证券法论文范文精选

资产证券化兴起于20世纪70年代，它一般是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产出售给特殊目的载体(SPV)，由其通过一定的结构安排分离与重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。

考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制研究》，中国金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图分析美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。

美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范

1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。

美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：

一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴

资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。

资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。

资产证券化兴起于20世纪70年代，它一般是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产出售给特殊目的载体(SPV)，由其通过一定的结构安排分离与重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。

考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制研究》，中国金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图分析美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。

美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范

1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。

美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：

一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴

资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。

资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。

[摘要]：2002年海牙国际私法会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论进行了继承和发展。在适用相关中间人所在地法原则（以下简称PRIMA原则）的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，研究其法律适用规则不仅有利于完善我国间接持有证券的相关立法，而且有利于保护我国当事人的利益。

[英文摘要]：

[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则

[论文正文]：

一、引言

自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。

面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。

首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。

证券法修订再成热点。已经很难统计这是媒体第几次聚焦证券法修订问题，相对于更加结构性的宪法、证据法等制度安排而言，大家对这个出生仅4年的小法似乎过于青睐了。当然，对于一部恰好关乎上百忆交易量、上千家公司、7000万投资者、4万亿市值的法律来说，偏袒一些具有足够的商业和非商业理由。另外，能被媒体点名批评的市场、能被媒体放开评论的法律，在当前的中国都还是稀缺资源。

一、立法的路径依赖问题

对于证券法的此次修订，乐观者抱有厚望。理由一是因为专业。此次修订的承办人和初稿草拟机构熟悉国内市场，了解国际规则，具备了草拟一部更好的证券法的基本条件。二是因为积累。十年发展，甘苦十年，监管者和投资者一起受教育，市场特性、监管理念、人力资源的积累与十年前不可同日而语。

对于证券法的修订，悲观者依旧怀疑。一疑部门利益。部门立法会掺杂私利，这是一个法学理论上的假设。证伪或证实这个命题的论据从来都是同样众多，但法学家们的真意并不在于争论这些与“针尖上能站几个天使”同质的问题，而是设计制度来使这个命题无效。破解之道有专家立法、公共选择、违宪审查、法官能动等等，前两类属事前保障的办法、后两类为事后补救的招数。无奈的是，这些机制在中国要么没有，要么无效。

二疑专业程度。草拟机构的专业程度受到部门立法缺憾的制约，立法机构的专业程度受到合议期限、议员素质、草拟机制的制约。美国国会能在安然事件后相对迅速地抛出Sarbanes-Oxley法案，决不是因为Sarbanes、Oxley两位议员天赋异禀，其每一位议员身后都有一群哈佛、耶鲁法学院的优秀毕业生为其专职打工，操刀捉笔，他们年轻聪敏、勤学苦练，其产品的专业化程度不亚于资深律师的作品。

三疑市场现状。中国证券报今年2月的一篇文章称：2001年170家新发行股票的公司中，到2002年中期，共有53家公司变更了募集资金投向，占总发行数量的31%，其中有24家变更比例超过了30%.2002年中期出现亏损的企业有10家，占总发行数量的5.8%，主营业务利润出现下滑的公司共有72家，占总发行数量的42.3%，其中下滑比例超过50%的，共有13家，占发行总数的比例为7.6%.从募集资金使用进度来看，有23家企业募集资金全部投入使用，募集资金投入比例低于50%的有70家，占总发行数的41.17%，其中低于20%的有25家，占总发行数的比例为14.7%.劣币驱逐良币，上市公司质量堪忧，市场岂是一部法律即可澄清。

二、证券立法的理念

什么该管，什么不该管是任何法律永恒的难题。从法律内容而言，现行证券法是一部包罗万象、雄心勃勃的法律，它同时是一部行业管理法、市场准入法、机构组织法和行为监管法。现行证券法包含了证券市场的基本监管架构、市场的基本组织结构、信息披露制度等规定，这些均为应有之意。但同时，该法还对很多制度进行了非常严格的限定，如股票的发行方式、股票的交易方式和甚至投资人的委托方式。私募制度和小额发行制度的缺乏，忽略了处于不同经济环境和生命周期的企业有不同的融资需求；规定挂牌股票只能采取集中竞价，时间优先、价格优先的方式进行交易，与减少价格波动的市场需求相悖；规定委托方式为书面和电话方式，未预见到网上委托会成为券商降低成本的有效途径，甚至成为很多小券商的生存法门；规定券商风险控制采取净资本单一指标，忽略了成熟市场的监管机构已经发展了一套以充足率为核核心的更为成熟的风险控制办法。

