刑事辩护论文范文精选

一、刑事强制措施的修改完善

1.拘传。由于现行刑事诉讼法没有区分拘传与传唤之间不同的适用对象和条件，因此修正案应明确拘传仅适用于经合法传唤没有正当理由拒不到案的，或者根据案情应当直接进行拘传的。明确规定每次拘传时间不得超过12小时，两次拘传的间隔时间应当在12小时以上。

2.取消监视居住，完善取保候审。监视居住本来是一种不完全限制人身自由的轻微强制措施，一般应在被监视人家中执行，但由于现代社会迅速发展，人员生活基本范围的扩大以及通讯技术的发达，对于在家中进行监视，控制其与外界的联系几乎没有可能。

论文百事通而且，在大中城市，在大量的外来人员中适用监视居住显然不太现实。而且，原规定的“指定居所”含义过于模糊，又极易演变为变相羁押。衡量利弊，不如取消监视居住，转而加强取保候审。要扩大取保候审的适用范围，可以借鉴国外的保释制度。建议修正案中规定：除严重暴力犯罪可能被判处十年以上有期徒刑的，在取保候审期间有可能犯罪的，有可能干扰证人出庭作证或严重影响诉讼程序进行的，不能按时到庭受审的情况以外，犯罪嫌疑人都有权取保候审。并规定保证金的上下限及缴纳方法。

3.拘留时限。拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人现行羁押的较为严厉的强制措施，因而不应对被拘留人长期羁押。因此，笔者认为在刑诉法再修改中应取消“延长至30日”的规定，或者“延长至30日”须经检察机关批准。

4.逮捕制度。现行逮捕制度本身完全包含了整个羁押制度，从加强人权保障出发，应引进国外通行的“人身保护令”制度或逮捕后的羁押复查制度。逮捕后的司法审查，不涉及批捕权变动的问题。在我国，刑事诉讼中的批捕权仍可归检察机关掌管。在此，笔者不赞同事先的批捕也一律须经法官审查，由法官掌握批捕权、签发逮捕令的做法，而只是主张在逮捕羁押后增加一道事后司法审查的补救措施，以避免体制上的伤筋动骨，使改革较为稳妥而有效。在侦查阶段全面推行司法审查制，实行逮捕权转移，恐怕不合国情，难以奏效。

增设逮捕后的复查制度具有重要的意义和价值：一是经司法复查，发现确属错捕而予以及时释放，可以避免和减少对错捕者实行国家赔偿的财政支出；二是错捕者恢复人身自由后能正常参加工作、劳动；三是经司法复查提前结束违法羁押或不适当的羁押，可减轻国家看守机关的成本和负担。

羁押复查制度如果能在实践中真正运作起来，实际投入成本也不会很大。因为羁押复查不像事先的审查批捕那样是每一个逮捕案件中都必须经历的程序，而仅是适用于逮捕之后被羁押人提出申诉的案件，具有事后的被动性和补救性。羁押复查的适用率取决于被羁押人的申诉率。而申诉率的大小，在很大程度上又取决于事先批捕工作的质量高低。只要我们严格把好审查批捕一关，并严格遵守羁押期限，就能控制住申诉率。

摘要任何制度都需要理论基础的支撑,如果概念和制度的理论基础定位不对,将影响整个制度的运行和定位,辩护制度亦是如此。本文对刑事辩护制度的理论基础多元论进行了评介和分析,提出刑事辩护制度的唯一理论基础是程序主体性理论,并对立论的原因从理论、历史角度进行了深入的剖析,以期最终使中国的刑事辩护制度,乃至刑事司法制度走上一条良性循环之路。

关键词刑事辩护制度的理论基础 程序主体性理论

中图分类号:D912文献标识码:A

刑事诉讼关乎公民的人身、财产、乃至生命权,如果在被追诉者毫无设防的情况下进行刑事诉讼,程序的公正性将荡然无存,这也与刑事诉讼注重人权的时代潮流相背驰。1996年修改的《刑事诉讼法》加强了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,规定了侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助,自案件移送检察机关审查之日起,犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护,而且可以聘请辩护人为自己辩护等等。这充分表明了辩护制度在刑诉法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事诉讼法》实施已有十几年,全国的刑事案件辩护率却仍维持在30%的水平。刑事诉讼辩护率低的原因是什么?理论界、实务界已对此进行了比较广泛的探讨,但是,总结的原因大都“浮在水面”,没有追根溯源,这也就使解决的方法无的放矢,不能立竿见影、卓有成效。笔者认为,辩护制度是刑事诉讼诸项制度的基础,它的发展和完善过程是社会对被告人人权的认同过程,也是对其理论基础的不断认识和不断完善的过程。只有理清这项制度的基础,才能从根本上健全和完善刑事辩护制度。

