从绝对理性到相对理性

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇从绝对理性到相对理性范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

[摘　要]如何制定我国民法典？学者们意见分歧较大，有学者将其归纳为三种思路即英美式、法国式和德国式。三种思路中的法国式、德国式的主张均强调民法典内部结构的逻辑性和体系性，注重法典的形式理性。然而，纵观20世纪以来，各国民法典为迎合社会、经济发展的需求而发生的种种变化表明，传统的民法典试图将所有的民事法律规范纳入其中的设计只不过是一个梦想而矣，其所倡导的形式理性正在从绝对理性向相对理性转变，社会需要的是一部更多体现实质理性的民法典。基于此，笔者认为，我国在制定民法典的思路中应选择制定颁布单行法，即形成一部体系开放的实质上的民法典，而非传统民法所倡导的形成一部逻辑性极强，容纳内容有限的形式上的民法典，以符合当代的社会、经济的发展需求。

[关键词]理性主义，绝对理性，形式理性，民事单行法

一、问题的提出

时下，正值我国制定民法典，然依据何种思路制定民法典，争议颇多，有人主张制定由单行法组成且松散、联邦的英美式的民法典；有人主张制定法国式的民法典：还有人主张德国式的思路。[1]三种不同的法典制定思路中，法国式和德国式主张采取严格的逻辑关系，各编之间形成了完整、严密的体系，只不过，法国式推荐罗马法，旨在提出“人法”的地位，德国式强调尊重我国继受的民法传统，倾向于“由总到分”的法典模式。[2]大多数学者的民法典制定思路亦围绕它们而进行的。但对英美式思路，有学者却认为它实际上不是民法典道路，而是反民法典道路，是主张不要民法典的；[3]有的学者甚至认为，该思路尚未领会法典的真谛，实不可取。[4]故在三种不同的民法典编纂思路中，对其论述的极少，国内的学者对此也鲜有研究。

然而，人类社会进入20世纪以来，经济的发展给人们带来的就是社会生活与经济生活的日益复杂化，相应地就需要法律对其不断的调整。因此，民法典制定之后，社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身，甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量的法规所肢解（或替代），一些基本原则也被补充或扩展。[5]面对此现实，仍依上述法国式或德国式思路所制定的民法典，是否能适应社会的发展？是否函盖所有的民事法律规范？也就是说，法典编纂者所面临的问题是：即便把系统化置于次要地位，那么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系主要呢？还是要紧扣人类关系重要呢？[6]由此，有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路，解决众多日益复杂的民事法律规范的归属，从而实现民法的价值功能，达到对人终极关怀的目的。

不可否认，无论法国式思路，还是德国式思路，都不可避免的强调法律规范之间的逻辑严密性与体系的完整性。这种过分地强调民法的形式理性，往往导致的不利后果就是民法的实质理性的弱化，民法典有限的内容与动态的社会的距离拉大。鉴于此，本文试图从民法的形式理性的角度出发，诠释笔者对制定民法典的思路，以期弥补制定民法过程中若干理论的不足。

二、理性主义对民法典制定的影响

要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理性主义的兴起及对早期民法典的影响。从历史方面考察，古罗马社会从公元四世纪就开始了法典编纂，只不过此时的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法典，而是指皇帝敕令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何，我们都不否认当时的法律已经具有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识来把握法律规范。以后，法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的《民法大全》，尤其是《民法大全》组成部分中的《查士丁尼法典》是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上，进行整理而形成的；《法学阶梯》则是一种私法教科书，其结构以盖尤士的《法学阶梯》为蓝本，将私法分为人、物（包括债）、诉讼三篇，这无疑说明罗马法的理性主义的色彩已日渐浓厚，法律形式主义的特性日益明显。另一方面，立法技术方面创造了一套严格的私法法律体系、概念和原则，从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。然而，随着罗马帝国的衰落，罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期，商品经济日益发达，资本主义处于了萌芽状态，而当时的中世纪法律却不能适应社会各阶层，尤其是资本主义经济的迫切要求。而后来的罗马法的出现，却迎合了当时的社会现实，并且迅速的传播起来。与此同时，西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发展的需求，开始编纂法典，拿破仑时代的法国首创了制定民法典的先例，从而掀起了法典编纂的浪潮。