在成熟资本市场，私募是企业获得股本融资的主要来源之一。然而在我国，由于相关法规制度的缺失，公司上市后除了进行条件苛刻、程序复杂、风险度高的公募增发融资以外，私募仍然处于探索阶段，这制约了我国上市公司的正常发展扩张。为此，笔者试图借鉴西方成熟资本市场的先例，结合分析我国现行法律、法规及立法倾向，并参考近些年我国在私募发行方面的探索实践，对中国上市公司私募的法律问题进行系统研究，对私募的进一步实施提供有益建议。需要说明的是，私募的工具包括股票、债券、可转换债券等多种形式，其中主要是股票，本文仅针对上市公司私募发行股票进行分析。

一、私募发行的涵义

私募在我国多被称为定向发行。在国际资本市场上，私募（PrivatePlacements）与“公募”（Publicoffering）相对应，是指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。它与公开售股、配股（公开发行）等一起构成上市公司发行股票的主要工具。

什么样的发行才构成私募发行呢？美国证券交易委员会（SEC）曾于1982颁布了《506规则》对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是：1）向合格的投资者（accreditedinvestor）以及数量有限的其他投资者出售证券。（在美国，所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。）2）不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播；3）不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。日本证券管理法规也作了类似的规定，日本《证券交易法》规定在有价证券（包括股票）的认购劝诱、募集出售时，原则上讲必须进行申报，但是在发行总额或发售总额不满1亿日元或向大藏省令所规定的对有价证券投资有专门知识核经验者发行（即私募发行）场合作为例外可以不必申报，向大藏大臣提交通知书就可以了。

在目前我国，私募作为一个专用词汇也越来越频繁的在资本市场上出现。但我国现行《公司法》、《证券法》上并没有关于私募的类似规定，无论是《公司法》还是《证券法》对何为“向社会公开募集发行”都没有一个明确的定义。私募在国内更多的时候称作“定向发行”。什么是定向发行呢？在我国现行法律、法规、以及中国证监会规章或规范性文件中，有关定向发行只出现于中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中，其中第五条：“证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第十五条：“定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第三十条：“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。”

修订中的《证券法（草案）》已经弥补了这一缺憾，明确提出了有下列情形之一的为“公开发行”：1、公开或变相公开的方式向不特定对象销售证券；2、向五十人以上的特定对象销售证券，但依照公司法规定设立股份公司，发起人超过五十人的除外；3、国务院证券监督管理机构认定的其他涉及社会公众利益的发行行为。

由上述条文可以看出，我国关于私募发行的涵义与美国等成熟市场国家的涵义是一致的。

在成熟资本市场上，私募发行市场是证券市场的重要组成部分，是发行人筹集资金的主要场所。以美国资本市场为例，据统计，1981年至1992年外国发行人在美国证券市场筹资资金共计2318亿美元，其中通过私募市场筹集的资金达到1349亿美元，占筹集资金总额的58.2％，而通过向证券交易委员会注册取得公开发行资格筹集的资金为969亿美元，占筹集资金总额的41.8％。

[摘要]在财务管理理论和实践中，固定资产投资决策主要采用净现值法，而证券投资决策却采用回报率与风险评价法。本文指出了二者的差异并分析了产生差异的原因。

[关键词]固定资产投资证券投资决策方法

投资是企业重要的财务活动之一，它通常是指企业将一定的财力和物力投入到一定的对象上，以期在未来获取收益的经济行为。投资活动可以按多种标准进行分类，其中按投资方式的不同可分为直接投资和间接投资，直接投资又称为实物投资，是指直接用现金、固定资产、无形资产等进行投资，直接形成企业生产经营活动的能力。直接投资往往数额大，回收期长、与生产经营联系紧密。

间接投资一般也称为证券投资，是指用现金、固定资产、无形资产等资产购买或取得其他单位的有价证券（股票、债券等）。

固定资产投资的规模大小和技术的先进程度、证券投资的规模大小和投资对象的合理性，在很大程度上决定了企业经营和发展的潜力，因此，对固定资产投资和证券投资决策方法的研究和使用对企业的生存和发展都具有十分重要的意义。

一、固定资产投资决策

1、固定资产投资决策方法。如前所述，固定资产投资直接影响企业的生产经营规模，由于它投资数额大、投资回收期长、一经决策和实施就难以改变，因此固定资产投资决策成败与否后果深远。实务中，企业在进行固定资产投资决策时，一般都要提出几种投资方案，进行反复比较后从中选取最佳或最合理的方案，这就需要运用净现值法、内含报酬率法、现值指数法、投资回收期法、平均报酬率法等投资决策方法，但现行财务管理理论和实践对固定资产投资主要采用净现值(简称NPV)法。所谓净现值是指投资方案的未来现金流人量的现值和现金流出量的现值的差额。用公式可表达为：

