案例指导法范文精选

如何弥补成文法不足，促进法律的正确适用和司法的统一是我国司法改革必须面对和解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这一难题提供了颇有价值的思路。依循这一思路，要求建立规范化案例指导制度的呼声高涨，逐渐成为学界、司法界和社会的一种共识。依循这一思路，各种举措纷呈，一些地方法院在并无统一的规范性指引情况下进行了改革尝试，以图率先通过案例指导达到本地域内的司法统一，诸如“先例判决”、“判例指导”（注：“先例判决制度”是河南郑州市中原区法院推行的，“判例指导制度”则是天津高院在民商事审判领域进行的改革尝试。）等名目不一但并无二致的做法从经验探索一跃而升化为规范制度，相关的案例编辑工作也一时蔚然成风，颇具规模。（注：有关我国案例制度的历史发展及目前各地法院的改革尝试方面的内容可参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）

这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析

司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。）法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。

我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。

其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。）因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。）立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。

在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这一论据也可以看出，司法不统一现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。）尽管这一观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统一现象不可避免的涵义倒也不无道理。

进一步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统一现象也不一样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统一现象可细分为两种情形：

莫让指导性案例影响审判人员依法独立公正审判

在各级法院工作实践中，转发指导性案例供审判人员参考是法院工作中的常见做法。有些法院把指导性案例作为审判人员业务学习的重要内容，甚至有些审判人员把这些上级法院转发的指导性案例作为审理类似案件的依据，人为降低了审判人员在个案法律适用方面的审慎标准，从一定程度上制约了审判人员的能动司法能力。笔者认为这是不可取的。

指导性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表现为该类案件在某一个时期发案集中，具有一定的社会影响等；其特殊性一般表现为该类案件审理难度大，在法律适用或者法律事实性质认定上存在着一定难度等。选择一个相对成熟的审判实例，作为指导性案例转发，从审判工作角度而言不失为一种有益的尝试。应当承认，在各级法院各类案件的审理过程中，指导性案例发挥了一定的指导作用。但审判人员过度依赖指导性案例，能动司法动力的缺失也是一个不容忽视的问题。如何发挥好指导性案例的积极作用而又不让它成为审判员依法独立公正行使审判权的桎梏，是摆在我们面前的一个重要任务。

党的十八届三中全会明确提出了确保依法独立公正行使审判权检察权，从制度上为依法独立公正审判排除了外在干扰。同时，让审理者裁判、由裁判者负责的改革要求也是对广大司法干警的无形鞭策。法锤之下，维护的是人民的合法权益，捍卫的是国家的法律尊严。作为审判人员，使命神圣光荣，责任可谓重大。每一个案件，我们都必须审慎对待，排除外在干扰，依法、公正裁判。

随着我国司法改革的不断深入，依法独立公正行使审判权从制度上得到了保障，但我们也应该认识到依法独立公正行使审判权并不是一蹴而就的，它的实现还受到多方面因素的影响。社会舆论、网络呼声、当事人方的过激反应、区域社会稳定的考量等都在一定程度上会对依法独立公正行使审判权产生影响。注意这些外在影响的同时，我们还要注意防范审判机关内部审判机制或工作方法可能对依法独立公正行使审判权的影响。对于影响独立公正审判的诸多因素，笔者这里不再赘述。这里着重谈一下指导性案例可能对依法独立公正行使审判权的影响。

从我国现行法律体系来看，判例显然不属于我国法律的范畴，法院判例不具先例约束力，但具有司法参照及指导作用。所以说，指导性案例只能作为同类案件的一个参照，而不能作为案件审理的法律依据。无论是控辩双方当事人还是审判人员都不能依据已有的判例作为抗辩理由或裁判依据。特别是作为审判人员，更要增强依法办案的意识，尊重个案的特殊性，排除同类案件已有判例特别是指导性案例对个案的干扰，以个案的法律事实为根据，以现行法律为准绳，发挥我国现行合议制度和审级制度的优势，依法独立做出公正的裁判。