1 刑事辩护制度理论基础初探

观念来源于实践又指导实践。不同的观念,可以产生不同的生活方式、法律制度和社会形态,甚至可以引起争端、冲突和战争。对同一观念的理解角度和程度不同,也可以导致对同一事物、同一制度的处理方式和建设方法的不同。我国现在的刑事辩护制度的建设和发展水平,正是我们对其所持观念的反映;而要进一步从立法和执法上改进和完善现有的刑事辩护制度,就必须澄清有关的模糊观念,建立一些先进的观念。①制度无一不需要理论基础的支撑,如果概念和制度的理论基础定位不对将影响整个制度的运行和定位,辩护制度亦是如此。

刑事辩护制度的理论基础,学术界大致有下列观点。传统的观点认为,“对立统一”规律是刑事辩护制度的唯一基础。还有的学者认为刑事辩护制度的理论基础有三,即对立统一规律、无罪推定原则和程序主体性理论。②还有学者认为,“法治”原则亦是理论基础之一。③还有的认为,刑事辩护制度不仅是程序主体性理论和对立统一规律指导下的结果,更是民主原则――一种具有普遍意义的政治理念在现代刑事诉讼领域的集中体现。④有的学者将刑事辩护制度的理论基础分成政治基础、伦理基础、逻辑基础和哲学基础,并进而细分。⑤还有学者认为,反抗权、参与权和辩证法分别是刑事辩护制度的社会心理基础、政治基础和技术基础。⑥

2 刑事辩护制度之唯一理论依据――程序主体性理论

摘 要：辩护制度体现一个国家刑事司法文明程度以及对人权的关注保障程度，新刑事诉讼法从多方面完善了我国辩护制度，但实践中还仅仅停留在保障刑事被追诉人享有辩护权这一层次，更高层次的要求即辩护有效性难以实现。缺乏立法依据、偏重打击犯罪的价值观念、不完善的律师行业制度以及社会舆论的压力是我国有效辩护难以实现的主要原因；明确宪法依据、转型诉讼构造、重塑有效辩护价值观念及完善律师行业制度是我国有效辩护保障机制应当努力的方向。

关键词：刑事诉讼；有效辩护；辩护权

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）01-0123-02

刑事诉讼讲究控辩平等对抗，在刑事控诉以国家公诉为主的背景下，控辩双方法律地位、诉讼能力均处于天然失衡状态，由此，辩护权在维护实质公平正义上具有举足轻重的作用。辩护，辩为手段，护为目的，它不仅仅指刑事被追诉人享有辩护权，在现代法律公平正义精神的指导下，辩护不应是形式的，它应该是实质的，也就是追求效果的辩护，即所谓有效辩护。

2012年我国对刑事诉讼法进行了修正，新刑事诉讼法从多个方面完善了辩护制度，从法律上保障刑事被追诉人有权获得辩护，但实践中辩护还仅仅停留在保障刑事被追诉人享有辩护权这一层次，更高层次的要求即辩护取得实际效果难以实现。