NPV=∑CIt／(1+i)t—∑COt／(1+i)t

2001年7月20日，世界贸易组织中国工作组第17次会议在瑞士日内瓦结束，中国入世所需的近一千页文件都准备完毕，只待2001年9月召开的第18次中国工作组会议通过。工作组成员表示，世贸组织已作好于今年11月在卡塔尔多哈举行的世贸组织第四次部长级会议上接纳中国为世贸组织正式成员的准备。随着我国加入WTO的日益临近，如何因应WTO法律体系中调整证券业的规则对我国证券业提出的新的要求与挑战，以促使我国证券业在法制的轨道上有序、规范发展，已成为当前摆在人们面前的一项紧迫任务了。

一、WTO法律体系中调整证券业的主要规则

作为服务贸易重要组成部分之一的证券业，在WTO法律体系中应受《服务贸易总协定》（GATS）、《GATS的金融服务附录》、《有关金融服务承诺的谅解书协议》以及《全球金融服务贸易协议》等规则的管辖和约束。

（一）《服务贸易总协定》（GATS）

1991年达成的《服务贸易总协定》，作为WTO调整服务贸易的基本法律文件，以推进服务贸易自由化和促进发展中国家服务贸易增长为宗旨，为服务贸易的逐步自由化第一次提供了体制上的安排与保障，对于建立和发展服务贸易多边规范是一项重大突破。该协定规定的适用于所有服务贸易领域的原则和成员方的基本权利义务也同样适用于证券业。GATS最显著的特征之一便是将一般义务和特殊义务分开规范。一般义务适用于成员方的所有服务部门，不论其服务部门是否开放，均应统一加以实施，包括最惠国待遇原则、透明度原则和发展中国家更多参与原则。特定义务主要是指市场准入、国民待遇原则和逐步自由化原则，它们不是自动适用于各服务部门，需要各缔约方经过谈判达成具体承诺来加以贯彻。

GATS的基本法律原则具体到调整证券业时，就是要求缔约方通过谈判开放其证券市场，从而促使其证券市场的自由化、国际化。拆而言之，则有如下几方面。

1、最惠国待遇方面。每一缔约方向任何其它一个缔约方开放证券市场，应立即无条件地也向其它任何缔约方开放其证券市场。

2、透明度方面。除非在紧急情况下，每一缔约方必须将其与证券市场有关的法律、法规、行政命令或其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府作出的，最迟在它们生效前予以公布。

英国证券法是一个由若干单行法规组成的，以《1986年金融服务法》（FinancialServicesAct，1986）为统率的证券法规体系。该体系中的若干法律，如《1974年友谊会社法》（FriendlySocietiesAct，1974），《1982年保险公司法》（InsuranceCompaniesAct，1982），《1987年银行业法》（BankingAct1987）等，均对证券投资从业者有各自的规定，但是对此问题进行最为全面规范的当属《1986年金融服务法》。这部法律中，涉及投资从业者的规定无论是在内容上还是条文上，均占据了相当的部分。证券投资从业者的资格问题，包括什么人以什么方式获得这种资格，以及在什么情况下根据什么理由失去这种资格，对任何国家的证券市场均具有不言而喻的重要性。考虑到英国证券业的悠久历史和发达程度，以及管理证券市场的丰富经验，本文就以英国证券法对这些方面的规定为主题进行探讨。

证券投资从业者（personscarryingininvestmentbusiness）这个概念并不包含单纯的“投资者”（investor），特别是作为个人投资者的普通公众。它所指的主要是在证券市场上为证券投资提供中介服务（如证券经纪）和其它服务（如结算服务）的人，也包括机构投资者（institutionalinvestor）如投资公司（investmentcompanies）及交易商等在内。英国证券法规定，只有获得“授权”（authorization）或者“豁免”（exemption）的人（不限于自然人）才可以从事证券投资业。当然，这里所谓的“授权”与“豁免”均指证券法上的授权和豁免。

1、被授权人（authorizedpersons）

根据《1986年金融服务法》，可以三种方式成为“被授权人”，即依该法第25条直接由证券监管当局〔1〕授权；依第7条由被认可自律组织授权；依第15条由被认可专业团体给予证明而获得授权。通过这三种途径获得授权的人有以下主体：