法国在制定民法典的前夕，产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合社会现实的政治、经济、法律等制度。在法律制度方面，法国大革命的思想先驱孟德斯鸠认为，从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然联系。[7]也就是说，他以整个社会及社会现象为研究对象，认为法律体现了事物之间的普遍联系，尽管他带有浓厚的经验色彩，但是也明显地注意到了经验知识的局限性，因此，试图从复杂多变的经验事实中，通过各种社会现象之间的关系及其相互依赖性，概括出法律的一般原则。[8]另一位代表人物卢梭则认为，法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为，且进一步说，法律的对象永远是普遍性的，其意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。[9]其主张以法的普遍性、抽象性来涵盖所有的具体人或事，所以说，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。他必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一个可能发生的问题的琐细规定。当然，他们所谓倡导的从实际生活的经验出发，以理性思维的方式制定合适不同主体的法律规范的主张，对法国民法典的制定产生不可估量的影响，但与善于思辩的德国学者相比，唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[10]这对当时的拿破仑制定法国民法典不无影响。

德国在制定民法典过程中，萨维尼反对当时的德国制定一部统一的民法典，他认为，法典作为唯一的法律权威，实际上就是包括对可能出现的每一案件作出的判决，但是，千变万化的实际情况却是无法限制的。所以，在所有民法典中都放弃了企图取得这种材料完整性的合理构想，同时，他又指出，在新民法典中肯定还存在另外一种完整性，通过此完整性，就可以推算出法典的其他部分，如同三角形都有一定的数据一样，根据这些数据关系，可以推导出三角形的其他部分，可是，当时的德国法理学却缺乏这种三角形的抽象科学，若在这时候编纂民法典，就会导致下述缺点无法避免：表面上司法要由法典加以规定，事实上 是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。[11]相反，处于同一时代的黑格尔则认为否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界的莫大耻辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维的理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物，法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地需要新的法律规定。并且又明智的指出，要求一部完备的法典，即看来绝对完整而无须作进一步规定的法典，这种要求是德国人犯的毛病-以法典不可能修订的那么完整为理由，就主张不该让所谓不完整的东西产生，即不该让所谓不完整的东西产生，即不应该让它达到现实，以上两种情况都是基于对象私法那样的，有限对象的本性的一种理解，其实，所谓私法的完整性只是永久不断的对完整性的接近而已。[12]实际上，从上述对立的观点可以看出，萨维尼主张的为绝对的理性主义，意欲法的普遍性来涵盖将来所出现的所有的不曾预料的案件，这也说明法律体系在逻辑方面亦是完善无缺的，不可能存在缺陷，当时的德国并具有此特性。这为后来概念法学的创立与兴起奠定了基础，而黑格尔却主张相对的理性主义，认为法的普通性不可能涵盖所有将来不确定的案件，它是动态的发展的，而非静止不变的，亦言之，法律的体系是开放的，总是不断的变动。不可否认，善于抽象思维的的德国的法学家可能会意识到黑格尔的观点更为合理，但终究没有使德国在当时制定出自己的民法典。究其原因，主要还是在于德国当时政治、经济、法学研究以及立法条件不成熟而导致的结果，并非萨维尼所主张的绝对理性主义所导致的结果。值得注意的是，萨维尼与黑格尔都从理性主义即从普遍性的角度观察，主张用抽象、演绎的方法制定民法典。只不过，萨维尼所持的观点更加绝对而矣。

