刑事法官述职报告范文精选

摘要：在我国，公检法机关都会把各自的诉讼成果以案卷的形式固定下来并以此为根据作出相应的处理决定。在大陆法系国家，卷宗的内部结构极为庞杂，审前阶段形成的各种文书和证据材料，无论是否有利于被追诉人，都被纳入其中，装有侦查“成果”的卷宗往往是检察官、辩护律师和庭审法官均可充分使用的“通用”卷宗。在英美法系国家，审前阶段形成的案卷也包含了不少诉讼文书和证据材料，但并不像我国和大陆法系国家的侦查卷宗那样无所不包，也不存在可供诉讼各方无条件共同使用的“万能卷宗”。

关键词：刑事诉讼；卷证材料：内部结构：万能卷宗

中图分类号：D926.13　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0099－05

文书、档案等书面材料不仅是人类进入文字社会以来最重要的社会治理技术，也是有关机关和个人在刑事诉讼过程中固定和保全证据、用以反映刑事诉讼活动情况最重要的手段之一，由各种证据材料和文书组成的刑事案卷因此受到诉讼各方尤其是控辩裁三方的高度重视。刑事案卷通常又被称为刑事卷宗，是对有关机关和个人在刑事诉讼过程中获得的各种证据材料、有关机关以此为根据作出的各种处理决定以及反映职责履行情况的书面记录的总称。从内容看，刑事案卷通常由三部分组成：一是原始证据，如书证的原件、可装入案卷的物证的原物：二是固定、保全原始证据所形成的书面材料，如各种询问或讯问笔录、勘验检查笔录、书证的复制件、物证的复制品等；三是有关机关和个人在行使职权、履行职责过程中所形成的书面材料，如拘留证、逮捕证、搜查证、书、判决书、有关机关的内部讨论记录和决定、评议笔录等。作为刑事案卷核心组成部分的刑事卷证主要是指侦控机关和审判机关在刑事诉讼过程中制作的具有诉讼效力的各种文书以及通过各种途径获得的证据材料的简称。刑事卷证在诉讼过程中产生，与诉讼阶段有着密切联系。从诉讼发展的阶段看，刑事卷证大致包括以下内容：一是形成于侦查阶段并被装入侦查案卷的诉讼文书和证据材料；二是在检察官介入刑事诉讼后形成的诉讼文书以及获得的证据材料；三是在审判过程中形成的各种诉讼文书和证据材料。因研究范围所限，本文所使用的“刑事卷证”这一概念主要是指侦控机关在审前阶段制作的诉讼文书以及获得的证据材料的总和，原则上不包括审判阶段形成的诉讼文书等材料。

一、我国刑事案卷的内部结构

我国刑事诉讼法根据证据的表现形式将其分为物证和书证、证人证言、被害人陈述等七种类型，但在具体司法实践中，被有关机关作为证据采纳甚至采信的并不仅限于此。在我国刑事诉讼中，无论是侦查机关还是检察机关抑或是审判机关，都会把各自的诉讼成果以案卷的形式固定下来并以此为根据作出相应的处理决定。为了进一步理清刑事卷证与刑事案卷的关系，下面拟根据有关规范性法律文件的规定和具体的刑事司法实践对刑事案卷和刑事卷证的内部结构及其在刑事诉讼中的运作过程作一简要介绍。

在由公安机关侦查的刑事案件中，对于侦查阶段形成的各种材料，负责侦查的公安人员在侦查终结时应根据其性质和价值整理归类并分别装订成侦查卷(正卷或诉讼卷)、侦查工作卷(副卷)和秘密侦查卷(绝密卷)：侦查卷包括诉讼文书卷和证据卷两部分，分别由各种诉讼文书和证据材料组成；侦查工作卷主要由内部请示、报告、讯问计划、调查提纲以及案件讨论记录等组成；秘密侦查卷由与秘密侦查措施的审批、使用过程和结果等有关并且需要保密的材料组成。对于依法应追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件，侦查机关应将侦查卷即本文所说的侦查阶段形成的刑事卷证移送给检察机关审查并由其作出是否提起公诉的决定，至于侦查工作卷和秘密侦查卷，则不随案移送，而是由侦查机关自行保管。

