计算机软件在线许可市场体制的建设
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一、现有的软件在线许可市场的类型与性质
目前，软件在线许可的市场类型在理论上主要包括美国的大众市场、日本的复制市场以及“数字创作权”市场。
（一）美国UCITA中的大众市场（Mass－mar－ket）
美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）作为软件交易立法的先驱，其在第102条（43）项中提出了“大众市场许可”（massmarketlicense）的概念，并对于大众市场许可合同的效力与限制作了明确的规定。按照UCITA的官方注释：“所谓的大众市场，是指信息以出售前预先包装好并附有面向整体普通公众的一般类似条款的形式出现，并且普通大众，包括消费者，是作为经常参加者出现在其中的零售市场。”①因此，美国软件许可中的大众市场即通常所说的软件产品的消费者市场。同时，在大众市场许可中，软件出版商是软件的著作权人，而负责销售计算机软件产品的软件经销商并不是拥有许可权的主体，如果软件最终用户需要使用某个计算机软件产品，其必须得到软件的著作权人的授权。当然，一部分拥有许可权的经销商以及一部分捆绑软件的硬件制造商也可以在一定范围内作为许可权的主体授权软件用户使用软件产品。［1］（P33～34）据此，计算机软件产品大众市场许可的过程中往往涉及三方当事人，并且存在两份协议：一份即为软件最终用户与软件经销商之间的软件产品交易协议，另一份为软件最终用户与软件著作权人之间的软件权利许可协议，而且，“作为受两份合同约束的被许可方，最终用户并没有取得计算机软件的所有权，取得的仅是一种受限制的使用权”。［2］因此，从法律性质上讲，大众市场许可事实上将软件最终用户与软件著作权人之间的许可直接认定为著作权意义上的许可。目前，中国学术界对软件在线许可法律性质的定位在很大程度上受到了大众市场理论的影响。立法上，中国《计算机软件保护条例》将软件许可认定为著作权许可。
（二）日本北川善太郎的复制市场（Copy－mart）
复制市场理论是日本学者北川善太郎教授提出的，其复制市场是指“通过动态电脑系统和信息网络构筑动态的著作权和著作物的流通市场”，［3］建立复制市场的目的是为了解决大量复制和多媒体的著作权问题。复制市场系由包括两种数据库构成的两种市场所构成，其一为个别著作权“权利信息”数据库，即登载著作权信息的登记市场，又称为著作权市场（copyrightmarket），另一则为集合著作物“著作内容”之数据库，即提供著作物的产品市场，又称为著作物市场（copymarket）。［3］简而言之，以软件为例，复制市场包括软件的著作权市场与著作物市场，著作权市场是软件权利信息市场，其主要功能为登录软件著作权权利信息的数据库，并可供他人查询。著作物市场是软件复制市场，其能够根据利用者的要求，以收取费用的形式，向他人提供软件产品的复制。因此，在复制市场中，虽然明确区分了权利市场与产品市场，但是软件著作权人与最终用户之间的许可在法律性质上仍然是著作权许可。
（三）日本林纮一郎的数字创作权市场
日本学者林纮一郎教授在1999年提出了“数字创作权”市场的构想，其是指包括计算机软件在线许可在内的所有数字作品的在线许可交易市场，其交易采用“d－mark”许可方式。所谓“d－mark”，系指对于网络上所发表之著作，著作权人可以自行或通过其人设定“数字创作权”的意思，其权利期间则为0年（指自公开发表时起即进入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四种类型。②也就是说，在数字创作权的“d－mark”许可模式中，著作权人对其公开发表的数字作品可以自行设定相应的权利期间，并可以直接通过这样一个市场与用户之间建立数字作品的在线许可。关于林纮一郎教授数字创作权市场，其“d－mark”许可方式在一定程度上区分了数字创作权与数字创作物，但是其法律性质上依然将数字作品权利人与数字作品用户之间的许可认定为著作权许可。
二、现有的软件在线许可市场的批判与借鉴