法、德在制定民法典时深受上述学者所主张的理性主义的影响，对以前各分散庞杂的民事法律进行的整理，抽象出了适合并不同对象的法律概念。另一方面，由于两国的民法学者研究的出发角度不同，形成了不同的法典编纂体例。法国民法典继承了《法学阶梯》的体系，形成了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编的体例。德国民法典则采纳了潘德克顿法学的成果，[13]将民法典分为总则、债权关系法、物权法、亲属法、继承法共五编。其中最为引人瞩目的就是开创性的总则编，它规定了人、物、法律行为、期间、期日、诉讼时效等内容。将人法（或称亲属法）和物法（或称财产法）两部分的所面临共同问题抽象出共同的规则。因此，有人说，总则所牵涉到的问题 ，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[14]受两国民法典编纂体例的影响，大陆法系的大多数国家都采用法国民法典的体例，如瑞士、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘鲁等拉丁语族的国家，少数大陆法系的国家则采取了德国民法典的体例，如俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的民法典。

可见，从古罗马时期编纂法典开始，到近代各国纷纷制定自己的民法典，民法从神秘、不成文到公开、成文、再到逻辑化、体系化的法典的出现，理性主义的作用功不可没，所以说西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[15] 也就是说，法、德两国编纂形成的不同的民法典的体系，是受理性主义影响的结果，而且其所首创的严格的逻辑化、体系化的法典特性，从此将民法典的形式理性推向了绝对的地步，使民法典的逻辑结构形成为一个稳定、封闭的体系。

三、民法的形式理性相对化

马克思。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，实际上此种逻辑形式理性的特征在民法方面的显著表现就是法典化。换言之，即为法律的理性主义及形式主义在民法方面的体现而矣。作为形式理性表现之一的民法典，表达了如下观念：人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人可以知道他的权利，并且独立地对权利加以适用。[16]此观念往往导致了各国民法典的产生须遵循一定的结构，各个部分之间达到一定的逻辑化、体系化，概念亦须达到一定的层次性，涵义也必须精确，不易产生歧义。这使法国民法与德国民法均遵循此观念，又由于两国参照不同的罗马法素材，从而形成不同的逻辑体系结构。尤其关注的是德国民法典的逻辑结构采取抽象的、演绎的方法首先规定了适用于其他各编的总则，在总则又依民事法律关系的逻辑结构规定了法律关系的主体、客体，引起民事法律关系发生、变动、消灭的最主要的法律事实。其目的很明确，就是欲用静止的民法的逻辑结构来适应社会的不断变化，把民法典视为数学公式一样，只要套入相应的数字，就可以得出结果。

20世纪以来，社会经济发展，人们相信一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。[17]可是，尽管各民法典的法律事实上已渐渐扩大差别，对于大多数大陆法系法学家来说，民法仍然是其法律制度的真正核心，在某些国家，它甚至可以说具有准宪法的性质。于是，立法机构常常感到在神圣的民法典范围内难以实行必要的改革，转而求助于法典外法规，后者能够随着利益和权力的转变以及社会环境的改变而更易于修改。[18]在法国，1804年的民法典为适应社会的不断变化，总是不断的修改，但是，无论法典被修改多少次，法典的逻辑结构总是不变。无奈，法国只有颁布许多单行的特别法律添补法典原有的不足。生效于1900年的德国民法典，20世纪进行了150多次的修改，但其五编式的逻辑结构仍然岿然不动，为了防止对民法典逻辑结构的破坏，德国议会又颁布许多大量的单行的民事法律对一些特殊的领域进行了调整。例如，《关于非婚生子女的法律地位法》、《子女抚养法》、《结婚权法》、《男女平权法》、《反不正当竞争法》等等。[19]日本民法典自1898年实施以来历经了百年沧桑，在这期间，日本的经济、政治社会都发生了显著的变化，但是在民法典中除了亲属法、继承法以外，法典的其他部分没有经过大的修改。为了解决实务中的问题，日本一方面通过判例创设了一些新的民法解释以适应社会的要求，另一方面，对制定某一方面的特别立法如产品责任法、国家赔偿法、制造物责任法、大气污染防治法、借地借家地法等。[20]同时，各国在修订民法典时，为了避免对法典的逻辑结构造成破坏，不增加原来条文数目的前提下，唯一的办法就是修订条文下面的款或项的数量，导致有些条文的款、项大量增加，显得及其臃肿。