对于公安机关侦查终结移送审查的案件，检察机关审查后如果认为符合提起公诉的条件，也应对审查过程中形成的材料和公安机关移送的材料整理归类并分别装订成侦查卷、公诉卷和检察内卷：除了侦查机关移送审查时移交的侦查卷内包含的诉讼文书和证据材料外，审查阶段形成的侦查卷还装有检察机关在自行调查取证过程中制作的诉讼文书和取得的证据材料以及侦查机关补充侦查后移送的诉讼文书和证据材料；公诉卷由书、证据目录、证人名单以及“主要证据”复印件或照片构成，但以书和“主要证据”复印件或照片为主；检察内卷主要由阅卷笔录、审查报告、讯问笔录、书草稿等组成。案卷整理完毕后，检察机关提起公诉时必须将公诉卷移送给有管辖权的法院。虽然侦查卷依法不应在提起公诉时随案移送，但公诉人在庭审过程中可以出示、宣读或播放该案卷内的诉讼文书和证据材料并当庭或在庭后按照有关规定移交给合议庭。此外，无论是在提起公诉时还是在审判结束后，检察机关都不移送检察内卷，而是由其自行保管。

【√】让司法者多食一些人间烟火，让常识、常情、常理多在司法中体现，这其实是很多国家一向追求的目标

又到年底。在这冬天的冷雨中，我总是容易想起一个人。他来自湖南农村，就像他的许多儿时伙伴一样，初中毕业之后，不算意外地没能继续学业，转而到沿海打工。

我们见面的地方，是杭州某基层法院的审判法庭。身着号服的他，因涉嫌盗窃接受审判。我初到浙江大学任教，去法院随意选择案件旁听，希望直观了解当地司法。案件适用简易程序，空荡荡的法庭除我一个完全无关的旁听人员，就只有一个法官、一个公诉人、一个书记员和一个法警。

案情并不复杂：被告人原来受雇于某餐馆，因与老板不睦离职，于是在夜里撬开窗户进入餐馆，盗取现金数千元并相机一部，但他的行为都被店里的监控设备拍下。

法庭调查非常简单，因为被告人认罪，公诉人仅仅简单罗列指控证据的名称，被告人也一概予以认可。坐在旁听席上的我本以为马上就要进入最后陈述和宣判阶段，法官却在这时随口问了一句：“钱都花到什么地方了？”被告人答道：“除了自己留下几百元，其余全部寄回家给父亲动手术用。”法官明显感到一丝惊讶，似乎第一次知道该信息，于是继续追问。原来被告人之所以从被盗餐馆离职，是因为入职三月以来，老板一直压着工资不发，要到年底一并支付。但是因为父亲生病，急需手术费用，被告人找老板要求兑付工资却被拒绝，这才不得已辞职另找雇主。但是心中满怀愤怒，于是趁夜行窃，既是筹措手术费，又想给无良老板一个教训。

对于被告人的这些说法，公诉人并无异议。法官听完之后，让被告人作最后陈述，进而当庭判决被告人盗窃罪成立，判处有期徒刑一年零六个月。整个庭审结束，至此也就二十分钟。

趁着法官收拾案卷的时机，我上前自我介绍并请教一些操作上的惯例。果然不出所料，公诉案卷里面完全没有被告人当庭陈述的关于老板拖欠工资、父亲生病急需手术费等信息。不仅如此，因为是简易程序，法官庭前能够看到全部案卷，又要考虑当庭宣判，所以在庭前就已经写好判决书并报庭长审批。也就是说，被告人当庭提出的盗窃动机、赃款去向等情节，法官量刑时其实根本未予考虑。但是因为庭长已经定案，承办人不能自行改变量刑，所以尽管开庭时调查到新的情节，还是按照既定方案判决。

于是我最后追问了一句：“假设暂不宣判，而是将盗窃动机、赃款去向等情节汇报给庭长，最终量刑会不会低一些？”法官有些尴尬，不过还是坦诚相告：“确实如此。大概一年左右吧。”