审判实践中，审判人员法律素养不高、办案能力不强、责任心不够、执行合议制度走过场等原因造成的对指导性案例的过分依赖都可能影响依法独立公正行使审判权，进而影响到办案质量。如何既能发挥指导性案例的指导作用而又不让其影响到审判人员依法独立公正审判呢？笔者认为，在我国现行司法体制环境下，提高审判人员整体素质水平，严格执行合议制度，充分发挥审级和级别管辖制度优势是解决这一问题的关键所在。

随着我国司法体制改革的不断深入，法官队伍整体素质不断提高，但法院现有的人才结构仍不能完全满足人民群众在新时代条件下对法院工作提出的新期待、新要求，亟需更高素质的人才注入法院队伍，提高法官的整体水平。2013年末，最高法院面向社会公开招聘高层次审判人才，五个职位吸引了近两百名律师、教授学者等人员报名，释放了法院人才管理新动向。随着法官队伍高素质人才进入渠道的畅通和各级法院对法官在职培训的重视，审判人员整体素质水平将得到进一步提升。

摘要：指导性案例是我国地方各级人民法院在审判实践中逐渐总结出来的典型性案例。它具有广泛性、代表性、特定的拘束性，实践中有较高的参考价值。从指导性案例的“原点”出发，依学理解释为基点，通过探讨其在法律实务中适用必要性和可行性，来研究指导性案例的工具性价值。建立我国的指导性案例制度，应当走自下而上的渐进式道路，即是以基层法院为起点，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。

关键词：指导性案例；判例；司法实践；基本设想

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）23-0118-02

随着最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中采用“案例指导制度”以来，法学理论界和法律实务部门对指导性案例的定性和适应的讨论从未间断。现阶段较为一致的说法认为我国的案例指导制度有别于判例法，而不是照搬判例法的做法，它的内涵和具体适用带有较为明显的大陆法系色彩。

一、指导性案例概述

“法律乃是一门艺术，一个人只有经过了长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。指导性案例或指导判例是指经过人民法院审判并可以作为各级人民法院学习参考或法学理论界进行司法研究样本的生效判决。它严格区别于英美法系国家法律渊源判例，也不是实践中各地人民法院、法学院等试行的“先例判决”、“参阅性案例”、“重点案例”。从规范意义上说本文论述的指导性案例具有其特定的范畴：首先，案例的来源是各级人民法院作出的生效判决或裁定；其次，和废止主体必须是最高人民法院；再次，指导性案例的性质不是司法解释，亦不是“法官造法”，更不同于法律，不存在创设法律问题。实践中，一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。另外，指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于普通的案例。最高人民法院公报上公布的案例（或称指导性案例）一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。但普通法上的判例是法律的主要渊源，未经之前，法院在判决类似案件时必须遵从。因而，案例指导制度是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”所以，指导性案例的功能和意义在于克服制定法的局限性，避免因固执于法律的僵化与刻板，而背离法律的基本精神和预设价值。

二、指导性案例适用的必要性

英美法系的判例制实质是法官立法，但法官的法律知识、专业水平和道德品质，是判例制度实施的关键，到现在判例制度的继续运行，也很大程度上表明了判例制度的在域外的相宜性。但中国目前的法官职业素质、道德水平和法官遴选、培训制度，与英美国家相比还具有相当大的差距，基本不能保证法官造法的质量。中国的法律体系是以法律规则作为基本运行单位，规则本身的法定性、确定性、滞后性等固有属性所带来的适用上的局限性与不足是指导性案例存在的天然土壤。

虽然我国并非判例法国家，但前例判决对具体个案法律适用具有较强的针对性，长期以来理论界一致在呼吁建立中国的案例指导制度，两高持续公报案例，编辑、出版案例集，这都一定程度地发挥着案例指导的作用。2010年最高法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，并先后了3批正式的指导案例，意味着案例指导制度正式全面实施。虽然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例制度的出现，标志着司法者在检索法律、司法解释之外，又有了一个新的法源。