值得重视的是，为适应应付社会不断的变化，一些国家在制定本国的民法典时，已经突破了法国民法与德国民法所确立的逻辑结构的禁锢，确立了自己的民法的逻辑结构，试图把一些以往传统民法无法容纳的内容吸收进来，如1942年的《意大利民法典》规定劳动编和权利保障编，将劳动法、公司、合伙、合作社、不动产与动产的登记、证据以及证据的采信等内容纳入其中；1992年《荷兰民法典（草案）》草案中规定了运输法编和智力成果法编，将以往商法典中的海洋、内水、公路、航空等运输的内 容和专利、商标、版权、商号的内容纳入新民法典中，试图用一部统一的新法典来代替已有150年历史的现行民法和商法典，这部法典将包含民法、商法、消费者权益保护法及这些法典之外的私法法规，并把越来越重要的法官法（判例法）编入其中。[21]此外，上世纪90年代的俄罗斯民法典、越南民法典在德国民法典的编纂体例的基础上，将以往以特别法存在的知识产权的内容纳入民法典之中，亦开创了新的民法典的逻辑结构。

不过，需要说明的是，德国民法典的逻辑结构的形成与19世纪德国概念法学的兴起有密切的联系。概念法学主张，国家为制定法的唯一渊源，法律体系具有逻辑自足性，无论社会生活发生什么案件，皆可以依据逻辑方法获得明确的答案，法官为使用法律的机械，只能依照三段论的逻辑操作。然而，随着社会、经济的发展，尤其是人类社会步入20世纪，科学技术飞速发展各类社会问题层出不穷，此时，概念法学所提倡的法典的僵化、封闭的特征，过分地注重法典形式理性的理念，已经远远不适应社会现实对其的需求。于是，逐渐出现了目的法学、利益法学、科学法学等新的法学流派。他们猛烈批判概念法学，认为成文法绝非如概念法学所谓的完美无缺，不存在漏洞，此法律漏洞应通过判例与特别单行法加以补充；概念法学所主张的“概念数学”的方法，即运用形式逻辑的推理，来推算社会中新的问题的需求的法律，已经不符合现代法学的需求 ；解释法学，更多地应该关注社会生活中不同利益需求，制定法律的目的应予以衡量；法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。[22 ]马克思韦伯亦对概念法学进行了批判，认为以法律的抽象命题来裁剪生活现象，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的公理，就会导致形式的法律与追求经济目的私人之间产生不可避免的矛盾。同时，由于法律形式的固有缺陷，在学者需要法律成为协调利益冲突的工具的推动下，促使法律从严格地形式主义向反形式主义的方向发展。[23]可见，概念法学的固有缺陷即奉行法典的绝对形式理性的主张已经不适应社会现实的需求，社会需要的是适应能力极强的法典，法典的内容应该是动态而非静止不变的。

