两个解释需要：第一，法人的内容包括哪些？仅指私法人或公法人？或者两者皆有？第二，何谓“本质”及“依本质得适用”？鉴于规范本身没作“公法人”与“私法人”的明确区分，仅作字义解释，该条款应该适用于一切法人，《基本法》为公法人享有基本权利能力预留了规范空间。相比之下，第二个问题似乎构成了公法人基本权利主体地位能否成立的一道真正难题。“实质基本权利的保护”观点试为这一难题作解。公法人在履行国家任务或公共任务时，原则上不具有基本权利主体地位。但其例外是，当公法人执行的任务直接涉及基本权利所保障的生活领域，或者某项得到确立的基本权利直接归属于该公法人、属于其享有的基本权利时，公法人可以具有基本权利能力。此情形中，公法人设立的目的即在保持独立于国家的自主地位，以促进实现个人之基本权利。

“实质基本权利的保护”化解公法人作为基本权利主体的某些瑕疵，将公法人所承担的各项具体职能条分缕析，从基本权利的实质保障出发承认公法人的基本权利主体地位，体现其务实精神。“实质基本权利的保护”可谓“履行公共事务原则”之例外。德国联邦运用这一观点，并结合《基本法》中具体的基本权利条款的解释，认可大学及其学院具有基本权利能力，其享有“艺术、科学、科研和教学自由”；认可广播电视机构具有基本权利能力，享有言论自由；认可教会具有基本权利能力，其享有的自由。大学、广播电视机构及教会为受此理论指示所确立的为实务界认可的典型的享有基本权利主体地位的公法人组织。

（二）穿透理论的应用及限制

基本权利的主体地位原属于自然人，对自然人“人格尊严之尊敬与保护”构筑了《基本法》基本权利价值体系的基点。公法人机构中往往容纳若干法人成员之利益（公法人中的社团法人尤其如此），当对公法人机构的基本权利保护之目的在于到达或者穿透到其背后之自然人的基本权利之保护，公法人可能享有基本权利主体地位，此之谓“穿透理论”。该理论最早在20世纪50年代问世，其首倡者杜立希提出，公法人能否主张基本权利救济，其标准在于该争讼行为可否穿透至其背后的自然人以实现其基本权利保护。1967年联邦在裁判实践中原则性地吸纳了该理论，并反复运用这一理论，使之成为公法人基本权利主体地位成立的基础理论之一。

但“穿透理论”引起了《基本法》第19条第3项适用的悖论：一方面该理论解释了公法人具备基本权利主体能力的可能及条件；一方面似乎又否定了《基本法》第19条的独立性与必要性——如果可以用“是否能够穿透至其背后自然人的基本权利保护的方法”来辨别法人以及公法人是否具有基本权利能力，《基本法》又何需特别规定第19条第3项来说明和肯定法人的基本权利能力？

在“穿透理论”的隐喻之下，公法人成为自然人基本权利保护的受托者与自然人意志与利益的总和，对其基本权利主体地位的认定无法摆脱围绕个人主义展开的立宪思路与传统，而对公法人的独立意志与地位则未予参考，导致实践中一些无法运用“穿透理论”但被赋予独立法人地位来保护某些基本权利的公法人，其职能履行遭遇困难。如果运用该理论，学校、广播电视机构等典型的独立公法人则在很多情形下无法主张基本权利。另外重要的一点是，秉持“穿透理论”，则相当于对第19条第3项的立宪价值予以问接否定，而阻塞了《基本法》的法秩序在逻辑上达到自洽。

“穿透理论”属于“基本权利保障以自然人为主体”这一传统理论的升级版本。缺乏从公法人独立法律价值与制度内容中建立其与基本权利保障之关系的正确视角，其对公法人基本权利主体地位成立的理论贡献是有限的。