案例指导制度的产生，一个重要原因就是目前我国的司法者不善于法律解释方法，缺乏理论指导、成体系化的法律解释能力，往往只会纠结于法律文本（狭义）本身，偶尔个别司法者因案情需要使用了其他解释方法，反而容易受到质疑。这也与我国的法学教育现状有关，在法学教育中少有法学方法论的传授和研习，缺乏法律解释的一脉相承、共通的话语槽。在此意义上，案例指导制度可以视为一种法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，更重要的是解释方法的传授。通过案例解释法律是法院行使司法解释的正当途径，更重要的是借此来推广、普及法律解释方法，并强化司法者自觉、主动解释法律的意识和能力。

一、司法者释法的正当性分析

刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使得刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，而罪刑法定的要求又要求司法者不能任意解释立法。如何协调刑事立法与刑事司法之间的抽象与具体、滞后与变化的矛盾，就需要司法者能够掌握正确的解释法律的方法，以使司法过程符合刑事立法的目的。这种刑法解释的产生，一方面是因为刑法规范文字表述上缺乏明确性，日本学者加藤一郎指出：“法律规范的事项，如在‘柜’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出柜内柜外。”[1]例如对于“入户抢劫”中的“户”，一般理解为住户，即“他人生活的与外界相对隔离的住所”，所以一般意义上的“封闭的院落”、“牧民的帐篷”、“渔民作为家庭生活场所的渔船”、“为生活租用的房屋”等均可以认为是这里的“户”。但是关于“校园里的集体宿舍”、“旅客在旅店、饭店居住的客房”能否作为这里的“户”就产生了疑问，原因就在于语义边缘的模糊性以及刑事语言的多义性所带来的法的不确定性。刑法解释存在的另一个方面原因在于刑法规范逻辑上不够严密，从而遗漏了应当规定的某些情形。例如抢劫罪中规定的冒充军警抢劫的加重处罚情节，但是现实中如果是真的军警实施抢劫行为的，是否也可适用该量刑情节？解决上述问题，就需要刑事司法者有“成熟的技术理性”[2]，对刑法规范进行能动解释。

司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械地解释立法、刻意限缩刑法的范围。由于“任何刑法规定都有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的”[3]，在大部分场合这种模糊性和不确定性是不成问题的，但在疑难案件中，由于刑法语义的界限模糊，而使不同适用者对如何界定语词的范围产生分歧时，刑法的不确定性就彰显出来，也就有了解释刑法的必要与可能，在这种情况下，司法者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，因为正义是法的最高价值，但也不应脱离刑法语词本身来追求所谓的“正义”，如果将语词界限扩大到了人民的预测可能性之外，刑法本身也就丧失了安定性，国民的自由同样失去了保障，这也违背了罪刑法定原则的初衷。

而之所以可以将一些特殊的案件事实纳入明确的刑法规范中，除了语义的边缘模糊性以外，还在于该事实与规范之间“存在一个第三者”，“即当为与存在之间的调和者――事物的本质”，这是“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限”，[4]也是刑法规范本身的目的性要求。刑事司法所应当做的就是在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，对犯罪构成与案件事实进行对应性沟通，从而合理合法地对刑事立法进行适用。刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，为了使刑事立法与刑事司法的互动更加和谐，司法者理应“心中充满正义，目光不断往返于生活事实和刑法规范”之间[5]。

二、刑法适用解释规则的确立

“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[6]司法者在具体案件中对法律的判断、解释也就成为司法活动中不可回避的一环。