同样，在美国，19世纪后期亦兴起了“概念论”或“形式主义”法学，其代表人物兰达尔长期执教于哈佛大学，创立了美国特有的“判例教学法”而闻名，与德国的概念法学不同，该理论是根据对判例的演绎式研究而发现法律。为了反对此种僵化的、机械的传统法学，美国法学界逐渐地出现了几股法学思潮。其中的实用主义法学派的代表人物霍姆斯认为法律的生命不是逻辑而是经验，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一作用，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。不过，霍姆斯的一生都表明，他并不是轻视逻辑推理，而是认为逻辑推理的前提是生活的经验，而非人为的和纯粹的概念为出发点进行推理。[24]社会法学派的代表人物庞德认为，从各种法律规则的实际制定、发展和适用着眼，可以说，我们已经有三种发现法律价值的方法，即经验主义、理性主义和观念方法，三种方法中，观念的方法与理性的方法现在已经很少使用，并且在实际使用时也遇到了困难。其主要原因在于我们已经从一种社会秩序过渡到另一种社会秩序，在前一种社会秩序中，对它们的公认理想业已形成，它的各种法制假设也众所周知：在另一种社会秩序中，还没有充分发展到能容许制造出一个为所有人都接受的理想，或提出我们可以确信其为有效的法律假设的程度。可见，法律秩序不能停顿下来，法院调整关系和安排行为的实际工作必须继续进行……在这期间，法院必须象过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式。[25]现实主义法学的代表人物卢梭在20世纪初期的一篇题为《现实主义的一些现实主义-答庞德院长》的论文中论述现实主义法学的特征时认为，社会是不断变动的，而且比法律变化的更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应。另一位代表人物弗兰克强调认为，法律之所以永远是不确定的，就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的，使人感到变化莫测的整个人生，而在我们这个万花筒式的时代，这种情况比以往更甚。即便在一个比较静态的社会中，人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并须预先加以解决的，包罗万象的，永恒不移的规则。在现代，更谈不到这种被冻结的法律制度了。新的生产和交换形式，新的交通和居住方式，新的社会风俗、目标和理想所有这些革新因素，使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种希望，只能成为泡影。此外，弗兰克又着重强调认为法律是可以静止或确定的是非理性的观点，是一种神话-基本法律神话。[26]从以上几股反对当时美国传统法学的思潮中，不难发现，他们亦强调法律的内容应随着社会的发展而不断地更新、变化，法律内容的此种变化往往使人们固守的原有法律形式主义的观念发生了变化。同时，他们亦从实际社会中出发强调逻辑推理，而非以纯粹的法律概念为出发点，这恰好脱离了原以存在的法律形式主义的束缚。当然，属于判例法系的美国毕竟与属于成文法系的德国有所不同，但相同的社会背景与法律现实却使两国业已存在的严格的法律形式主义面临同样的问题，产生了同样的危机。为了应付此危机，美国的学者们强调法官造法的职能，企图用判例法补充法律的漏洞，在判例达到一定数量且内部矛盾不断的情形下，遂吸引制定法的优点，逐步在各个特定的领域内统一制定了调整该特定领域的单行法，但始终没有制定出一部容纳一切的统一的法典。但在大陆法系的德国，则采取了对即存在的法典进行修补的方法，修补极度困难时又采取了制定单行法的方法加以完善。由此可知，两大法系以往所遵循的法律的形式理性特征，在今天已经逐步地由绝对向相对转变。

实际上，法律的形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的，法律程序和规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系，在这里，法律的目的就是实质理性。从上述几国颁布民法典后立法的实际情况以及各法学学派的主张来看，实质理性是通过形式理性而表现出来，形式理性是以实质理性为存在依据的，二者是之间对立统一的，在一部法典中，实质理性总是推动形式理性的不断变化，然而，在目前制定民法典的思路中，法国式与德国式都继受了大陆法系民法典的逻辑思维，将二者割裂开来，并且无视社会的现实，将法典的形式理性绝对化，形成了两种不同的逻辑结构。对于英美式的思路，他们对指出其不具备形式理性。［27]然而，英美式的思路尽管整体的逻辑结构不太明显，但是各个组成部分的衔接以及组成部分的内部却是具有一定逻辑结构的，形成了一定的体系，因而，也具备一定的形式理性。当然，必须指出的是英美式的思路的逻辑结构永远是开放的，而法国式和德国式的逻辑结构却是稳定的、封闭的。与他们相比，这就是说英美式思路更能适应社会的发展和要求，无怪乎有人强调成文法典只是一种有限的合理性，在变化的现代社会中，近代法典化所成就的那些民法典，它们既不能开放的面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照。[28]

总之，以往的民法典的制定，过多的关注了逻辑结构，过分地张扬了形式理性，致使所制定的法典违反立法者的初衷即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。正因为如此，将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。[29]所以，我们 在制定民法典的思路选择中，应以实务的态度重视法典体系结构的开放性，弱化形式理性的绝对性。只有这样，我们的民法典才能真正地普及私法的理念，使民法的实质理性与形式理性真正的统一起来。