如前所述，上述三大市场对软件在线许可的性质都无一例外地限定为著作权许可。究其原因，一方面是传统知识产权法学界出于担心软件开发者的权利不能得到有效的保护，因而通过著作权法对软件权利人进行扩大化保护，即不区分软件作品的许可与软件产品的许可，将知识产权许可与信息产品交易混为一谈，最终将知识产权法的范围延伸到信息产品交易的领域；另一方面则是大家在关注知识产权保护的同时却忽视了软件产品交易中一个新兴的权利———信息财产权。信息财产权是指信息所有人对其信息合法享有的支配权，如果我们把这个世界根据不同的存在形式划分成三个社会，那么这三个社会所对应的则是三个不同的绝对权：物质世界中调整物的物权；精神世界调整智力成果的知识产权；虚拟社会中调整虚拟信息的信息财产权。随着信息社会的迅猛发展，信息财产权的概念以及相关的权利内容已经得到越来越多的认同。在此基础上，反观软件在线许可整个过程中涉及的权利，已经远远不是一个著作权可以包容与调整的，因此，信息财产权视野下软件在线许可的市场体系，还值得进一步深入的研究与思考，事实上，上述三大市场也从不同程度上对此做出了尝试：首先，大众市场许可首次提出了软件信息上的“信息权”，当然，遗憾的是其并没有真正准确界定信息权的内涵与外延，将信息权与知识产权混为一谈，在这种理论的影响下，计算机软件在线许可中的最终用户对所购买的软件产品仅仅享有一种受限制的使用权。因此，最终用户对软件产品的使用在范围上受到很大的约束。其次，北川善太郎的复制市场在理论上首次区分了著作权市场与著作物市场，将著作权权利交易市场与著作物许可使用市场截然分开，其已经看到了软件交易中权利转移与产品流通的区别，并且根据这种区别在理论上构建了其相对应的两大市场。但是，北川善太郎的复制市场只是在形式上对软件交易中权利转移与产品流通进行区分，其事实上并没有真正区分著作权市场交易与著作物市场交易的法律性质，因为其认为著作权市场交易与著作物市场交易在性质上是一致的，都是知识产权交易，只不过是知识产权交易的两个不同的阶段。再次，林纮一郎的数字创作权市场最重要的创新即在形式上把“数字创作权”与“数字创作物”加以区分。其提出“对于同一数字创作物，著作权人一旦主张数字创作权后，即不得对此再次主张著作权”。也就是说，根据林纮一郎教授的观点，数字创作权市场奉行知识产权法一贯坚持的权利穷竭原则。现有的国内外著作权立法一般都通过在计算机软件领域否定权利穷竭原则来实现软件著作权人对已经进入流通领域的软件产品的控制。在此背景下，林纮一郎的数字创作权市场仍然坚持“数字创作物”上“数字创作权”权利穷竭原则，事实上已经从理论中将计算机软件著作权许可与计算机软件产品交易区分开来了，在数字创作权市场中，林纮一郎教授已经将“数字创作物”看成是一种特殊类型的信息产品，因此，其认为软件著作权人并不能对已经进入流通市场的产品再次主张著作权。这是“数字创作权”市场对于计算机软件产品在线许可最重要的理论贡献。当然，由于受到各种既有的理论与立法的双重影响，虽然林纮一郎教授事实上并没有完全把包括计算机软件产品在内的“数字创作物”交易认定为信息产品交易，而且其仍然将“数字创作权”市场中的“数字创作物”交易定义为著作权在线许可。但是，这并不影响林纮一郎教授对计算机软件产品在线许可中各个交易主体之间权利义务的准确定位。
三、信息财产权视野下中国软件
在线许可市场体系的构建综上所述，笔者认为中国计算机软件在线许可市场应分为著作权交易市场与著作物交易市场两大部分。其中，计算机软件作品在线许可所对应的交易市场为著作权交易市场，其交易的核心为软件著作权；而计算机软件产品在线许可所对应的交易市场为著作物交易市场，其交易的核心为软件产品的信息财产权。在整个计算机软件在线许可市场中，笔者将常见的计算机软件在线许可概括为计算机软件经营许可、第三方软件开发许可、计算机软件使用许可与计算机软件服务许可四种交易类型。其中，计算机软件经营许可与第三方软件开发许可属于著作权交易市场，其计算机软件使用许可与计算机软件服务许可属于著作物交易市场。
（一）计算机软件经营许可市场