笔者仅就国外控告申诉制度进行述评，目的是为我国控告申诉检察制度提供借鉴。

一、国外刑事控告制度述评

（一）国外刑事控告制度简述

许多国家将举报视为发现和惩治犯罪的利器，在刑事诉讼中均不同程度地规定了控告举报制度。其中法律对举报人所享有的权利与对国家对举报人所承担的义务的相关规定明确具体：一是在控告主体上，出于同犯罪作斗争的需要，均规定得较为广泛。诉讼发生前称为举报人，诉讼发生后称为证人。英国规定任何人均可直接向治安法院控告犯罪，或直接向警察局告发；日本的刑事诉讼法对控告主体的外延规定得较为广泛，犯罪中的被害人及其法定人，可以独立提出控告。在亲告罪中，没有人可以提出控告时，检察官可以代为提出控告。同时规定任何人认为有犯罪情况，都可以告发；二是在控告方式上，大多数国家都规定了口头和书面两种方式。日本刑事诉讼法规定，控告或告发，必须用书面或口头的方式向检察官或司法警察员提出，并由其负责对口头控告进行书面记录；法国刑事诉讼法规定，任何人都有资格拘捕罪犯，扭送最近的司法警察官；三是在控告的受理上，各国不尽相同。英国《1964年警察法》规定，凡是从公民的告发中发现了犯罪，或者是根据警察或警方侦探发现了犯罪，就认为具备了开始刑事诉讼的证据，就可以开始侦查；法国刑事诉讼法第40条规定，共和国检察官应接受告诉和告发，予以处理；第44条规定，共和国检察官有权指挥驻在其管辖内各违警法庭的检察院官员，他可以把告诉自己的违警罪通知各该检察院官员并命令他们。必要时，他也可以要求并开始正式侦查。日本刑事诉讼法第242条规定，司法警察员在接受控告或者告发后，应立即将文件或有关证物送交检察官。第258条规定，检察官认为案件不属于其所属检察厅的相应裁判所管辖时，必须将文件或证物一并移交管辖该案件的裁判所的相应检察厅的检察官。第260条规定，检察官在对有控告、告发或请求的案件作提起公诉或不提起公诉的处置时，必须迅速将其意思通知控告人、告发人或者请求人。在取消公诉或将案件送交其他检察厅的检察官时，情况相同。第261条规定，检察官在对有控告、告发或者请求的案件不提起公诉的场合，控告人、告发人或者请求人有要求时，必须迅速将不的理由告知控告人、告发人或者请求人；四是在举报人保护问题上，各国均规定保护举报人，保护举报权利至上。比较而言，国外有些国家的举报人制度较之我国有一些不同的地方：例如，对打击报复举报人或证人的惩罚力度就比较强。在这方面，美国的处罚明显严于中国。如美国各州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑可至死刑，而我国最高刑为七年。另外，对举报人的身份保密严密。德国《刑事诉讼法典》规定：“可以许可证人不对个人情况作出回答或者只告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。”新加坡《防止贿赂法》规定：“不得披露举报人的姓名或者住址，或者任何可能导致举报人暴露的事项。……对含有任何关于举报人姓名、特征或者有可能导致举报人暴露的记载，法庭应当将所有这类材料予以隐瞒，必要时予以涂去。”有些国家和地区还作了“知情不举”为犯罪的规定。我国澳门特别行政区《公务人员廉洁操守指引》规定：“凡知情不举或假装不知情，即使当中并不涉及任何利益提供或收益，亦可被追究纪律责任。如果不检举是为了使某人得益，或为了损害某人利益，则也必须承担刑事责任。”台湾地区《“戡乱时期”贪污治罪条例》规定：“直属主管长官对所属人员，明知贪污有据，而予以庇护或不予举发者，处一年以上七年以下有期徒刑。”“会计、审计人员，因执行职务，对于贪污有据，不为举发者，处一年以上七年以下有期徒刑。”

（二）国外刑事控告制度简评

世界各国不仅扩大了控告主体范围，严格受理程序，而且都较为重视对举报人的保护，一般实行诉讼全程保护：第一个阶段是对举报人提供举报前的保护，目的是预防，营造良好的举报氛围，让举报人打消顾虑；第二个阶段是对举报人提供举报期间的保护，因涉及举报人的诸多权利和有关国家机关的义务，对举报人来说意义重大；第三个是对举报人进行事后保护，政府对举报人进行必要的帮助，使其在案件结束后工作生活不受影响。同时，在国外，对于公务员的一般渎职行为的惩处非常严厉，对于泄露举报人身份的泄密行为惩处非常很重。国外这种重视举报人权利保护的理念值得我国检察机关借鉴。

二、国外刑事申诉制度述评

（一）国外刑事申诉制度简述

摘 要：美国优越的司法制度逐渐被我国立法与司法引进。检察官在中的自由裁量权是美国司法制度的重要部分，也对美国刑事司法发挥了至关重要的作用，但美国检察官自由裁量权存在诸多滥用现象是不争事实，本文主要针对美国检察官两种权力滥用现象进行论述，即不当与辩诉交易中的滥用权力。