刑法作为我国最重要的法律规范之一，其研究内容涉及到罪犯犯罪行为的申诉判断，罪与罪之间的界限以及刑法的适应等各种问题。而对于刑法学来说，其实践品格为人所熟知。然而，即便是社会对刑法的宣传力度比较大，人们具备了相应的刑法常识，这并不代表社会各界能够对其进行深入贯彻。作为一名优秀的法学院学生，不仅需要具有较高水平的专业知识素养，还需要拥有较强的实践能力和知识应用能力。由于我国的传统教育是以理论知识灌输为主的教学，过去的刑法教育将教学重点放在了刑法条例的解读上，对于刑法条例的应用范围以及学生实践能力的培养却是没有引起足够的重视。但随着刑法学教育教学理念的进步以及教学经验的不断总结，与刑法学教育相关的书籍陆续面世与出版，这对我国传统的刑法教学的改革与创新起到了很好的促进作用，课堂实践教学效果等也得到了有效的改善。曲新久主编的《刑法案例教程》（知识产权出版社，2007）就是很好的代表。《刑法案例教程》主要分为上下两部分，第一部分为刑法总则部分，共有十三章，涵盖了绪论部分、犯罪及其构成相、正当化事由、故意犯罪的形态、共同犯罪的构成条件、罪数形态等多方面的内容。其中，第十一章是关于刑事责任和刑罚的概述；第十二章介绍了刑罚裁量制度的相关知识点；第十三章论述了刑罚的执行与消灭相关内容，包含减刑的适用条件、假释的条件和追诉时效的期限等知识。第二部分为刑法分论部分，是从十四章到二十一章部分，涉及到了分论问题的案例分析等内容，而且多是以案例的分析为主要支撑，对贪污贿赂罪、渎职罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等典型事件案例进行了相关的法理分析，真正做到了理论与实践相结合。读者在阅读该教程时，不仅会感受到刑法案例的真实性、针对性和趣味性，还可以降低学习过程中的思维障碍，能尽快形成相关刑法知识的理性认识，所以有助于学生学习效率的提升。这本教材借鉴了当代刑事法治的先进理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地区别了以前只局限在刑法和刑事诉讼法的教材内容体系。从《刑法案例教程》的内容体系来看，该教材的编写希望能够为刑法论的学习者和相关法律的适用者提供一些实际参考依据。尤其是对于学习法律的学生来说，可以通过对该书的研读，从相应的刑法案例中加深对刑法理论的认知，收获许多新知识，最终以此为依据，去解决法律适用中遇到的现实问题，达到“学以致用”的目的。在“刑事一体化”理念的精神指导下，教程覆盖了大部分与刑事、法学相关的专业知识和内容，并选择了很多具有典型代表意义的教学案例，从到裁判的整个过程进行展现和评论，这对学生学习和理解刑法学的相关知识大有帮助。

《刑法案例教程》能够满足教师的多种教学需求和学生的多重学习需求，在编写质量和编写体例上也有新尝试。首先，《刑法案例教程》中的教学案例丰富多样，并且结合案例的分析和讲解，对刑法学中涉及到的概念、理论和知识应用等进行了详细阐释。案例的导入和分析思路清晰、评析到位，能够很好地满足刑法学教师多样性的教学需求。而且，这种理论与实践相结合的表述形式，可以帮助学生更加容易读懂教材内容，形成对刑法学由感性认识到理性认识的升华，最终帮助学生内化为自身的法学意识，这是该教材的一大亮点。其次，本书引入了很多在学术界比较有影响力的文献著作，为学习者延伸阅读范围提供必要的帮助和便利，增强本书的指导性和通用性。最后，教材植根于我国现有的刑法分则与实践，对相关的罪名进行了认真地选择和深入剖析，同时导入了很多最新出现的刑法罪名和具有时代性的教学案例，所以能够很好地满足刑法学教学的时代需求，有助于提高学生应用刑法学知识的能力。