计算机软件经营许可是计算机软件经销许可与计算机软件运营许可的总称，其是指计算机软件开发者通过计算机网络平台与软件经销商、软件运营商之间基于计算机软件作品的使用而达成的一种著作权许可。在计算机软件经营许可中，其交易双方关注的焦点虽然是计算机软件的著作权，但是其交易的目的是为了计算机软件商业价值的开发利用。当计算机软件开发者完成软件开发后，其需要在商业上对自己享有著作权的计算机软件进行推广与营销。在此情形下，软件开发者与软件经营者在主体上就发生了重合，并且在此情形中并不需要有一个关于软件经营的著作权许可，因为那样等于是自己把软件著作权许可给自己。只有当软件经销或软件运营不是由同一个主体即软件开发者完成的时候，才需要在软件开发者与软件经营者之间存在一个著作权许可协议。因此，计算机软件的经营许可是一个真正意义上的知识产权交易。
1．计算机软件经销许可市场
计算机软件经销在性质上其实就是计算机软件产品的销售，或者说计算机软件的经销就是软件经销商根据软件经销许可中的约定条件为计算机软件开发者销售软件产品。软件产品的在线经销与传统有形商品的经销有着显著的不同，在传统有形产品的经销过程中，其产品销售首先需要进行产品的批量生产或制造，因此，传统有形产品的经销商与产品生产商之间只是一种销售行为。当然，在包销的情形下，产品经销商与产品生产商之间本身就是产品交易行为。而在计算机软件经销过程中，其软件产品的在线经销并不需要像传统有形产品一样首先进行生产或制造，也就是说，在计算机软件经销中，并没有软件制造商或者软件生产商这样一个主体，因为软件的生产过程其实只是一个简单的复制过程，当然，这个复制就需要获得相应软件上合法的复制权，因此，计算机软件经销商与计算机软件开发者之间并不是像传统有形商品的经销那样是一种销售行为或产品交易行为，其核心是对计算机软件作品著作权中复制权能的一种许可，由此可见，计算机软件的经销首先是建立在合法获得软件著作权人授权的基础上的，因此，计算机软件经销许可是指软件开发者与软件经销商之间基于软件复制与软件产品销售的一种著作权许可。其中，在计算机软件经销许可中，软件著作权许可的内容一般包括复制权、发行权以及信息网络传播权。
2．计算机软件运营许可市场
计算机软件运营许可是指软件开发者与软件经销商之间基于软件复制与软件运营服务的一种著作权许可。与计算机软件经销一样，计算机软件的运营同样也是建立在软件运营商对软件享有合法复制权的基础上的，因此，软件运营商除了需要具备一个网络运营平台之外，其还需要与计算机软件开发者签订一份关于合法获取软件作品复制权的著作权许可协议，由此其才能取得对计算机软件的合法运营权，其中，在计算机软件运营许可中，软件著作权许可的内容一般包括复制权、发行权以及信息网络传播权。
（二）第三方软件开发许可市场
第三方软件开发是指计算机软件开发者完成软件开发后，软件开发者以外的其他组织或个人针对主程序软件在应用功能上的不足或者为个性化设计的需要而进行的更改或影响主程序软件应用功能的行为。第三方软件中所谓的“三方”，第一方主要是指主程序软件开发商、运营商等软件权利人，其在实践中也被称为“官方”；第二方主要是指软件最终用户；如果在此之外的某个组织或个人采取特定的技术手段对主程序软件的具体功能进行了修改，并将这种特定的技术手段以某种软件的形式固定下来提供给其他用户下载并使用，那么这个软件的“修改者”就是我们所说的第三方，其提供的软件就是第三方软件。第三方软件开发许可是指主程序软件著作权人与第三方软件开发者之间基于对主程序软件的修改或完善而达成的著作权许可协议。［4］第三方软件开发许可是第三方软件开发者影响或改变主程序软件具体应用功能的合法依据，其是主程序软件著作权人在法律上授予他人复制并修改其软件作品的权利，同时在一定程度上许可他人公开发行其开发的第三方软件产品。在第三方软件开发过程中，第三方软件开发者一般需要下载、安装、运行并在一定程度上修改与完善相应的主程序软件，另外，在第三方软件开发完成后，其第三方软件开发者还需要将其完成的第三方软件上传至网络并通过发售或免费使用的方式提供给众多的软件最终用户使用。因此，第三方软件开发许可中一般涉及主程序软件著作权中的修改权、复制权、发行权与信息网络传播权。目前，第三方软件开发许可的模式较为固定，其一般是主程序软件开发者自己开放其计算机软件的第三方开发平台，即通过计算机网络对外公布其软件应用程序调用接口，同时在后面附有一份第三方软件开发在线许可协议，主程序软件开发者在许可协议中事先约定双方的权利义务，第三方软件开发者在获得主程序软件应用程序调用接口时需要浏览协议并提交申请，其提交的申请经过主程序软件开发者评估并获得通过之后，第三方软件开发者便可获得主程序软件的第三方开发授权。