（1）被认可自律组织（recognizedregulatingorganization，SRO）之成员。“被认可自律组织”在《1986年金融服务法》第207条〔1〕款被定义为：“依本法之宗旨，任何依国务大臣〔2〕之现行有效命令而为被认可自律组织之团体。”从这个“定义”仍无法得知“被认可自律组织”之确实含义，因此有必要引用第8条的解释，即被认可自律组织是“一个（无论为法人团体或非法人社团）依其强制性规章对投资业进行规范，因投资者为其成员或因他们在其它方面服从其控制故其规章有约束力的团体”。由此可以看出，“成员”即指被认可自律组织中有该组织成员资格的人，也包括那些虽无成员资格，但由于从事投资业务而受自律组织规章约束的人。这样规定的结果便是证券法调整范围大为扩展，并因此在很大程度上解决了某些国家证券市场上因法律无法对那些无“正式资格”但又从事投资业的人无力监管所造成的问题，同时又保留了这些投资者是否参加某一自律组织的选择自由。另外，这一规定并不减损投资从业者努力争取自律组织成员资格的必要性，因为尽管在市场监管方面无正式成员资格的投资从业者也可能被视为自律组织的成员，但这类“成员”却不能因此享受该法第7条〔1〕款的利益，即被认可自律组织成员仅凭其成员资格就可以成为被授权人。

然而，某一成员可能依第7条〔1〕款逃避其必须服从的其它特别法规的限制。因此，《1986年金融服务法》继而规定，在某些成员依该法其它特别条款〔3〕已经成为被授权人时，不适用第7条〔1〕款的规定。

（2）被认可专业团体（recognizedprofessinalbodies，RBP）授权的人。专业团体指规范、管理某类专业行为（professions）的机构。会计师、律师、鉴定人（surveyor）等专业人士（prifessionals）构成了各自的专业团体。与被认可自律组织类似，在监督管理方面，法律要求任何专业人士，无论是否专业团体之成员，在从事其有权从事之行业时应遵守专业团体之规定。

持有专业团体颁发证明的人为被授权人，包括个人、法人团体、合伙、非法人社团。要获得专业团体证明，必须是其成员，或者必须与其成员存在管理或控制关系。

根据世界贸易组织的《WTO服务贸易总协定》、《金融服务贸易协议》和我国政府的入世议定书之承诺，我国B股市场的证券经纪服务已经对外开放，符合条件的境外证券经营机构（境外经纪人）将作为我国证券交易所的一般交易会员直接进入B股市场从事B股买卖。而这一承诺将会对我国B股交易中的股票过户交割制度提出挑战，成为我国证券交易法制必须解决和亟待解决的问题。

一、问题的提出

在证券法理论中，对于证券经纪人与证券投资人之间的法律关系的性质历来有说、居间说与行纪说之争。但是按照我国目前证券法规关于证券（包括B股）交易与证券过户交割的规定，证券经纪人与投资人之间的法律关系实际上仅仅为单纯的委托关系。这就是说，证券投资人只能以本人的名义（并且是实名制）开设证券帐户，以本人的名义委托证券经纪人买卖证券，以本人的名义委托证券经纪人进行资金清算与证券过户交割，其法律后果均由本人承担。而按照英美国家和许多已经建立信托法制国家的法律和市场规则，证券经纪人与证券投资人之间法律关系的性质要远为复杂。在这些国家，证券投资人可以以本人的名义委托经纪人买卖证券，也可以依据信托法要求证券经纪人以其名义信托买卖证券并持有证券（俗称“街名”制度）。在此条件下，证券经纪人依法拥有买入证券“法律上所有权”，而证券投资人则对其仅拥有受益请求权或“衡平法上的所有权”，并且该衡平法上的所有权人根据“混合资金”请求权规则。其权利只有优于证券经纪人之，所有权“的效力。

值得说明的是，在我国原有的法制条件下，由于境外证券经纪人是通过我国的证券经营机构间接进入B股市场的（即所谓“特别交易会员”），其地位实际上相当于代表境外投资者买卖证券的综合投资人，故上述法律差异并未呈现出我国法律适用上的矛盾和冲突。但是在境外证券经纪人直接进入我国B股市民成为一般交易会员的情况下，上述中外法律差异将导致矛盾的外部化；这就是说，在同一境外证券经纪人以其名义持有某一B股的外观下，实际可包含着不同的被投资人或不同的信托受益投资人实质待有该B股的现实；由此还将引起法律适用的矛盾和冲突。除去资金结算与外汇管制方面的制度问题外，这些法律矛盾和冲突主要包括：我国关于证券过户交割的法律规则应当如何对兼含委托内容和信托内容的境外证券经纪关系进行适用？我国证券交易中关于持股超过5％的投资者负有公告义务的“权益披露规则”如何适用？关于证券投资人对上市公司持股达到5%后再继续增持或减持一定比例时须停顿并披露其行为的“慢走规则”如何适用？关于证券投资人对上市公司持股达到30%时负有的“强制收购义务规则”如何适用？显然，这些问题不解决，不仅B股市场的正常

