退休再就业人员劳动法则综述
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作者：何皞 单位：西安财经学院法学系
1、劳动法的功能分析劳动法具有社会维护和经济促进的双重功能。一方面,作为典型的社会法,劳动法的社会功能在于为弱势劳动者提供倾斜保护,促进社会公平,保障社会安全。另一方面,由于劳动者是劳动力的载体,劳动力又是社会经济发展的动力。因此,劳动法为劳动者提供倾斜保护的过程,又是对劳动力资源的维护过程,能够为社会再生产提供劳动力要素,从而促进经济的发展。劳动法将退休再就业人员纳入自己的体系予以保护,恰恰能够实现自己的两大规范功能。一方面,在面对用人单位时,退休再就业人员处于弱势地位,其权益受到侵害是毫无疑问的。劳动法的倾斜保护功能完全能够矫正此种实质上的不平等。如劳动法确立的同工同酬制度、劳动安全卫生制度、平等就业制度、最低工资制度等将维护返聘劳动者的财产和人身权益,从而促进社会公平,实现社会整合。另一方面,随着社会经济的发展,许多专业技能强的岗位迫切需要离退休专业技术人才,劳动法的强制保护功能能够维护劳动者权益,修复退休人员再次就业的劳动欲望,使之重新返回社会劳动岗位,从而满足了经济发展对一部分“高、精、尖”劳动力资源的需求[1]。2、退休再就业人员进入劳动法规制体现了法律的回应性我国在实务中反对将退休再就业人员纳入劳动法调整,主要有两种主张：一是年龄不适法说[2],一是就业压力说[3]。年龄不适法说认为，按照劳动法理论,劳动关系的参加者必须主体适格,即符合现行法律规定。而按照我国现行法律规定,退休人员已达到了法定退休年龄,不再具有劳动关系中的劳动者资格,因此,不能参加劳动关系。他们与用人单位之间形成的返聘关系属民事劳务关系,只能适用民法的规定来调整。就业压力说认为,如果将退休再就业纳入劳动法,对再就业人员予以倾斜保护,将鼓励退休再就业人员挤占中青年就业岗位,增大就业压力,引发社会不稳定风险。笔者以为,上述两种主张均不足以构成反对退休再就业人员劳动法规制的理由[4]。首先，仅仅以劳动年龄为依据来认定劳动者是否具有劳动者资格是十分片面的。一方面，因为年龄是推定劳动者劳动行为能力的重要依据，但不是唯一依据，除此之外还有健康、智力等因素。国家设计退休制度的初衷是加强对老年人的保护而非限制。如果公民达到法定退休年龄但身体状况良好，能够从事与身体状况相适应的工作，法律就不宜对其限制，而应为他提供机会并给予充分保护。因此，退休人员可以具备劳动者资格，成为劳动法意义上的“劳动者”[5]。另一方面，法律上关于劳动者劳动年龄的规定只是一种推定，并不是实际生活中劳动者劳动能力的真实反映。因此,现行法律关于劳动者退休年龄的规定并不意味着劳动者实际劳动资格的丧失,也不能以此排除劳动者与用人单位达成的劳动关系。相反,从法律具有的对社会关系调整的回应性来看,劳动法关于劳动年龄的确定,要以社会经济发展对劳动力的实际需要来确定,同时要考虑社会经济发展带来的劳动者健康水平的提高,寿命的延长以及社会老龄化带来的社会保障支出的压力等因素。从其他国家关于劳动者退休年龄的规定看,不少国家均采取逐步提高退休年龄的做法,有的甚至采取弹性退休制度[6]，以缓和社会经济发展带来的劳动力需求与供给之间的矛盾。因此，退休年龄不能成为否决劳动关系属性的依据。在我国,退休再就业之所以出现主要在于社会经济发展对一部分劳动者有着特殊需求,同时退休人员自身具备再就业的劳动能力和就业的内在冲动。因此,劳动法律应该适应变动的社会关系调整之需,积极作出回应,拓宽保护范围,将返聘纳入自己的调整范畴,加强对劳动者权益的保护[7]。劳动法作为典型的社会法，其使命在于对弱势劳动者提供倾斜保护，消解劳动者与生产资料所有者之间的矛盾，促进社会问题的解决,实现公平正义，进而为社会经济发展提供稳定和谐的环境。因此，以扩大就业数量为借口,排斥对退休再就业人员的劳动法调整,是违背社会正义要求的。更何况这种就业政策考量基本上出于一种主观上的臆测,并没有实证依据。据统计,我国目前现有1000万返聘人员,这一就业人口仅占就业总人口的1.3%[8]。这表明返聘人员的再就业并不是造成我国目前就业严峻形势的主因。排斥对再就业人员的劳动法保护,并不能从根本上缓解就业压力[9]。