总体上，该书主要有以下几个特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常丰富，而且是比较常见的案例，让读者能很快理解并掌握相关法律条文。其次，教程结构体系完善而富有特色，既有理论也有实践，典型案例的导入让该书更有可读性，完全没有专业书籍的生硬感。再次，该书的内容阐释通俗易懂，表述形式非常简洁，学生在阅读和学习过程中能够轻松突破疑难困难。最后，该书对相关刑法知识的描述，充分结合了现有刑法的相关规定，所以能够帮助学生学习刑法、应用刑法。最后，该书还具有较强的启发性，尤其是书中的典型案例，能够有效拓展学生的思维空间，增强学生利用教材知识解决现实问题的能力。

（作者系黄淮学院社会管理系副教授）

项目资助：2014年度河南省政府决策研究招标项目“河南省农村宅基地制度改革与流转机制创新研究”（2014181）；中国残联2014―2015年度残疾人事业理论与实践研究项目“心理健康视角下残疾人个人信息法律保护研究――以驻马店市为例”（2014&ZZ0004）。

一、判例案例编纂与司法规则的发展

从时间维度说，就中国当代司法制度的发展历程来看，通过编纂判例的方式形成或确认用于裁判的规则并指导司法实践也多少具有一定的传统。作为中国当代司法实践发端之一的陕甘宁边区的司法就曾以编纂判例的方式来指导司法实践。根据有关研究的介绍，在边区法律文献及实践中，“判例”主要指处置妥当的典型案例，那时的判例编制主要由具有权威性的机构边区高等法院和具有权威性的人员进行，编制出的判例以典型案例为主要内容，并具有多重的功能，其中以判例对法律疏漏的弥补和指导司法实践为主要定位，具有普遍的适用性。在中国当代司法制度定型与确立之后，通过编制案例的形式以供司法裁判参考的﹙非正式﹚制度实践可以追溯到上世纪80年代审判体制改革的初期，最高人民法院公报曾专栏设置了判决书选登，这种做法“被认为是最高法院公开指导性案例的早期尝试。”根据当时《公报》中的声明，被刊登的案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，“可供各级人民法院借鉴”，当然，由于这些案例并不属于司法解释，也不能被引用，它们对各级法院的司法裁判影响非常有限。由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”

二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然

在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

2.既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。现代法院司法职能分层设计的基本原理一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性﹙前文已述﹚，这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。

四、结语

摘 要 行政指导性案例制度是中国各级法院在审判实践中总结出来的各种典型案例，它是具有中国特色的制度，与英美法系的判例制度既相联系，又有一定的创新，符合了法理学法的演变与发展的一般规律。并且，在我国的法制化进程中，行政指导性案例制度充分发挥了它的指导，对“同案不同判”的现象进行了纠正，有利于实现我国的司法公正，体现了法的公正性原则。但是，我国的行政指导性案例在实际上并不具有法律上的效力，它的未来进程仍值得商榷。

关键词 行政指导性案例 法理学理论 进程

一、行政指导性案例制度的概念

一般认为，“指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开的、 具有典型监督和指导意义的、 已经发生法律效力的裁判案例”。我国指导性案例按照案件性质的不同，可分为民事指导性案件、刑事指导性案件和行政指导性案件；按照主体的不同，可划分为由最高人民法院公布的指导性案例、最高人民检察院公布的指导性案例和公安部公布的指导性案例三种。在此篇文章中，笔者要研究的是由最高人民法院的行政指导性案例。

二、行政指导性案例制度的发展

2005 年 10 月 26 日， 最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出50项改革任务和改革措施，其中第 13项为“建立和完善案例指导制度 ，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。 ”这标志着我国案例指导制度改革的开始建立。至2010年11月26日，最高人民法院了《关于案件指导工作的规定》，规范了法院指定指导性案例的一系列问题。最早的行政指导性案例是由最高人民法院在2012年4月14日的第二批案例中规定的，至2014年1月26日已经了六批指导性案例，涉及行政法的多个方面。