（三）基本权利的典型受危情形

伯尔曼认为，公法上的制约服从关系分为两类：一为私人性或基本权利之制约服从关系；二为组织法上之制约服从关系。公法人之间法律关系居二者之一，判断的标准在于形成公法人关系的公法规范属性。如果调整私人与国家公权力的公法规范适用于某一公法人身上，公法人如同私人一般承担公法义务，公法人对于另一公法人公权力之处境犹如人民抵御国家权力侵犯，此情形下，承认公法人的基本权利能力，则合乎基本权利本质。万·穆斯后来将“适用于私人与国家公权力公法规范所确立的公法人的服从制约地位”概括为“基本权利的典型受危情形”。“是否构成基本权利的典型受危情况”后成为判断公法人基本权利主体地位能否成立的准则之一。依据该理论，国家对公法人的征税、财产征收、私经济盈利活动以及其他具体行政行为，都可能使公法人处于与私人相同的基本权利受危情形，而造成公法人基本权利主体地位的成立。

这一概念与理论日益受到学界青睐，联邦也偶有运用。但其概念和理论本身很是抽象，在运用该理论判断个案之中公法人主体地位是否成立时，仍需斟酌和衡量“公法人所执行具体任务的属性”、“公权力干预行为”、“所涉及基本权利的本质内涵”等要素。

（四）救济性基本权利的普遍享有

除上述观点外，在理论上承认公法人应享有基本权利主体地位，就应认可公法人普遍享有一项基本权利——宪法救济权。

宪法救济权是指当基本权利受到侵害时请求宪法予以救济的基本权利。作为一项程序性的基本权利，其不同于人性尊严、人身自由等个人性基本权利，依赖于自然人生理或身份条件而得以享有或主张，宪法救济权无关乎上述条件，而是由国家所建立的制度性权利，所有法人包括公法人也同样享有。宪法救济权是认可即使是理论认可公法人具有基本权利主体地位的制度性权利配置，只要承认公法人可能具备基本权利能力，为实现其基本权利，公法人得享有宪法救济基本权利。从这一角度而言，公法人的基本权利能力也是成立的。

四、特定公法人的基本权利主体地位

1967年联邦发表的判决中虽一般性地否定了公法人的基本权利主体地位，但也认为，特殊情形之下，基本权利的效力能够到达公法人。在的宪法裁判中，对下述几类公法人的基本权利主体地位作过较为详尽的解释：

（一）大学（学院）、广播电视机构、教会

在联邦的宪法裁判中，最无异议的享有基本权利能力的公法人组织当属大学（学院）、广播电视机构及教会。

大学及其学院，指公立大学及其学院。大学除代行国家的管理性事务，其重要职能在于行使属于大学自治内容的自治权利，主要是维护《基本法》规定的“科学、研究和教学”自由。此项基本权利的本质要求国家得设立与维持一公法机构，保持着与国家机构的权力距离，并拥有独立的法律地位，以实现自由的科学研究与教学。

广播电视机构，“乃经由法律创设成为独立与国家之外、且得以自治行政之公法上机构法人；其组织并作如此设计，致国家无法对机构产生掌控性影响力。此等法律之制颁及独立与国家之外之广播电视机构之组织，恰是《基本法》第5条第1项所直接要求者”。广播电视机构是独立于国家之外、保障言论自由的公法人机构，为使这一基本权利得以贯彻实现，它不仅享有相对独立的法律地位，而且被认可基本权利主体地位，此是实现言论自由的制度设计与维护。

而教会作为公法上的社团法人，既非由国家设立，也未在自治领域内履行国家任务，比较大学及广播电视机构，享有更为特殊的独立地位。教会是个人表达和实现的重要组织形式与场所，自由的内涵之一就是“宗教结社的自由”，《基本法》第4条第2项也特别规定，“不受干扰的宗教活动应获得保障”，因而联邦承认教会享有基本权利主体能力，直接卫护《基本法》第4条所规定的自由。

“实质基本权利的保护”是上述公法人基本权利主体地位确立的主要理论依据。穿透理论的间接演绎也是其地位确立的原因之一。这些公法人机构无疑皆承担着其所属生活领域基本权利实现的制度保障功能。

