银行保证金质押若干问题的法律分析

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇银行保证金质押若干问题的法律分析范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

摘 要：保证金在银行业务中的重要性日益凸显，银行实务中关于保证金却有一些困惑和问题亟需厘清。本文提出法律对保证金的基本规定笼统且缺陷明显，先阐明了保证金在性质上属于动产质押的特例，再分析了银行设立保证金质押“特定化”与“移交债权人占有”两个构成要件，接着提出签订准确、规范和全面的《保证金质押合同》是保证金质押有效设立和使用的关键，最后澄清了质权人银行可依合同约定直接“扣划”保证金，并无违背流质契约原则。为了辩明实务中不同的认识，充分发挥保证金日益凸显的重要作用，本文尝试对保证金质押相关法律问题予以分析，以期对银行实务工作有所裨益。

关键词：保证金;动产质押;特定化;占有;流质契约

中图分类号：F832.1 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2016）01-0059-04 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.01.11

一、法律对保证金的基本规定

现行法律法规并无对保证金有清晰明确的定义，甚至亦无太多法条对其进行规定。按现行法律，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定了保证、抵押、质押、留置和定金5种担保方式，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定了抵押权、质权、留置权3种担保物权，却均未对保证金有所规定。

关于保证金的规定仅见于2000年12月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）之中。《担保法司法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

《担保法司法解释》第八十五条对保证金规定的缺陷显而易见。一是过于简单化和原则性，难以应对纷繁复杂的社会实践，极易导致实践中的无所适从。二是将保证金与特户、封金并列放置在一起似有不妥。特户、封金在实践中的运用远远没有保证金广泛，将之并列放置在同等位置淹没了保证金的重要地位和作用。三是没有规定如何将金钱这样的种类物通过所谓的“特定化”实现向特定物的转变。四是没有规定如何将金钱这样的种类物实现所谓的“移交债权人占有”。这些问题在实务中常常存在争议，亟待厘清。

二、保证金的性质

（一）银行存款的物权性质

从形式上看，保证金首先是金钱――准确的说是货币，保证金通常是以存入银行账户体现出来的，这就很自然从逻辑上得出保证金是银行存款的推论。关于银行存款究竟是储户的债权还是存款人的物权（所有权）颇有争议。认为银行存款是债权的主要理由在于储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求――必须借助银行的配合才能行使，即是请求权。但一个被忽视的事实是，是否需要借助他人配合才能行使权利并不是债权和物权最关键的区别所在。物权的核心特征在于物权人的支配性，这种支配性是以不特定其他人的不作为、不干涉为主要外观形式，当然亦包括特定人的配合等作为方式才能完全体现。例如用益物权作为所有权派生出的一种物权形式，所有权人权利的实现需要借助用益物权人占有、使用和收益才能实现;再如，质权作为担保物权的一种重要形式，质权人实现质权亦需出质人的配合和协助。因此，以储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求为主要依据而认定银行存款是债权的理由并不充分。

事实上，《民法通则》第七十五条规定公民的储蓄和收入属于公民的合法财产――即财产所有权的体现;《商业银行法》第二十九条提出应当遵循“存款自愿、取款自由”的原则，这其实是储户支配权的外观表现――本质上是财产所有权的体现;国务院的《储蓄管理条例》第五条规定国家保护“储蓄存款的所有权及其他合法权益”――该条明确使用了“所有权”这样的字眼。从这些法律条文不难看出，在立法者眼中似乎储蓄和存款作为公民的合法财产只是“存放”在了银行而已，似乎这与把现金存放在自己家中并无实质上的不同。不同的只是存放方式和地点的不同，而这种存放方式和地点的不同主要是缘于现金这种财产在物理外观和惯常存放在银行的社会习惯与其他财产不同而已。因此，笔者倾向于银行存款是存款人的所有权，即银行存款在性质上属于存款人的物权。

（二）保证金属于特殊的动产质押

既然银行存款在性质上属于物权，那么保证金作为权利人在银行的存款自然亦具有物权性质。即使不从存款性质这一角度进行逻辑分析，仅从保证金法律条款本身分析亦可得出相同结论。从把保证金法律条款安置在《担保法司法解释》“四、关于质押部分的解释（一）动产质押”这种篇章体例和结构安排不难看出，保证金在立法者眼中首先是担保物权――性质上是物权。立法者似乎是将保证金作为担保物权中的动产质押来对待的，至少是特殊的动产质押。立法者首先将保证金在物理外观形态上界定为动产，因为保证金外观形态上是金钱，金钱作为货币一般等价物具有不同于一般财产（如房屋、电脑）的特征。如金钱是种类物，而一般财产是特定物，金钱一般存放在银行账户，一般财产不用存放在银行等等。可能这亦是保证金需要在《担保法司法解释》中做出专门解释以区别于一般动产质押的原因吧。