此外，如果将退休再就业关系认定为劳务关系,适用民法调整，反而会刺激用人单位的经济人偏好，鼓励其通过雇佣大量再就业劳动者,规避强制性的社会保障义务,以压缩用工成本,从而挤压中青年用工岗位,产生新的就业压力和社会风险。这一隐忧已经为劳动合同法生效前企业纷纷掀起的退休人员返聘潮所证实[10]。3、劳动法优越的纠纷解决机制依民法解决退休再就业人员与用人单位之间的纠纷在理论和实践上都存在难题。把退休再就业人员与用人单位签订的合同视为普通民事合同，当事人之间可在法律规定范围内对合同任意约定。依民法原理，基于劳动者与用人单位处于平等地位给予双方的权利义务是对等的，给予双方的保护也应平等。但是退休再就业人员相对于用人单位本就处于弱势，法律不对其进行特别保护，却将其强行放到与用人单位平等的地位，显然不合理。并且普通民事合同较劳动合同在形式和内容上的要求都要低得多，用人单位利用合同规避自身义务的风险也要小。而劳动法给予相对弱势地位的劳动者倾斜性的保护，比如平等就业不受歧视的权利、劳动保障权利、同工同酬权利等。在劳动者为受害一方的纠纷中其所获得的赔偿与适用民法所获得的赔偿也有很大差异，适用劳动法对于劳动者的保护更充分有力。并且对于退休再就业人员来说，退休后的劳动与退休前的劳动并无本质差别，却不能得到劳动法的保护，本身就是对再就业人员的一种歧视[11]。最后，劳动法律关系发生纠纷的解决机制与普通民事纠纷有所不同。劳动纠纷要先诉诸于劳动争议仲裁委员会，在举证、审理时限上都要较之与民事诉讼有利于劳动者，这样可降低诉讼成本，更有利于退休再就业人员权利的保护和救济。可见，将退休再就业人员纳入劳动法保护十分必要。
退休人员再就业权劳动法保护功能的实现途径
将退休人员再就业纳入劳动法调整，是实现对退休人员再就业权的法律保护的前提，亦是劳动法在劳动关系发展非典型化、多样化形势下规范功能不断拓展的表现。由于非典型劳动关系与典型劳动关系相比，毕竟存在差异。因此，劳动法确立的各项制度和规范在适用于退休再就业人员时，应根据各项制度的功能和目的来抉择，笼统适用反而不利于劳动法倾斜保护功能的实现。基于实践中的争议焦点,一般而言,劳动基准制度和劳动强制性规范必然应适用于再就业劳动者。此乃维护和保障退休人员再就业权的瓶颈，而解决问题的关键在于：将退休人员再就业纳入劳动法调整后与原有制度如何协调保护的问题，具体表现在：
与劳动补偿金制度、赔偿金制度之协调[12]《劳动合同法》第46条规定了较全面的经济补偿金制度。从该规定来看,只要在劳动者没有过错的情况下,出现劳动合同的解除和终止,用人单位均要支付经济补偿金。据法理,退休再就业纳入到劳动合同法调整后,理应适用该制度。但是由于劳动部办公厅文件《对关于劳动合同制度若干问题的请示的复函》(劳办发[1997]88号)第2项规定,离退休人员聘用协议解除不能适用经济补偿金。笔者也认为,返聘的劳动者在劳动合同解除后,仍然享有法定的养老金,基本生活有保障,不属于补偿金的功能覆盖范畴。因此,经济补偿金制度不适用于再就业人员。至于有些返聘人员由于退休金较低，解除再就业对其生活有实质性影响，有适用补偿金的客观经济需求，但这种需求已经超出了劳动法的功能范畴,应该由社会救助制度或通过提高退休金待遇的办法来解决。根据《劳动合同法》第48条规定,劳动合同解除的赔偿金制度主要适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形,其主要目的在于通过赔偿责任来威慑、限定用人单位任意解除或终止劳动合同,维护劳动关系的稳定,为劳动者提供倾斜保护。返聘的劳动者与用人单位建立劳动关系,具备典型劳动者的从属性特征,在劳动合同的解除和终止方面处于弱势,因此,应该适用赔偿金制度来保护其合法权益,惩戒用人单位不当解雇行为。
与社会保险制度之协调退休再就业关系入劳动法必将产生再就业人员的社会保险与现行制度的协调问题,主要包括再就业人员如何适用失业保险、养老保险、工伤保险。笔者以为,返聘人员适用社会保险的难点主要在养老保险和工伤保险，是由于社会保险的五个险种中的其他险种，与退休后再就业的劳动者基本上不发生什么联系。1、与养老保险之协调劳动关系的履行是劳动者与用人单位之间的“私事”，而社会保险待遇的给付则为国家对劳动者承担物质帮助义务,两者之间并没有必然的直接关联，将劳动者退出劳动过程作为社会保险待遇的给付前提，不仅不具备法理基础，反而对强制退休制度起到推波助澜的作用。