关键词：美国检察官；不当；辩诉交易

美国检察官作为政府律师在刑事诉讼中负责侦查、决定是否、传唤证人、进行辩诉交易、根据有罪判决建议刑罚，在整个刑事诉讼过程中，检察官发挥着至关重要的作用，他们例行公事的日常决定，很大程度上控制了刑事案件的方向和结局。而这些重要的、有时候生死攸关的决定最重要的特点即是，他们完全处于自由裁量，而且不受审查。

美国检察官自由几乎无限制的裁量权的集中体现便是，决定是否与辩诉交易。首先，决定是否是当有人被逮捕时，检察官决定是否直接还是移交大陪审团决定是否。选择直接与移送大陪审团决定的主要考量因素主要有，案件证据是否充分；犯罪程度是否严重；被告人是否有前科以及其悔罪态度等。其次，辩诉交易是指如果被告人认罪，检察官承诺不、减少对被告人的指控、撤销或建议法官减轻处罚。随着经济发展，犯罪数量激增，我国司法体系运转压力增加，因此逐渐提倡美国辩诉交易等制度，建议扩大检察官的自由裁量权。笔者不反对该观点，但美国检察官几乎不受限制的自由裁量权也也来越受到社会诟病，因此，在借鉴中，因有所取舍，使其适应中国土壤。下面本文就美国检察官滥用权力进行集中讨论。但由于篇幅及学识限制不可能逐个论述。

一、不当行为

检察权最重要的部分莫过于决定权，也是美国检察官自由裁量权对整个刑事诉讼程序发挥重大作用的最有力证据。检察官行使裁量权的方式多种多样，但无论如何，所有决定都完全属于检察官裁量权范围之内，并且常常没有清晰可辨的理由来解释为何一个决定与另一个决定不同。

首先，检察官选择对象不公正，即选择性①。在许多令人不安的案例中，检察官选择对象时往往受到被对象的种族、信仰、性别、阶级、学识等方面的影响。实际上，检察官不可能因为上述原因而特意进行筛选性，而“潜意识”便是导致这种不公平的主要原因。面对一个前途坦荡的白人，同为白人的检察官很可能下意识的对他免予。这本不为法律所允许，而法庭对此也总是迁就，拒绝干涉检察官的决定，因为没有任何证据能证明检察官的“潜意识不公正”，同时，被告人对此“清楚的证据”的证明标准也是几乎达不到的。此外，被告人的前科也是一个考虑因素。无犯罪记录的被告人比前科累累的被告人更能获得不或者较轻罪名的机会。但是，类同前述种族等因素，黑人、拉美人的逮捕和搜查几率似乎更高。

其次，报复性，即检察官在被告人主张宪法和法律的权利后，通过加重进行报复。但相对于选择性，美国最高法院在特定情况下赋予了被告人“报复推定”的利益，有效地将证明责任转移到控方，其必须证明自己缺乏报复性动机。美国关于报复性的经典案例是1974年的布莱克治诉伯里案②。

书和公诉词是检察机关提起公诉和出庭支持公诉阶段最重要的法律文书，书的制作、公诉词的发表，并不仅仅是文书写作的技巧性问题，它直接体现了检察机关公诉职能的范围等基础性理论问题。当前关于书和公诉词如何制作尚存争议，笔者试就文书制作中的几个问题作一探讨，以利于检察机关更有效、合理地行使自己的公诉职能。

一、关于书的制作

提起公诉，是检察机关对被告人提出正式的犯罪指控，并要求法院对其进行审判的法律行为。这一行为需具备一定格式，即以书面为之。表达公诉理由和主张的法律文书，就是书。从公诉实践看，有以下两个问题需要进一步解决。

（一）关于书中公诉事实表述及其详略的要求

从的法理及审判的要求看，对书制作最基本的要求是“指控明确”，即“书中有明确的指控犯罪事实”（刑诉法第一百五十条的规定）。

之所以要求指控明确，其理由有三：首先，从法院的角度看，指控明确，才能确定法院审理的范围。由于公诉对审判的约束力，法院只能针对公诉主张，即公诉事实进行审理，指控不明确，不仅造成法院审理的困难，而且容易导致审判范围的不适当扩张，形成法院自诉自审或不告而理。其次，从公诉的角度看，指控明确，才有利于引导公诉举证。因为书相当于一个举证大纲，检察官必须围绕事实举证，如果指控不清，举证就可能缺乏对象和依托。再次，从辩护的角度看，获悉明确的犯罪指控，也是被告人基本诉讼权利的体现，是其实施防御权的重要条件。因此出于诉讼公正的需要，检察官有责任在书中指控明确。