三、银行设立保证金质押的两个构成要件

（一）构成要件之一：银行认定保证金“特定化”

金钱作为货币的本质属性是一般等价物，是种类物而非特定物。只有特定物才能用作担保，因此金钱的特定化就成为保证金具有担保属性的首要问题。这亦是《担保法司法解释》第八十五条实质上规定的第一个构成要件。金钱的特定化虽然与账户的特定化并不完全等同，但储存在银行账户中的金钱在外观表现上通常是以账户的形式对外体现的。

1.要确保保证金账户内容的特定化。如果一个银行账户既有保证金，又有其他用途的资金，并且其他的资金可以任由储户随意支取和存入，那么保证金的权利人势必难以对保证金进行识别和控制。因此，必须实现账户内容的特定化，至少要包括以下几点。其一，保证金账户必须是专户，账户要有独立性和单一性。作为保证金的资金与其他用途的资金不能混同在同一个账户中，资金用途要单一，只能是保证金，而不能是其他。其二，账户内资金数额必须特定化。账户内资金数额的特定化不必拘泥于一个固定的数值（虽然通常是固定数值），可以是不低于某一数值的一个标准，这要依据业务要求而定。其三，账户内资金数额特定化不意味着资金必须一次性存入，亦可分多次，这只是存入时间和频率的问题，并不与特定化相矛盾。其四，保证金账户应当止付，只进不出。无论资金是一次或多次进入账户，该账户在约定期间只能进不能出，直到期限届满或约束解除。

2.要确保保证金账户形式（外观）的特定化。除了账户内容的特定化，还必须考虑账户外观形式的特定化。最直接有效的作法就是设立账户时，账户的名称直接标注为“某某客户（个人或企业）保证金账户”，而不能模糊的开立为“某某客户基本账户”或“某某客户一般账户”等。这样就更加明确界定保证金主体之间的权利义务关系，亦可使第三人（包括法院）仅从该账户名称外观表征上就能准确判断出该账户所具有的保证金属性。

3.保证金质押公示。保证金质押是动产质押的一种特殊形式，而动产质押作为《物权法》规定的担保物权的一种，亦应当具备物权的有关属性和要求――要符合物权公示原则。笔者认为，当保证金完成前面所述的从内容到形式的特定化以后，已经不再是一般货币意义上的种类物了，已经完成了向特定物的转变。特别是账户名称直接标注为“保证金账户”更是直接对外宣告了保证金的特定化。因此账户名称直接标注为“保证金账户”可以说是保证金质押公示的一种较好的方法，亦是保证金“交付”的一种宣示。从长远来看，笔者建议保证金质押公示最终应纳入人民银行的征信系统之中，使保证金质押的设立、变更、撤销等各个环节均可体现在征信系统之中，赋予其法定的、不可对抗的公示效力，以保证交易安全。

（二）构成要件之二：银行认定保证金“移交债权人占有”

无论是动产质押的一般规定，还是作为特例形式的保证金，都明确要求质押物“移交债权人占有”。在银行业务中，如何认定 “移交债权人占有”呢？不外乎两种形式。

1.客户以自己的名义（即以出质人名称为账户名）在银行开立保证金账户。这也是最通常和惯例的作法。当然在开立保证金账户之前，客户和银行应当先签订《保证金质押合同》，明确约定保证金各种事项。虽然该账户是客户的账户，但是客户自己也无权在监管期限内单方面动用账户内资金，而必须受到质权人银行的监管，反之亦然。双方交叉监管或共同控制的依据即是《保证金质押合同》。此时特定化后的保证金账户在功能上有监管账户特征。因此，“共同控制权”或“交叉监管权”是认定保证金“移交债权人占有”的核心标志。

2.以银行的名称为账户名（即以质权人的名义）开立保证金账户。以此种方式开立账户时，《保证金质押合同》中必须要明确约定该账户中的保证金所有权归属于出质人所有，而不属于银行所有，此账户产生的利息仍归属出质人所有，而不属银行所有。此种方式与第一种方式相比，因为账户名是银行，客户实际上将资金转入了银行的账户，银行对资金的控制权得到充分体现，而出质人作为所有权人的权利仅通过《保证金质押合同》约定的有关制约措施（如账户密码在出质人手中，出质人和银行双方共同使用预留印签等）体现。