四、我国制定民法的思路选择

前文已述，制定民法典时，我们应重视法典的体系结构的开放性，弱化法典形式理性的绝对性，在当前的制定民法典三种不同的思路中，我们应如何选择？笔者认为，我们应该放弃法国式和德国式思路，以英美式思路为准，重新整合制定民法典的思路。不过，其理由除了前述以外，还须特别重视以下几点：

其一，所有主要的民法典都是在尤士丁尼《法学阶梯》所浇铸的同一结构范围内处理实体法律的，而且在某些重要方面依然雷同于尤士丁尼的《法学阶梯》规定人身地位的法律，其中包括家庭法、财产法、债法。[30]现行大陆法系的主要国家的民法典虽然皆规定了人法。但对人法的规定仍然以自然人为中心，民法典的其他内容尤其是奉行德国法系的民法典所规定的亲属、继承，也围绕自然人的身份关系而展开的，而对于在现代社会政治、经济舞台上发挥支柱作用的的法人及非法人团体仅作了原则的规定，其具体、翔实的内容却以单行法游离于民法典之外，合伙法、公司法、合作社法、证券法、保险法等所谓的单行商事法律即为明证。所以，仔细考察，所谓的民法典其本质上是制定的自然人的法典，传统的民法典正是以自然人为本位而制定的。正是因为受自然人本位观念的影响，才使民法典容纳的内容有限，使其有一个逻辑严密的和内部和谐一致的封闭体系，具有高度的稳定性。[31]前文所述的法国式思路，还是德国式道路，从其逻辑结构方面观察，仍然没有摆脱传统民法观念对其的影响。更重要的是，既然我国已经选择了民商合一的道路，那么如何在拟制定民法典中把原以存在特别商事法律的内容纳入其中，值得认真的思考。然依德国式思路仅在“总则编”中规定法人，依法国式思路在“人法编”规定法人，然实际上，从德国民法典、日本民法典等的规定来看，所谓的法人制度只不过为如同法律行为制度一样抽象的规定而矣，实务中具体适用须依据设立人的目的而依据不同的单行立法，就是在废除总则编，设计人法编的意大利民法典，即使规定几种主要法人的具体类型，也无法涵盖所有其他的法人类型，这样就容易导致民法典所规定的内容形同虚设。加之，实务中还有数量众多的非法人团体的存在。

其二、在拟制定的民法典的体系中，如何设计民法典的各个组成部分，目前争议颇大。如关于知识产权是否纳入民法典的问题。有学者认为应纳入民法典之中，[32]有学者则认为不应纳入民法典，[33]两种截然相反的观点却都没有否认知识产权不属于民法学。前文已述，继受德国民法典逻辑结构的德国式思路在总则的设计中，依据的是主体、客体、法律事实的线索而展开的，不过，这里的物的涵义仅指有体物，而非无体物。尽管新的俄罗斯民法典、越南民法典与继受法国民法典逻辑结构形成的法国式思路一样，突破了以往民法典仅调整有体物的观念，将调整无体物的知识产权纳入民法典之中，但是从世界范围上来看，知识产权是随着科技革命的兴起，不断地发展的、变化的，其频频的修改往往易破坏既成的民法典稳定的逻辑结构，损坏民法的形式理性之价值取向。可见，知识产权若存在于民法典内部，则易破坏民法典的稳定性，在民法典外单独立法，则使人误认为民法典仅调整有体物。与其产生诸如此类的种种不必要的困惑，还不如让民法典从法律的调整的实际需要上，成为一个可放的体系，其组成部分不断地随着社会经济发展的需要而增加、丰富和发展。[34]

其三、大陆法系的各国制定民法时，皆首先制定颁布在某一民事领域内已经逻辑化、系统化的民事单行法，待时机成熟时，再汇集起来形成一部完整的民法典。其结果，必然会产生一部条文庞大繁多的民法典，有的条文甚至近3000条之多，如意大利民法典共计为2969条。民法典内容的如此庞大，致使一部民法典成为一部手提电脑，大大方便了司法实务，但对法典的修改却造成了不便，各国一方面大量地制定民事单行法以应付社会的变动，一方面又迫于无奈成百次的修改民法典，致使民法典千疮百孔，大大影响了民法典的形式理性，这种现象恐怕拿破仑也未曾预测到？与其这样，不如放弃这种大一统，即企图将所有的民事法律关系纳入一部法典的设想，仍然保持原先既存的民事单行法。