然而，在目前的公诉实践中，存在的一个普遍问题就是书记载过于简单，有的书，指控犯罪行为的过程与情节不清楚，有的甚至手段与后果也存在一定的模糊性。其原因一是担心“言多必失”-如果情况表述具体，一旦把握不准确，就容易被诉讼对方抓住把柄，陷于被动；二是有的公诉人在工作负担较重的情况下，工作不够细致，书制作只求大体上过得去，要求不高；三是因为案件中有的具体事实在证据上存在某些矛盾，犯罪要件可以成立，但具体的作案手段与方法等情况存在信息冲突，这种情况下，公诉人采取大而化之的表述，以避开矛盾。

笔者认为，对目前书制作中因过于简略而造成指控不够明确的问题，应当重视并予以解决。而要做到指控明确，从内容上一般应具体叙明以下诸项事实：

在国外的英美法系国家，定罪与量刑是分开的，庭审只解决被告人的定罪问题，量刑是在定罪后的专门量刑程序完成的。在量刑程序中，检察官可以提出具体的量刑建议。而在被告人认罪的辩诉交易中，检察官更是以向法官建议较低的量刑作为与被告人进行交易的一种砝码。而在大陆法系国家，量刑建议则主要体现在庭审过程中。

一、大陆法系国家

（一）德国

在德国刑事诉讼法律中，没有明确规定量刑建议制度，但实践中仍然存在量刑建议，主要体现在两方面：一是法庭审理中的辩论阶段，二是处罚令程序。在德国刑事审判的辩论过程中，除非双方在案件本身和刑事政策上都达成了一致的观点，否则建议可能没有作用。因此，对于建议是否有任何真正的目的是有疑问的。理论上，检察官向法官提供所有相关的信息而不管这些信息会增加刑罚还是减少刑罚。既然检察官的建议在法律上没有约束力(对法官的判决的裁量是没有宪法上的约束力的)，既然在实践中只有那些受到尊重的和经验丰富的检察官的建议才会被接受，那么总体上看来只有很少的理由让检察官来建议一种刑罚的使用。虽然量刑建议没有法定的约束力，但是由于检察官可能比法官更加了解被告人，因为法官只在法庭上见过被告人，而检察官可能己经见过被告人，甚至知道被告人的犯罪前科以及家庭情况。如果一个检察官更加有经验和更为专业化，为此，法官也会受到检察官建议的刑种和刑期的影响并且做出相应的回应。正因为如此，那些缺乏经验的或者那些出了名的建议过于激烈的检察官所做的建议的直接影响就比较小。

德国刑事诉讼法典第六编规定了一种特别程序即处罚令程序，属于提起公诉的一种特例，检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。依据法典规定，在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察机关书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察官要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请，申请应当写明要求判处的法律处分，也就是检察官对定罪及量刑予以建议的内容。这些法律处分主要是指罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或联合会宣告有罪判决和罚款、免予处罚等。在处罚令程序中，检察官提出了书面申请，就是提起公诉，法院在收到检察院书面申请后，不必听取被告人陈述，法律也没有赋予被告人陈述权；法律规定被告人在不服处罚令时对其提出异议，由此启动普通的庭审程序。一般情况下，法院根据检察院的书面申请，以处罚令的形式认定被告人有罪，确定对其的处罚，检察官的定罪和量刑建议多数被采纳。处罚令程序在德国司法实践中扮演着重要角色，大约整个刑事案件的一半左右是通过处罚令程序来处理的。