反观我国香港地区,雇员养老保险的购买虽然同样强制由雇主承担，但其支付并不以双方的劳动关系终止为前提，而是仅以保险合同中约定年龄的到达为标准，雇员开始领取养老金后，除雇主无须再购买保险外，并不影响其是否继续聘用年长人士。这一模式显然更具合理性[13]。因此，我国大陆可借鉴此模式，将社会保险待遇的给付与劳动关系的状态脱钩,变劳动者退休后开始享受基本养老保险为达到一定法定年龄(如60周岁)后即享受基本养老保险,劳动者享受基本养老保险后如仍未退出劳动过程的,用人单位无须再承担缴纳养老保险费义务,但双方的劳动关系性质不变。2、与工伤保险的协调工伤保险主要在于对劳动者在劳动过程中遭遇意外伤害、职业病而带来的劳动能力暂时丧失或永久丧失时给与的一种物质补偿。再就业劳动者提供的是与类似岗位普通劳动者同质的、无差别的劳动,在劳动过程中同样面临各种各样的伤害风险。因此,应该得到工伤保险制度的保障。无过错原则是工伤保险最基本的原则之一，它保证了劳动者在遭受工伤事故以后迅速得到工伤保险的救济。该原则确保工伤发生后，不追究谁的过错，受有工伤的劳动者可以得到由工伤保险基金赔付的伤残补助金或死亡赔偿金等。用人单位在劳动者退休后解除了继续为他们缴纳工伤保险费的义务，因为退休本身意味着离开工作岗位，即无所谓“因工”受伤的可能。而事实上，只要参加到劳动关系中去，工伤的可能性就会存在，若退休人员未参加工伤保险而无法得到工伤保险基金的赔付，往往只有一条救济途径，即民事侵权之诉，要求雇主对工伤事故造成的损害进行赔偿。这会遇到很多困难，一方面要承担对于雇主过错的举证责任，对于劳动者来说本来就是一项艰巨的任务，另一方面要承担可能因其自身过错而丧失获得赔偿的风险。最后，用人单位如果没有足够的资金赔付职工因工伤事故需要赔偿的巨额款项，赔偿就是一纸空文。工伤保险发展到如今的无过错责任原则，也是充分考虑到劳动者在取得证据上的困难，为迅速给予工伤事故受害劳工的经济补偿扫除了求偿的障碍。由于工伤保险是强制社会保险之一，其后有工伤保险基金为后盾，不用担心认定为工伤后没有资金可以赔付[14]。如果不为退休再就业者设定工伤保险，由于没有工伤保险基金为后盾，并且也没有法律法规对退休后再次就业的劳动者规定相关的保障制度，对于这部分劳动者来说，就己经处在一种极其尴尬的地位：一方面要发挥专长和余热，退而不休，继续为社会创造新的价值，值得鼓励；另一方面缺乏必要的劳动保障制度，一旦发生事故，就将在民事侵权和工伤之间的夹缝中左右为难，又会打击他们的劳动就业的热情和信心[15]。因此本文建议首先要在立法上确立这部分特殊的劳动者群体有得到工伤保险保障的权利，用人单位有为他们缴纳工伤保险的义务；其次，笔者认为用人单位为退休后再就业的劳动者购买工伤保险可以适用不同的费率。
退休再就业人员的同工同酬权有人认为，劳动者领取了退休金或养老保险金以后，生存不成问题，那么继续工作的时候，要求的报酬就应该少于其他没有退休的在岗职工。不然，就是领了两份收入，有不公平的嫌疑。实践中，对退休老年人再就业的工资报酬问题，确实存在给付标准偏低的问题。在这里我们有必要讨论一下养老保险金的性质问题。根据《中华人民共和国宪法》第45条“:中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。由此可见，宪法中对国家责任已经作出了清晰的规定，退休公民的生活是“受到国家和社会的保障”的，退休与残疾丧失劳动能力都在国家的社会保障责任范围之内。退休制度是专为退休劳动者提供生活保障之目的而设立；养老金则是国家对于劳动者年老后“不劳而获”的物质保障[16]。而工资本身是“不劳动者不得食”，是作为劳动者向用人单位付出劳动的代价，是有用人单位就该劳动支付的相应的报酬。二者性质上的差异就注定了它们承担的是不一样的功能。因此，提出退休者退休后再就业，又领取一份工资是拿了双份收入的观点，是有失公平的。其忽略了两者在质上的根本差别，因此也就没有必要再从数量上进行比较，更没有理由认为领了养老金后再工作、其工资收入不能按照同样工种、工作质量和工作时间给予同样报酬。由于上文已经提及退休再就业人员与用人单位的关系属于特殊劳动关系，因此，法律对其的调整也应该具有特殊性，这应该体现在：一方面参照标准劳动关系的处理守住底线,以国家强制力保障劳动者的工资、工时、劳动保护等基本权益；另一方面留出当事人意思自治的适当空间,抛弃解雇保护、加班工资、签订无固定期限劳动合同等过高的保护标准，将倾斜保护的幅度控制在合理的范围内。