一、有效辩护的概念

关于有效辩护的概念，理论界具有代表性的观点有四种：第一种观点以刑事诉讼的时空为线索，认为有效辩护基本内容包括刑事被追诉人既可自行辩护，也可聘请律师辩护，必要时国家还应当提供免费律师辩护；在诉讼任何阶段被追诉人都可以行使辩护权；法律应赋予被追诉人最大范围限度内的诉讼权利；对被追诉人及其辩护人的辩护意见，审判机关应当采纳，不采纳应当书面说明理由。第二种观点以刑诉主体为线索，认为有效辩护应当包括刑事被追诉人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；法律应当允许其在审前、审判以及执行阶段聘请能够履行辩护义务的辩护人为其辩护；国家应当设立完善的法律援助制度保障被追诉人辩护权。第三种观点从动态的角度出发认为有效辩护包括形式辩护与实质辩护两部分，形式辩护要求被追诉人的辩护权充分并完整，辩护律师合格且有能力，自我辩护受到充分重视。实质辩护则从更深层次提出要求即构建理性的诉讼结构、营建宽松的诉讼环境以及完善有效辩护保障机制。第四种观点认为有效辩护突出的是辩护的目的和效果如何实现有效性。有效辩护指刑事被追诉人及其辩护律师在实体上对是否构成犯罪及是否应当承担刑事责任提出辩护意见或在程序上对侦查、检察、审判机关在诉讼过程中存在的违法行为提出异议，最终主张被办案机关接受并获得有利结果。

以上观点可以看出我国辩护理论经历了由获得律师帮助的权利到获得律师有效帮助的权利的演进过程。相比而言，笔者更加赞成第四种观点对有效辩护的概念的定义，即有效辩护更多强调刑事被追诉人及其辩护律师提出的辩护意见（包括对案件实体部分的意见以及程序部分的异议）能够被办案机关接受并获得有利结果，对办案机关产生实质性影响，而不仅仅流于形式上的辩护。

摘 要：有效辩护是相对于无效辩护而言的，在我国， 对有效辩护的研究尚属新的课题。本文以刑事诉讼中律师辩护的有效性为视角，通过对有效辩护的权利基础的研究，厘清有效辩护的权利来源和依据，提出并强调有效辩护的重大意义，以促进我国刑事诉讼中律师辩护制度的发展和完善，有效发挥律师辩护的实际作用，从而保障被刑事指控人获得有效辩护的权利。

关键词：有效辩护 被刑事指控人 权利 律师

一、有效辩护的权利基础

我们应当认识到，一项制度离开其赖以存在的权利基础而来谈这一制度的严格把握及深入发展无异于缘木求鱼；缺乏对一项制度的权利基础及来源的认识而要求它得到普遍的认同和遵循必然只能成为一种空幻。

日本学者田口守一认为，“辩护律师的权利，一般可分为被刑事指控人诉讼行为的权利（权）和与本身无关的权限（固有权）”。[1]权分为独立权和附属权，独立权可以违背被刑事指控人意志而行驶，如请求宣告、告知被逮捕理由请求权、撤销逮捕或保释请求权、变更开庭日期请求权等；附属权指不能违反被刑事指控人本人的明确意思表示的权限，如回避权、提起上诉权等。固有权一般包括两种：1是只有辩护律师或辩护人才享有的权利，如会见权、阅卷权、讯问被刑事指控人律师在场权等；2是辩护人与被刑事指控人都享有的诉讼权利，如搜查、查封时的在场权，勘验时的在场权，质问共同被刑事指控人的权利等。日本另一学者土本武司也认为，“辩护人的权利分为固有权、独立权、从属权三种”，[2]与田口守一的观点大同小异。

台湾法学家林山田认为，“辩护人在刑事诉讼中的权利，可分为固有权利和继受权利两种”。[3]固有权利又称为原有权利，是指辩护律师或辩护人基于辩护（）关系的存在而取得并享有的刑事诉讼权利。这一权利包括只属于辩护律师或辩护人的权利，也包括与被刑事指控人共同享有的权利，该权利的行使可不受被刑事指控人意图的限制，完全取决于辩护人所理解的对被刑事指控人有效辩护的需要。例如：阅卷权、抄录权；与被刑事指控人会见、通信权；庭审记录权；在场权；陈述权；讯问权；诘问权等。继享权利又称为传来权利，是指本应为被刑事指控人的诉讼权利，按其权利属性而言，辩护律师可以行使该权利，但该权利的行使不得违背被刑事指控人的意志。

我国大陆的一些学者认为，辩护权的权利来源主要包括两个方面：一方面是被刑事指控人依法享有并授权给辩护人行使的诉讼权利；另一方面是因辩护人独立的诉讼地位而由法律规定其应有的诉讼权利。前者以被刑事指控人依法享有并委托给辩护人行使为前提，其目的是为了填补被刑事指控人辩护水平、技巧的缺陷；后者是因辩护人独立诉讼地位而由法律直接赋予的权限，其体现了现代民主和法治的意味。