五、结论

综上所述，传统民法所倡导的形式理性正从绝对理性向相对理性转变，而法国式和德国式思路仍然遵循传统民法所坚持的绝对的形式理性，即民法典的内部结构仍过多地关注其逻辑体系的完备性，使其成为一个封闭、稳定的系统，不能适应社会经济的发展需要，所以，笔者认为，我们应该将民法的逻辑体系定位为开放的，而非封闭的。当然，实现此种逻辑定位的最好的设计就是坚持英美式主张即制定民事单行法，让民法永远处于动态的状态。[35]如苏永钦先生所言：滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪，可能就只是一堆短烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为适用。[36]正因为如此，从法典的角度而言，我们所需要的是一部形式上的民法典，而非实质上的民法典。当然，组成形式上的民法典的各个民事单行法也不是盲目制定的，是依照立法者事先所拟定的逻辑结构而进行的，且各个单行法内部的各个组成部分亦依照一定的逻辑结构而设计。

[注释]

[1]梁慧星先生认为所谓“松散式、联邦式”思路由费宗炜先生、魏耀荣先生所持，主张将现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法及正在起草的物权法编在一起，形成民法典，无须依照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，该思路带有明显的英美法影响的痕迹，因此，当之无愧的称之为英美式；所谓法国式思路（亦称理想主义）由徐国栋先生所持，其特点在于回到罗马法中去找现代民法的精神，突出人法的地位，吸收了法国式三编制的体例，从而将民法典设计为人身关系和财产关系两编；所谓德国式思路（亦称现实主义）则是梁先生本人所持的见解，他认为从民法传统和法学理论研究中，已经采用了大陆法系的概念、原则、制度和理论的体系，司法实务中法官和律师是依照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理，而且，德国式的概念、原则、制度和理论的体系已经为我国民法通则所采纳。（梁慧星著：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于《中国民法典起草思路论战》）另外，徐国栋先生将法国式思路又称谓新人文主义，将德国式思路称谓物文主义（《两种民法起草思路：新人文主义对物文主义》，载于《中国民法典起草思路论战》），孙鹏先生将“松散式、联邦式的民法典的制定思路”称为浪漫主义（《民法法典化探究》，载于《现代法学》，2001年第4期）。

实际上，从广义上理解，所谓的德国式思路并不仅仅包括梁彗星先生的主张，还包括所有主张继受德国民法逻辑结构的其他学者，如马俊驹先生（《现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想》，载于《法律科学》1998.3）、刘士国先生（《制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志》，载于《法律科学》1998.3）、魏振瀛先生（《从债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新》，载于《中国法学》1998.1）、王利明先生（《论中国民法典的制定》，载于《政法论坛》1998.5），还有谢怀木式先生（《谢怀木式先生访谈录》，载于《环球法律评论》2001秋季号）。

同样，法国式思路也不仅 仅指徐国栋先生所谓的八编制主张，也包括继受法国民法逻辑结构的其他学者，如旧中国民法学者梅仲协先生（《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第18页）。

[2]参见孙鹏：《民法法典化探究》，载于《现代法学》，2001年第4期，第23页。

[3]参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于《中国民法典起草思路论战》。

[4]肖厚国：《民法法典化的价值、模式与学理》，载于《现代法学》2001年第4期，第12页。

[5]高富平：《民法法典化的历史回顾》，载于《华东政法学院学报》1999年第2期，第24页。

[6]（英）CM施米托夫：《国际贸易法的法典化》，载于《法学译丛》 1984年第2期，第69页。

[7]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第1页。

[8]葛洪义：《法律与理性—法的现代化问题解读》，法律出版社2001年第8月版，第47页。

[9]（法）卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1997年版，第50页。

[10]（德）K·茨威格特、 H·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第177页至178页。