这种方式，是对“监管账户”的“监管”功能和“担保”属性的充分强化和扩大。“移交债权人占有”在此种方式中得到强化和彰显，而出质人作为所有权人的权利极大被弱化，但这种作法几乎很少被采纳和使用，因为账户在谁名下往往意味着谁是该笔资金的所有人。银行作为专业金融机构以其特有的地位和优势很容易扣划掉该笔资金，不利于保护出质人权益，即使银行不利用其优势地位，仅从账户的名称外观形式上也很容易淹没在银行的众多其他账户之中，而无法从外观上将其识别为客户的资金。笔者亦倾向于不采纳此种作法。

四、保证金质押合同

要落实保证金的“特定化”与“移交债权人占有”，最关键的莫过于签订一份准确、规范和全面的《保证金质押合同》，这是保证金质押有效设立和使用的关键。银行实务操作中，要做好以下几点：

（一）签订专门的《保证金质押合同》

银行应当与客户签订专门的《保证金质押合同》。对保证金账户的名称、缴纳的数额、次数、时间（频率）、性质和用途、双方预留印签的使用、双方各项权利义务、保证金在什么条件下扣划、违约责任、账户注销等相关问题均应明确约定。

（二）约定账户名称为“保证金账户”

合同要约定账户名称中有“保证金账户”字样。必须要开立专户，要从名称上与其他账户区分开来，并且约定账户不能与其他账户混同，确保保证金账户的独立性，确保专户专用。

（三）约定账户资金只进不出

合同要约定保证金账户只进不出，进行止付。无论资金是一次或多次存入账户，在约定的保证期间只能进不能出。

总之，该账户从开立、使用、扣划、注销等各个环节都应当在《保证金质押合同》明确约定。

五、保证金质权实现方式的特殊性

（一）受流质契约无效原则约束

保证金质押作为动产质押自然具有“优先受偿性”， 即“债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”这一特性使之所担保的银行债权在受偿顺位上领先于其他一般债权，这亦正是银行需要设立保证金质押的初衷和目的。

然而，《物权法》和《担保法》均有流质契约无效的规定，这亦是担保物权（自然包括保证金质押）如何实现在实践中颇有争议之处。例如《物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法》第六十六条亦规定，“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议[1]，笔者认为保证金质押同样要受流质契约无效原则的制约。换言之，当客户与银行开展业务设立保证金质押时，《保证金质押合同》不得约定“债务人不履行到期债务时，保证金归债权人银行所有”。

（二） “扣划”保证金并无违背流质契约原则

那么《保证金质押合同》究竟该如何约定才有效呢？或者说在客户不履行到期债务时，银行作为质权人应当如何行使权利呢？是否应当像对待土地房屋等不动产抵押物一样走传统的诉讼、评估、公告、拍卖等繁琐的执行程序呢？笔者认为大可不必。

首先，假如在客户不履行到期债务时，对于保证金质押，如果银行也像对待土地房屋一样，通过冗长诉讼程序再经历冗长法院执行程序后，最后再由银行“扣划”掉本来就设立在银行自身的保证金账户里。不说浪费的时间、人力、物力和司法资源，仅仅从逻辑上看也是一个悖论。因为银行完全没有必要经过这么多复杂耗时的无谓程序来“扣划”保证金。

其次，笔者认为，银行完全可以在与客户签订《保证金质押合同》时直接约定：“借款人不履行到期债务时，银行作为质权人有权扣划保证金”。而“扣划”不等同于约定“债务人不履行到期债务时保证金归债权人银行所有”，从而属于流质契约而无效。

“债务人不履行到期债务时保证金归债权人银行所有”，描述的是资金所有权的一种事实状态，是一种对所有权的权利宣示性的表达，向合同相对方以及第三人宣示了保证金此时属于银行所有，自然属于流质契约无效。但是“扣划”在此是一个动词，仅仅表示一种行使权利的动作和行为。虽然这种行为的后果会导致资金的所有权归属于银行，但这是因为保证金的本质属性是货币造成的。并且从文义本身理解，“扣划”并没有直接界定保证金的所有权归属于银行。这亦是保证金质押区别于一般动产质押的另一个显著特点，即执行方式存在差异。

又如，在以土地房屋作为抵押物的贷款抵押合同中，经常约定“当借款人不按时还款构成严重违约时，银行有权通过诉讼、拍卖、变卖等方式处置抵押物”。这种描述是对如何“处置”抵押物的行为进行明确表达，亦是从处置抵押物的行为和过程的角度去宣示权利的，虽然这种“处置”的结果要么是抵押物拍卖或变卖后的现金归还银行，要么是将抵押物本身抵债给银行，但这完全不等同于“债务人不履行到期债务时抵押物归债权人银行所有”。可见，关于对保证金“扣划”行为和对土地房屋等抵押物“处置”行为出于同一个法理，并无二致。

参考文献：

[1]国务院法制办公室编.中华人民共和国物权法典（注释法典第二版4）[M].北京：中国法制出版社，2014.