（二）日本

日本刑事诉讼程序中，量刑建议在论告和求刑程序中体现得十分明确和具体，论告和求刑是日本刑事诉讼中非常有特色的程序。论告即法庭在证据调查终结后，检察官就案件事实及适用法律问题，总结性地陈述控方的意见。求刑则指请求量刑，它是检察官论告的落脚点。在绝大部分案件中，被告人已知罪责难免，主要关心的是刑罚轻重，通常公众对此也很关心，因而在实务中，所谓的量刑行情和检察官的请求处刑发挥着重要作用。[1]据此，在日本刑事诉讼审判实践中，检察官向法庭裁判官提出对被告人量刑的具体意见既是检察官的权力，也是检察官的义务。[2]可以说，求刑是检察官对案件综合评价的最集中的表示，它是论告的结论，是检察官对案件处理的结论性意见，是检察官执行庭审职责的归宿点。通过长期的司法实践，日本检察官的求刑已形成了一些基本原则：1、求刑既要符合罪责相适应的原则精神，也要综合考虑如何更好地体现刑事政策；2、求刑既要追究被告人的罪责，又要考虑到为被告人今后的改造创造有利条件。按照法律规定，日本检察官求刑的范围不仅包括主刑，同时也包括附加刑。求刑程序要求检察官的求刑必须具体，要有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等。同时法律还规定如果检察官认为执行犹豫(缓刑)对改造被告人更为有利，也应当在求刑中明确提出。日本检察官的论告及求刑意见是否被采纳，由法庭裁判官决定。一般情况下，法庭裁判官做出判决时，都尊重和充分考虑检察官的论告和求刑意见。据统计，日本90%以上刑事案件的判决，与检察官的论告及求刑意见基本一致。[1]日本检察官的求刑权还有一个保障机制，即公诉人提起控诉。根据法律规定，公诉人对第一审判决不服，有权向其第二审裁判所提起控诉。控诉的理由中有一项就是量刑不当。量刑不当，一般是指第一审判决对被告人的量刑畸轻或畸重，或超过法定限度，或未按照幅度裁量或与检察官的求刑差别过大。第一审判决如果有上述情况存在，检察官应当依法提起控诉。

二、英美法系国家

【摘 要】 本文概述了未成年人刑事社会调查，阐述了国外有关未成年人刑事社会调查的主体、启动以及社会调查报告的运用等问题，探讨我国未成年人社会调查的发展：未成年人刑事社会调查的主体，建议由矫正部门担任社会调查主体；社会调查的启动，侦查阶段启动能够更好地保护未成年的合法权益；社会调查报告的运用，社会调查报告虽然不是法律明确规定的证据类型，但具有证据属性。

【关键词】 未成年人刑事社会调查；主体；启动；社会调查报告

一、未成年人刑事社会调查概述

1、未成年人刑事社会调查之发展

未成年人刑事社会调查的发展过程漫长曲折，社会调查的设立目的不是残忍地惩罚或报复，而是改造罪犯并预防犯罪。[1]人权保障运动的逐步升温，社会调查渐渐演变成了“量刑前调查报告”，关于社会调查的适用域、社会调查的主体、程序以及社会调查报告的运用也在不断细化。随着未成年人犯罪问题的炽热化，少年司法制度成为衡量国家法治文明与进步的重要标尺。未成年人刑事社会调查是少年司法制度中重要一环，如何完善各国仍在激烈探讨中。

2、未成年人刑事社会调查之价值

未成年刑事社会调查不仅为制定更为合理的刑事政策提供一个视角，同时也为司法上更为有效率的应对犯罪提供一个思路、一个改进路径。未成年人刑事社会调查不仅为法官正确定罪、合理量刑提供依据，还对后期相关机构的矫治工作提供参考资料：在定罪上，法官可以根据社会调查报告包含的成长、教育、生活背景等衡量未成年被告人的人身危险性；在量刑上，社会调查报告可以适当限制法官的自由裁量，并为公正合理量刑提供科学化的参考依据；在矫治上，可以考虑社会调查报告内容，确定未成年被告人的品格特征以及重返社会等因素，为制定有效的矫治方案提供参考资料。

二、未成年人刑事社会调查的国外考察

日本刑事诉讼程序在构建正当法律程序的同时,为提高诉讼效率,节约司法资源,在诉讼的不同阶段都有特殊的分流程序,对侦查、、审判进行不同程度的简化,其中关于审前程序的分流经验对我国目前的分流程序改革有着重要的借鉴意义。

作为混合式诉讼模式代表国家的日本,一贯以精密司法着称,在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看,虽然日本的分流程序种类并不庞杂,甚至略显单一,如往往只是通过检察官行使酌定权和对轻微案件适用简易程序来进行分流,且分流程序的启动权基本属于控方。但在实践层面,分流的效果却非常显着,有统计数据表明,日本全部刑事案件中,检察官不的比例基本在三分之一左右,其中酌定不的比例达 90 %以上,(1)而不足三分之二的案件中,又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流,只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国,2012 年再次修改了《刑事诉讼法》,确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序,然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。因此,对日本刑事诉讼分流制度进行研究,对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角,分别从日本刑事侦查、和审判三个维度对其进行程序分流的研究。