三、行政指导性案例制度体现的法理学的理论

（一）符合法的演进和发展的规律

摘要社会经济的持续健康增长，社会主义民主政治建设工作取得了良好的发展成果，法制建设更是现代社会发展过程中的重点工作内容之一。保持司法公正，对于保障全体公民的基本权益，维持国家安定和社会发展具有积极意义和作用。案例指导制度，在现阶段的司法审判工作进行当中，能够起到良好的作用，对于提升司法公正性，具有积极意义。针对于案例指导制度的行政法意义进行全面研究，将能够更好发挥该项制度的有效作用。本文主要是从案例指导制度的基本情况入手，针对案例指导制度的行政指导工作情况进行全面细致的分析和说明，相应的提出了案例指导制度建立的积极作用和案例指导制度的行政法意义。

关键词案例指导制度；行政法；意义；解释基准；法律效力

一、前言

现阶段，在开展审判实践工作的过程中，需要有高级别和执法水平较高的法院，针对本级或者下级法院进行相应的案例指导和规范，有效符合中国法院法官队伍素质的实际情况。上级法院可以且应当针对下级法院的审判工作进行监督，而案例指导制度，就是从同一类型案件的角度全面开展相应的监督，这样能够为有效总结相应的审判经验，提升司法审判的质量，提供良好的前提条件。案例指导制度在实际应用的过程中，能够表现出较为明显的行政法意义，针对这一意义进行全面分析和研究，将能够为最大限度发挥案例指导制度的作用和价值，提供前提基础。

二、案例指导制度的基本情况

案例指导制度，从行政法学的范围内来看，似乎并不能够准确回答出其本质情况。现阶段，国内的案例指导制度还处在着刚刚起步的阶段之中，从《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号，以下简称“《规定》”和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法发【2015】130号，以下简称“《细则》”，这两个法律文件，针对于案例指导制度的定义还没有形成统一的说法，但是按照案例指导制度的实际实施情况来看，能够发现案例指导制度主要是包含了以下几个方面：第一，遴选。案例指导制度在实际实施的过程中，需要从最高人民法院各个审判业务单位，挑选出相应的案例，同时在下级法院以及社会各界从各级人民法院之中的判决案例之中进行选择和推荐。第二，确定。在确定具体的案例时，需要从最高人民法院“案例指导工作办公室”出发，积极提出相应的审查意见，按照《规定》中第六条的规定，审查工作需要“报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定”。第三，环节。这一环节是案例指导制度实际实施过程中的一项重要内容，需要印发各个高级人民法院，并在《人民法院报》、最髙人民法院网站以及《最髙人民法院公报》上面进行公布，以公告的形式进行。第四，发生效力的环节。案例指导制度的运用，主要是将这些已经具有一定指导意义的案例作为人民法院审判相类似案件过程中的参照意见。第五，针对于案例指导制度实施过程中的参照，主要是针对于具有指导性案例本身的裁判要点进行参照，而具体的参照方式，即是将相关案例作为了本次案例中的裁判理由进行引述，对于裁判的依据并不能够发挥有效作用。第六，案件承办人员对于案例指导制度的应用，需要做好相应的查询、引述以及回应工作，针对具体引用的相关案例内容需要进行全面细致的说明，同时还需要表明相关案件当事人、诉讼人以及辩护人参照案例的情况。