（二）属于社团公法人的职业团体

在上述典型公法人基本权利主体地位成立之外，联邦也多次面临社团公法人性质的职业团体主张基本权利的宪法诉讼，其是否享有基本权利能力遂成为话题。对此，认为这些职业团体兼具“双重性质”：原则上，公法上的职业团体以公权力形式执行公共任务，属于履行国家行政职能；另一方面，职业团体也具有代表其组成成员之职业身份与维护其经济利益之功能。就后者而言，如果适用穿透理论，则职业团体的基本权利能力具有在特定情况下成立之可能。联邦在“矫形技师同业公会”一案中阐释了这一观点。认为，此案所争并不关乎该团体的国家行政功能，而仅涉及作为成员利益代表功能；就重要性而言，该团体“背后”成员的个人利益同普通私法团体个人利益无异，而团体适用的法律形式差异（公私法差异）并不具有决定意义，本案的公法人可以同其他私法职业团体一般主张基本权利。

在其他有关“牙技师同业公会”、“手工业同业公会”等职业团体的主张基本保护的宪法诉讼中，联邦则更多强调这些职业团体“履行公共任务”之功能，因而适用“履行公共事务原则”否定了这些公法人的基本权利能力。可见在适用“双重性质”理论于其他公法人属性的职业团体问题上，联邦的态度是谨慎和保守的。原因是特别强调需从每个案件的具体情况出发，判断“涉案公法人的具体法律地位”“其所执行具体任务的属性”“所涉基本权利的本质”等因素，来决定其是否具有基本权利能力。

（三）地方自治团体

德国素有地方自治传统，地方自治团体的权利在《魏玛宪法》与《基本法》中皆有规定。按照团体成立目的，地方自治团体分为实现地方任务与商业任务两种，前者主要是指乡镇，后者包括一些工商业协会、手工业商会等。乡镇自治任务相对比较多元，既需完成属于国家行政的强制性任务，也需完成自治事务，同时必须考虑全体居民和所有从业人员的经济利益；而经济界自治主要是属于功能性自治，以维护其业界利益为己任。

地方自治团体不乏主张基本权利的宪法诉愿者，尤其乡镇主张财产权以维护其必要的经济营利活动案件引发争议最多。但联邦鲜有认可其基本权利能力。原因在于，地方自治团体非同大学、电视广播机构等享有“与国家保持距离的独立地位”，其职能相当于国家行政之“延长手臂”。自治团体所进行的财产利用或私法营利活动，原则上与其所履行公共任务相关者方能获得许可，换言之，自治团体的经济活动亦被“履行公共事务原则”所吸收。乡镇，虽然拥有法律上的财产权，但该财产权建立在私法基础上，对其保护止于私法规定，并非是对抗国家公权力的作为基本权利的财产权，乡镇财产权因公共事务而致损失者，无法获得损失补偿。因而，从联邦角度而言，地方自治团体几无基本权利能力。

但巴伐利亚邦的观点却与联邦相左，在其相关判决中一再肯定该邦自治团体尤其是乡镇原则上具有基本权利能力。巴邦将“双重性质”理论灵活地适用于自治团体，认为自治团体的任务具有双重性而可能享有基本权利保障：在执行国家行政任务或地方自治的义务性事项时，其属于国家行政之一环，因其履行公共事务而无基本权利主体资格；但如果仅从事私法营利活动，基于其所受宪法保障的“自治地位”，则可以主张基本权利保障。巴邦这一开风气之先的做法源于其对此问题一贯的积极看法与实务姿态——《基本法》第19条第3项能够问世，巴邦扮演了主力推手的重要角色。

五、结语

尽管在“履行公共事务原则”的基本理论基调下，公法人基本权利主体地位通常被予以否定，但在“实质基本权利的保护”“穿透理论”“基本权利的典型受危情形”等理论的拱卫下，公法人基本权利主体地位之成立也不断现出生机。从大学、广播电视机构以及地方自治团体等传统公法人，到本文虽未涉及但在德国已然被纳入研究视野的公私混合机构，其基本权利主张确有滋长的趋势。诸多介乎国家与社会之间的“公法人”组织，任务领域从国家行政到社会层面，国家行政与社会服务职能交织，其组织行为性质更加复杂。因而需要审慎、具体地判断其法律地位、任务属性及与其他公权力行为关系，以此来确定其能否得享基本权利保护。可以预见，在行政任务私法化与基本权利保护不断扩大的背景下，研究将会持续下去，更多公法人基本权利主体地位或将在宪法实践中得以成立。