一、日本刑事侦查程序中的分流制度。

日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条,除现行犯情况之外,任何人———如果没有主管司法机关签发,并明确说明理由的逮捕令,不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度,分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕,其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读,有违宪之虞,就此,日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性,当然,在实践中,紧急逮捕的适用是比较慎重的,适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说,犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。

侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人,进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状,并且,日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统,(2)规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执行令状,则不得在日出前、日落后为查封、搜查等进入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶内。另外,法律允许检察官、检察事务官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或现行犯的场合进行无令状的查封、搜查、勘验。

下面我们来看日本刑事侦查阶段的分流程序。一般来说,司法警察在侦查犯罪终结后,应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察院。但是,对于少年案件,如果侦查终结时认定只需处以罚金以下的刑罚,则直接移送家庭法院。除此之外,当遇到犯罪情节非常轻微、数额不大的盗窃、赌博、欺诈、贪污以及交通违规缴纳罚金的交通案件时,可以通过司法警察对嫌疑人进行直接严厉训诫,建议其向被害人道歉、悔罪、请求宽恕和赔偿,要求侵权人、雇主等实行监督管理等手段来防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的谅解后终结案件,而不再将案件移送检察官。这就是所谓的轻微犯罪处分程序,该程序其实是通过司法警察员自己的判断做出的一种对犯罪的非刑罚性处理,但需要注意的是,它必须遵守检察官就侦查所做的一般指示,必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。对此,松尾浩也教授认为,这是行政机关作出的具有弹性的措施,既具有特效,也有危险。[1]90。

二、日本刑事程序中的分流制度。

日本刑事诉讼中的提起公诉秉承国家追诉主义原则、垄断主义原则和书一本主义。所谓书一本主义,是指在检察官向法院提出书时,不得附加能够使法官预先对案件产生判断的任何文件或其他物品,也不得在书中引用这些内容。书应当记载被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名,还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯,法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居,提起公诉的检察官所属的检察厅、检察官的职务和的年月日。

一、量刑建议权运行困境

(一)困境一:量刑信息缺乏有效性、完整性

自量刑建议试点改革以来，量刑建议主要围绕量刑建议的范围、提出时机和形式、方法、内部审批程序而展开，较少关注量刑建议中的量刑信息有效性、完整性搜集。在实践中，量刑信息缺乏有效性、完整性的困境主要体现在以下三方面:第一，检察官既难以要求侦查人员提供比较丰富的量刑信息。第二，量刑信息一般都只概括与犯罪事实相关的因素，比如首犯、主犯、教唆犯、累犯等从重量刑情节。第三，量刑信息大部分只与被告人有关，较少涉及被害人、社区公众。由于量刑信息缺乏准确性、完整性，使量刑建议的实际效果大打折扣。

(二)困境二:量刑建议说理非科学化

近年来，提高人民检察院法律监督能力、增强检察工作透明度、促进司法公正逐渐成为契合司法规律的主流意识，因此诉讼程序中的释法说理制度日益受到重视，逐渐在全国各地检察环节遍地开花，比如不捕说理、不诉说理。在我国，作为量刑建议权重要组成部分的量刑建议说理却没有受到足够的重视，量刑建议说理呈现非科学化趋势。量刑建议说理非科学化体现为:第一从内容上看，极少发现有充分说理的实例，一般表现为“完全不说理”或“不完全说理”，具体表现为仅有建议结论，完全不说明根据和理由;仅提出认定的量刑情节，却不说明据以认定的事实及证据;仅提出法定量刑情节，较少分析来源于案件事实本身的酌定量刑情节;仅援引量刑情节法律条款，不结合个案具体分析适用问题;仅罗列或分析各独立量刑情节，没有对全案量刑体系的综合分析;缺乏对被告人及辩护人量刑意见的评价及理由说明。第二从结构上看，说理论述结构的不尽合理，影响了量刑建议效果的实现。总体而言，说理的结构均为“理由———结论”型，具体表现为三个步骤:首先列出被告人存在哪些量刑情节;其次提出量刑情节评价及适用意见;最后提出确定的量刑建议结论。基于以上几点，我国在建立完整、科学的量刑建议说理制度上遇到了瓶颈。