三、案例指导制度的行政指导工作

案例指导制度在实际应用的过程中，最为重要的是需要针对案例的具体指导作用进行全面分析和研究，寻找到最为合适的“裁判要点”。

法律解释是历史最为悠久的法律方法。法律逻辑、法律修辞和法律解释方法构成了法律方法系统，在其中法律解释方法相对来说最为成熟。在法律解释方法中，兴盛已久的文义解释方法、体系解释方法、目的解释方法、历史解释方法、社会学解释方法、逻辑、语法、语义解释方法等等又构成了法律解释方法体系。新近还出现的一些方法，如利益衡量、价值衡量、法律论证等在有些著述中也被称为法律解释方法。案例指导制度的出台意味着又一种新的(对我国学者来说)、不同于传统法律解释方法的出现――即在案例指导之下的解释方法。对各种各样的法律解释方法，我们应该有正确的认识。案例解释方法借鉴了英美传统法治在分析案件理路上注重细节方面的优点，强调了“法在事中”的经验主义法则，这对克服我国法律解释方法存在的理路粗疏，理解不精细、不到位，说服力不强的缺陷有十分重要的意义。齐佩利乌斯认为，解释意味着对法律用语的含义进行探究，也就是说，探究该法律用语所表达的事实、价值和应然观念。然而单纯地对文义进行解释还不足取，根据固有的解释方法，有关某一案件的法律判断的信息并不是十分确切的。这不仅是由于相关的法律内容很少，缺乏可比性，使得思维难以清晰、判断难以确定，而且即使有了可以清晰和准确地界定法律判断的理路，现有的赖以表达理解的工具及语言也会将一些不确定性带入信息传达过程。相反，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着重要意义。

一、对案例的阅读是准确理解法律的前见之一

一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。

值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。

法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。

二、案例指导制度下的法律解释

我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。

案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解

摘要： 抗辩式教学的实用性和实践性日益受到关注，本文以“案例教学”为索引，微观探讨抗辩式教学在法学教育中的应用。案例的设计应该关注法律思维的培养和法律技能的培养，应以此原则指导案例课程设置的评价标准和辩论环节。

关键词：抗辩式教学;案例设计

传统法学教育缺乏职业技能培养、执业实践训练的倾向日益突出，因而兼具实用性和实践性的抗辩式教学法越来越受到重视和关注。相比而言，抗辩式教学的实用价值毋庸置疑。但是如何推进抗辩式教学在法学教学体制中的应用和设置、抗辩式教学需要哪些教学手段、如何整合现行教学资源等等具体问题，都有待进一步论证和研究。于此，本文以“案例教学”为索引，微观探讨抗辩式教学在法学教育中的应用。

一、法学抗辩式教学中案例教学的重要意义

（一）案例教学是还原法律适用场域的最佳手段

在抗辩式教学的实际应用中，案例教学无疑具有重大作用。抗辩式教学关注法律执业实践训练、关注法律职业技能培养，这种面向司法应用、司法实践的培养理念，必须回答和解决实际发生的问题：法官、检察官面对疑难案件时，找出破解难题的办法;律师面对互相抵触甚至是相互冲突的法律规则，论证出维护公平和正义的适当规则。毫无疑问，我们不能把课堂带到真正的法院、检察院、律师事务所，但是我们可以把发生在司法实践部门的问题，浓缩设计成案例。通过案例教学来还原和再现法律发生的真实场域，在课堂上，让学生身临其境地体验现实问题，最大化地激发其分析问题和解决问题的兴趣，在真正的体验中锻炼和充实学生的能力。这就好像技工学校的学生，面对真正的机床，看到机器的故障，必须进行现场故障排除的检查和维修的训练一样。体验和感受，才能全面展现以问题为中心的思维能力和推进问题解决的创造能力。

（二）案例教学是以学生为导向的最佳教学手段

传统教学方式强调以老师为导向的一言堂式教学模式，老师在上面讲得津津有味，可是学生未必有所收获。问题不在于老师讲授了多少，而关键在于学生真正习得多少。也就是说，以往我们只用硬性的指标（如教学大纲、教学讲义、教学周历）去规定和关注老师的知识讲授，却忽视了最为重要的问题――学生的接受和理解。学生不接受、不理解，所有老师的讲授就是零，甚至是负效应。抗辩式教学，就在老师和学生之间做了一个互换，这种模式强调以学生为导向，强调学生在课堂中的主导地位。其中，案例教学就是以学生为导向的最佳手段。