（三）计算机软件使用许可市场
计算机软件使用许可又称为计算机软件产品在线销售，其是指计算机软件经销商通过计算机网络平台向消费者或者用户发售计算机软件产品的电子商务模式。计算机软件使用许可中转移的是计算机软件产品的信息财产权。在计算机软件使用许可中，软件产品的交付是以电子的方式完成，其整个交易过程已经脱离了传统信息交易中所依附的物质载体，用户可以直接通过信息网络下载软件产品并安装至指定的计算机信息系统，这是计算机软件产品在线许可与有形产品交易最显著的区别。计算机软件使用许可事实上针对的是计算机软件产品的使用许可，或者说是计算机软件产品的在线销售。计算机软件使用许可是日常生活中人们最熟悉的软件产品交易方式。一般而言，计算机软件使用许可根据交易客体的不同可以分为通用软件产品销售与定制软件产品销售两种情形。［5］另外，计算机软件在线使用许可根据发售主体的不同还可以分为两种情形：一种是计算机软件开发者自行负责软件产品经销的情形，在此情形中，软件开发者与软件经销者在主体身份上合二为一，故而形成计算机软件开发者直接向消费者或者用户发售计算机软件的情形；另一种是计算机软件开发者开发完毕后将软件交给软件经销商来发售的情形。在这两种情形中，前者的法律关系存在于计算机软件开发者与用户之间，后者的法律关系往往同时还涉及计算机软件网络经销商这个不同主体。尤其是随着目前信息产业分工逐步细化的大背景下，计算机软件的交易市场将进一步完善，而软件开发者通过软件经销商来包销发售计算机软件产品的情形将会越来越普及。
（四）计算机软件服务许可市场
计算机软件服务许可是指计算机软件运营商通过计算机网络平台向使用者提供计算机软件产品在线使用功能的电子商务模式，其在法律性质上为计算机软件在线服务。众所周知，销售与服务是消费的两大形式，与以软件产品销售为核心的许可使用不同，计算机软件服务许可是计算机软件运营商在网络平台上提供计算机软件产品，但是其并非以传输的方式供使用者下载，而是让使用者于计算机软件运营商的服务器上在线使用。除此之外，计算机软件服务许可在内容上还提供包括服务更新、服务维护、服务定制、服务体验等不同形式的加值服务。由此可见，计算机软件服务许可在性质上只是提供计算机软件产品的使用，用户只能通过访问计算机软件运营商指定的网络站点在线使用，而不能直接将计算机软件产品下载或传输。计算机软件服务许可事实上针对的也是计算机软件产品，计算机软件运营商提供的事实上是一种软件信息服务行为，但是在整个计算机软件在线服务的过程中，目前实践中计算机软件运营商与软件服务的对象之间一般也要签订一份软件最终用户许可协议。另外，在计算机软件服务许可中，计算机软件运营商与软件服务的对象之间并没有发生基于软件信息财产权的转移，因为使用者并没有直接下载软件产品，其对软件产品的使用其实是建立在软件运营商庞大的服务器上，一旦使用者脱离计算机网络，其就不能享有到相应的软件服务。
计算机软件服务许可的分类与计算机软件使用许可相比基本大同小异。其中，根据计算机软件服务供应主体的不同可以分为两种情形：一种是计算机软件开发者自行向使用者提供的计算机软件在线服务；另一种是计算机软件开发者通过网络服务商向使用者提供的计算机软件在线服务。就目前计算机软件服务许可市场而言，在计算机软件领域，绝大部分的运营商均由计算机软件开发者自行承担或者由计算机软件开发者转型而成。但是在计算机游戏软件服务市场，独立于计算机软件开发者的在线服务运营商已经日渐成熟，例如国内著名的游戏运营商“上海第九城市信息技术有限公司”，就先后并负责运营了韩国的“奇迹”、美国的“魔兽世界”等知名网络游戏。另外，计算机软件服务许可根据交易客体的不同，在形式上也可以分为通用软件产品服务许可与定制软件产品服务许可。通用软件产品在线服务较为普遍，一般存在于B2C的商业模式中，常见的有在线报税软件、在线翻译软件、在线视频播放软件、在线股市分析软件等；而定制软件产品在线服务则相对集中于B2B的商业模式中，即计算机软件开发者根据个体要求开发出相应的软件产品并通过在线使用的形式“出租”给用户使用。
作者：曲慧丽单位：哈尔滨职业技术学院