综合比较以上观点，本文认为，日本学者与台湾学者在对固有权阐述或定义上虽有不同，但基本原理并不冲突，即当事人委托的权要比法律规定的固有权充分。权与固有权的主要区别在于，权一般认为辩护律师的权利是随着被刑事指控人的权利消灭而终结的；而固有权是被刑事指控人的权利消灭与否，并不影响辩护人权利的行使。权又分为两种：一种是不得违背当事人意志的权，例如管辖异议权、上诉权、申请回避权等；另一种是不受当事人意志影响的权，例如。申请变更或解除强制措施、更改开庭日期申请权等。固有权是因辩护人独立诉讼地位而由法律直接赋予的权利。因为辩护律师在刑事辩护中既兼负着人的职能，又依法独立行使辩护权，所以辩护律师的诉讼权利来源，一种是因当事人的授权或认可方可行使的权利；另一种则是为了充分、有效发挥辩护作用，基于辩护关系而依法享有的权利，这些权利能够体现现代辩护制度独立的社会及政治意义。

【摘 要】法律设定豁免权，它所保护的直接利益是豁免权主体的个人人权，但是，豁免权的设置并非为了保护个人，而是保障职业功能的充分发挥。大陆法系和英美法系诸多代表国家设立了刑事辩护豁免权制度，为保障刑事辩护在刑事诉讼中发挥应有作用，为了减少刑辩律师执业风险，我国设立刑事辩护豁免权制度意义重大。

【关键词】律师；豁免权；言论；人权；辩护

一、律师刑事辩护豁免权概论

（一）律师刑事辩护豁免权含义

律师刑事辩护豁免权，是指在刑事诉讼中，法律赋予辩护律师在执业过程中的辩护言论不受法律追究刑事责任的权利，即不得因律师在法庭上的辩护言论而被拘留、逮捕，或者以其它方式追究律师的责任。辩护律师刑事责任豁免权的适用主体是律师；“言论”包括口头发言提问以及庭审中书面提供的材料；责任豁免限制在刑事责任范围内。辩护律师刑事责任豁免权的构成内容应当包括：第一，律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。第二，律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究。即：虽然律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其它证据失实，但不是有意伪造的，不属于伪造证据。第三，律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。需要强调的是，刑事辩护豁免权并不是律师的一项特权，而是对律师辩护职责风险的保障，是律师履行辩护职责的需要。

（二）律师刑事辩护豁免权的理论基础

律师刑事辩护豁免权得到众多国家立法肯定，不仅仅是因为它有重要的现实意义，而且它也是根植于正确的理论基础之上的。

1.人权保障理论

我国刑法关于法定刑的规定存在幅度较大、比较粗放的问题。长期以来，法庭审判主要围绕定罪的事实和证据进行，存在着重定罪、轻量刑的倾向。公诉人一般只对从重、从轻处罚的情节提出概括的意见和建议，量刑问题的裁判主要由法院、合议庭单方面地“暗箱操作”，量刑存在不公开、不透明、不均衡、不统一的问题，在量刑中也容易受到各种人为因素的干扰，难以有效地防止“人情案”、“关系案”、“金钱案”的发生。

量刑的轻重，关系到是否真正遵循罪刑相适应和法律面前人人平等的原则。要树立定罪与量刑并重的观念，克服重定罪、轻量刑的陈旧观念，不仅要做到定罪准确，也要做到量刑公平、公正；不仅要求量刑规范，还要求量刑公开透明；不仅使控辩双方参加法庭审理就定罪问题发表意见，还要对量刑问题发表意见，真正做到定罪、量刑的公开、公正和透明，符合同案同判、同罪同罚，罪刑均衡的公平原则。这是当前在刑事司法中实现社会公平正义、确保国家刑事法律统一正确实施的重要保证，有利于维护司法公正，提升司法权威。

检察官在法庭审判中存在的一个突出问题，正如有的学者所言，检察官只满足于法院的定罪结局，只要的案件被定罪，就万事大吉了，而将量刑权“拱手”转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用，更谈不上有针对性地进行法律监督。