(三)困境三:公诉队伍素质参差不齐、缺乏量刑建议经验

当一项制度确立后，后续环节的良性运作受一些资源的制约，比如人的自然禀赋的限制(人性)，这些限制有当时社会中常人或履行特定社会工作的某一类人(例如法官、警察、医生)的常规生理能力、认识能力、专业能力以及人的其他一般性特点或弱点(例如有限的理性思维能力、遗忘、模糊记忆、有时缺少反思、有限的利他心、有限的意志力、爱有差等)。［2］实践中，量刑建议作为一种新事物，在全国各地推行过程中，同样也遇到了人的自然禀赋资源瓶颈，表现为:第一，量刑建议主要普遍在全国基层检察院推行，而基层检察院的公诉人员构成比较复杂，业务水平参差不齐，量刑建议水平非均衡化发展。其实量刑建议的推行对公诉人员提出了更高的要求:公诉人员需要准确判定被告人所犯何罪、合理推算可能被判刑罚，准确把握是否作出量刑建议以及提出量刑建议的幅度等，并且量刑建议需要获得高采纳率。这就表明公诉人员不仅需要具备胜任主控官的能力，而且还要具备胜任主审法官的能力。第二，作为一种新事物，公诉人员行使量刑建议权的经验不足，在实践中出现了以下有违律监督职能，量刑不规范的做法:将该确定的量刑意见改为幅度刑提出，不恰当地扩大量刑建议的幅度;把事先所知法官的量刑意图作为基础，然后将刑期上浮或下降作为量刑建议;对量刑建议机械化操作，简单地在基准刑上做加减法。综上所述，我国在量刑建议权行使主体上，面临公诉队伍素质不均衡性、量刑建议经验的有限性困境。

(四)困境四:自身监督刚性不足

摘　要　我国自上世纪末在国内部分地区试行量刑建议制度以来,取得了一系列积极成果,但若全面推行则仍面临“观念”、“理论”及“实践”三个层面的障碍。观念层面的障碍表现为社会公众乃至部分司法实务界人士对检察机关行使量刑建议权不理解,认为是检察机关在“抢权”,量刑建议与实际处刑不一致则是检察机关“办错案”;理论层面的障碍表现为难以厘清量刑建议权与审判独立及司法公正的理论架构;实践层面的障碍对外表现为检察机关行使量刑建议权的案件类型不明确,对内表现为检察机关社会压力增大且量刑建议经验缺乏以及量刑建议权的行使缺乏规制。分析并破解这三个层面的障碍,对在我国全面推行量刑建议制度具有重要意义。

关键词　量刑建议　试行情况　障碍分析　破解思路

量刑建议权,亦称量刑请求权或“求刑权”,是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,代表人民检察院提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力。

我国在司法实践中正式开始试行量刑建议制度起始于8年前。1999年,北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”,并在2000年初确定为公诉改革的课题之一;北京市丰台区人民检察院在部分案件中试行量刑建议的改革,以证据开示为前提,对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件,提出量刑建议。随后,国内部分基层检察院也陆续建立了量刑建议或量刑答辩制的试点。① 从试行情况来看,检察机关量刑建议权的适当行使,一方面有效贯彻了“宽严相济”刑事政策,取到了比较好的社会效果; ②另一方面鼓励被告人主动认罪,提高了诉讼效率。③ 因此,我国检察实务部门的领导同志提出,“量刑建议制度应全面推行”。④ 但是,总结我国量刑建议制度探索实践,笔者认为,要想在我国全面推行量刑建议制度,实现检察机关量刑建议权行使的实质化,尚存在观念、理论以及实践三个层面的障碍,对这三个层面的障碍进行分析并破解是在我国全面推行量刑建议制度的关键所在。

一、观念层面的障碍及其破解

观念是一切事物的先导,“制度未行,观念先动”,一项社会制度尤其是司法制度的变革要想得到成功推行,最首要的是要得到公众认可,否则这项制度势必因丧失民意基础而难以运行。正如以研究社会现代化问题而著称的美国学者英格尔斯在其著作中所深刻揭示的那样,“如果一个国家的人民缺乏一种能够赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着一些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。”⑤

就我国量刑建议制度的确立来看,其观念层面的障碍表现在两个方面:

(一)对量刑建议权性质认识不足,认为检察官提出量刑建议是在“抢权”