交易过程难以合理持续，而且证券监管部门对于B股交易行为的正常监管和证券法基本规则的实现也将成为具文。

二、关于证券交易过户规则的强制性

在记名证券交易过程中，买卖证券的过户登记（俗称交割）是权利移转必不可免的重要环节和法定要件。在境外证券经纪人直接进入B股市场的条件下，该证券经纪人与投资人之间的合同约定固然对双方当事人具有约束力，但是该合同约定必然要受到我国法律两方面的制约，一方面，由于该证券交易所涉及的证券财产位于我国，该证券交易中所涉及的过户登记行为发生于我国，按照各国所普遍接受的“物之所在地法冲突原则”和“证券登记地法冲突原则”，B股证券交易过户行为和相关法律事项必然应适用我国法律的规定；另一方面，根据我国的证券法规，任何证券经营机构在成为证券交易机构的交易会员时，不仅须与证券交易所签署必要的合同性文件，接受规定的资金结算规则与会员规则，而且须与证券登记公司签署必要的合同文件，接受法律规定的过户登记规则，信息披露规则和其他交易规则之约束。不难理解，境外证券经纪人与投资人之间的合同关系实际上是建立在交易市场所在国基本法律的基础上的，只有在接受我国证券交易法制管制的前提下，境外证券经纪人才可能顺利有效地完成其交易帐户中的证券交割与资金结算，而加强并完善我国证券登记机构与交易会员间的合同法制是保障我国证券交易市场健康运行，解决B股交易中境内外法律矛盾的基础与前提。

应当说明的是，我国证券交易中过户登记规则和相关规则的强制性并不影响境外证券经纪人与境外的证券投资人形成次一级的合同关系或信托关系。根据我国与多数国家的冲突规则，此类关系的法律适用根据“意思自治原则”与“最密切联系原则”，通常以该类法律行为的设立地法、履行地法或双方当事人的住所地法为准据法。这就是说，在B股交易适用我国过户登记规则和相关规则的基础上，对于境外证券经纪人与境外投资人之间的单纯合同纠纷或情托纠纷，我国法律通常是没有适用力的，我国法院对其通常也没有管辖权，这正是B股交易过户法律通用与境外B股经纪合同关系法律适用存在差异。冲突的根源，它客观上要求我国的B股交易登记规则必须依据现行法律对此种差异加以衔接协调。

[摘要]：集团诉讼是由英美衡平法发展而来的一种诉讼制度。集团诉讼有利于最大限度地保护投资者利益,提高诉讼效率，在增加证券欺诈者违规成本的同时，能够有效地阻却证券欺诈行为的发生。我国应适时引进集团诉讼制度，以弥补现有证券诉讼制度的不足。

[英文摘要]：

[关键字]：共同诉讼/集团诉讼/诉讼代表

[论文正文]：

一、代表人诉讼制度的局限性分析

我国证券民事诉讼的方式为共同诉讼或单独诉讼。在单独诉讼的情况下，由于投资者人数众多，必然导致效率低下，造成社会资源浪费。在多数情况下，单个投资者受到的损失不是很大，诉讼收益往往不足弥补诉讼成本和诉讼风险，因此他们不愿单独提讼。根据我国《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定，作为原告的当事人只有到人民法院进行登记后，才能参加到共同诉讼中来，没有登记不能取得原告的资格。这在很大程度上限制了投资者的诉权。因为证券诉讼的特征是，原告往往为中小投资者，不仅数量众多，而且在地域上分布不均，让受害的投资者都到法院登记并选定代表人，既无必要，也不可能，同时也增加了当事人的诉讼成本。

按照共同诉讼规则，投资者即使是败诉，也必须支付律师费用。对单个中小投资者来说，因证券欺诈遭受的损失并非很大。因此，他们参与诉讼的动力很小。如果要他们承担因败诉而必须缴纳诉讼费用的风险，很可能致使许多中小投资者不行使诉权，抑止了投资者诉讼的积极性，无法有效刺激诉讼代表人的产生，使得共同诉讼难以进行。共同诉讼的判决力只能及于登记的当事人，对没有登记的权利人仅有间接的扩张力，未及时登记的人须重新提讼，由法院裁定适用共同诉讼的判决。这种规则会带来重复诉讼，增加诉讼成本和法院的工作量，同时也不利于投资者利益的全面保护。对证券欺诈者而言，则减少了违规成本和诉讼带来的震慑力。

二、集团诉讼的法律特征