[11]（德）萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，载于《西方法律思想及资料选编》 北京大学出版社1983年6月版。

[12]（德）黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第220页至225页。

[13]潘德克顿法学所奉行的民法典的体系其实并不是罗马法大全中学说汇编《学说汇纂》的体系，两者之间并没有相似之处，前者是德国学者在研究罗马法的过程中再创造的，其素材采自于《学说汇纂》体系中的一个变种。（见徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，第66页至第67页。

[14]（法）勤内达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年11月版，第84页。

[15]（美）艾伦沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年6月版，第30页。

[16]（德）诺佰特·霍恩：《百年民法典》，载于《中外法学》2000年第1期，第15页。

[17]（美）E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第311页。

[18]（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年1月版，第33页。

[19]同[16]，第311页。

[20]参见刘荣军：《日本民法百年中的侵权行为法》；段匡：《日本民法典百年中的债法总论和契约法》，载于《环球法律评论》2001年秋季号。

[21]参见（荷）亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订1947-1992》，载于《外国法译评》 1998年第1期。

[22]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版。

[23]参见（德）马克思·韦伯：《论经济社会中的法律》，中国大百科全书出版社出版1998年9月版。

[24]参见（德）马克思·莱因斯坦：载于马克思·韦伯《论经济社会中的法律》一书中的“导论”。

[25]庞德：《通过法律的社会控制，法律的任务》，商务印书馆1984年版，第20页至第21页。

[26]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第330页至第331页。

[27]同[4].

[28]易继明：《民法法典化及其限制》，载于《中外法学》2002年第4期，第451页。

[29]同[5].

[30]同[18]，第31页。

[31]王卫国主编：《商法》，中国广播电视大学出版社，2001年第1版，第2页。

[32]徐国栋先生在《民法典起草的基本结构》，郑成思先生在《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》一文中均表达了将知识产权纳入民法典的主张。

[33]梁慧星先生一直极力反对将知识产权纳入民法典，王利明先生在《中国民法典的体系》一文中也持同样的主张，著名的知识产权专家吴汉东先生在《知识产权到无形财产权-关于非物质财富的权利形态的探讨》一文中也表达了同样的主张。

[34]赵旭东先生在《商法的困惑与思考》（载于《政法论坛》2002年第1期）文中，从现有的中国的商法理论的结构和国外的商法典的结构入手，分析认为行业的商事立法，无论从立法逻辑上，还是从法律调整的实际需要上，都应是一个开放性的法律体系，它不应局限于某些行业和领域，也不应封闭于已有的少数几个法律部门，而是随着社会经济的发展和规定的需要不断地增加，丰富和发展，就此而言，如果说在资本主义发展的早期，尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话。那么，到现代再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。受其启发，笔者认为商法尚且如此，那么在民商合一的今天，民法亦不具有此特性吗？

[35]有学者在解释旧中国以及现在台湾、大陆所持的民商合一体例的优越性时认为，民商合一不是指民法与商法在形式的统一，这意味着民商合一在具体模式上具有开放性。开放性的民商合一模式，一方面不同于一两典分立为特征的民商分立，反对另立商法部门，坚决维护民法与商法在私法本质上的统一。另一方面也不同于传统的民商合一，后者偏执的要求将商法内容全部纳入民法典。开放性的民商合一模式是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。民法典反映社会经济生活的基本方面，因而具有稳定性；商事单行法反映经济生活泼动、变化大的方面，因而具有灵活性，能够频繁修改。（参见吴克友：《旧中国民商立法及其借鉴意义》，载于梁慧星主编：《民商法论丛（第10卷）》，法律出版社1998年10月第1版，第281—280页）不难看出，此见解虽已经意识到单行法的开放性、动态性等优越性，然其仅限于传统商法所容纳的商事法方面，对于传统民法内容仍主张以法典的形式，无视民法的内容为适应现实生活而频频修改的现实。因此，上述优越性不应仅适商事单行法方面，理应也适用于民法典方面。

[36]苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，载于《人大法律评论》2001年第1辑，第214页。