这是长期以来我国刑事审判主要将定罪问题的调查、举证、质证和辩论作为法庭审判的核心问题，检察机关的公诉活动也自然地将说服法院作出有罪裁判作为公诉工作的重点和目标，检察官出庭支持公诉也是将证明被告人有罪作为主要任务，而对于有罪被告人的量刑问题，有时在公诉意见书中也会提出从重、从轻、减轻处罚的情节和意见，但这种意见往往是粗放的、笼统的，没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示，更没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分，但后者却被长期忽略，检察官没有行使应当行使的权力和职责。

在司法体制改革的研究中，最高人民检察院提出“设立量刑建议制度，并将量刑纳入法庭审理程序”的建议。就审判而言，将量刑纳入法庭审理程序，有利于增强量刑的公开性和透明度，规范量刑的自由裁量权，有利于实现量刑的公平、公正、均衡和精确，实现法律面前人人平等，维护社会公平正义，有利于刑事审判工作的科学发展。

就检察工作而言，设立量刑建议制度，有利于促使检察机关更加全面、细致地审查案件事实和证据，不仅重视定罪的事实和证据，也要关注影响量刑的事实和证据，有利于体现检察机关客观公正行使公诉权，促使犯罪嫌疑人认罪服法；也有利于加强对法院审判特别是量刑的法律监督和制约，更好地维护司法公正。

就当事人而言，量刑作为被追诉人承担刑事责任的方式和途径，使之有机会发表意见、进行辩护，在量刑问题上接受正当程序的审判，使被告人了解决定量刑的因素和情况，使量刑的法律依据及过程公开、公正，也有利于其认罪服判。对广大人民群而言也是一个很好的法制教育的过程和方式。

将量刑纳入法庭审理程序的作用

【摘 要】目前，我国正处在司法改革的重要阶段，我国的刑事辩护制度尚存在一些缺陷，有相当一部分犯罪嫌疑人和被告人在没有律师帮助的情况下受到刑事追究，影响了被指控人的权利保护。因此，我国的刑事辩护制度需要进一步完善，这不仅适应现代司法理念的要求，同时也满足诉讼实践中的现实需求。

【关键词】刑事辩护制度；辩护权；律师辩护

一、刑事辩护制度之概念剖析

（1）刑事辩护制度的概念。在我国刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人应依法享有的一项诉讼权利，它是被追诉者最基本的权利。辩护权是刑事辩护制度的基础，没有辩护权也就没有辩护制度，因此被追诉者的辩护权应受到充分的保障。（2）辩护权的正当性基础。在刑事诉讼中，由于被追诉者所处的特殊诉讼地位，被指控人的自我辩护难以得到充分实现辩护的目的。因此，本文所指的辩护权从主体上说是以辩护人特别是辩护律师为被指控人进行辩护的权利。就辩护律师辩护权存在的正当性而言，有以下几个基础：一是法律专业化的需要。随着社会的不断发展，法治理念的不断增强，法律本身的概括性和抽象性形成了自身的独特语境，若不是专业人士很难把握。加之国际交往的日益密切，各国在法制方面的交流也逐步加强，保障人权日益为各国普遍关注。辩护权的行使对于保障被指控人的合法权益有着不可替代的意义。因此，在刑事诉讼程序中，需要辩护人特别是辩护律师的介入，以充分维护被指控人的诉讼权利。二是无罪推定原则的需要。无罪推定原则的意思是未经法律规定的程序被判有罪之前，推定被指控人无罪。这个原则要求被追诉者在刑事诉讼过程中应享有必要的辩护权利和程序保障，这也是无罪推定原则的内在要求。无罪推定原则为被指控人享有辩护权提供了理论上的依据。三是程序主体平等的需要。程序主体平等要求可以互相辩论，这一理论说明了主体之间的平等性，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何人和机关都不得超越法律之外。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面，所以，辩护制度的建立是程序主体理论的具体体现与要求。

二、我国刑事辩护制度的缺陷

（1）会见难。我国刑事诉讼法规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日可以聘请律师。”然而，在司法实践中这一规定尚未得到认真的落实，究其原因在于一是相关办案人员及机关的法律知识水平较低；二是办案人员的拖延；三是律师会见犯罪嫌疑人时并不被允许单独进行。（2）辩护律师调查取证的范围限制过多。在我国现行刑事诉讼法律的规定中，首先，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是在侦查阶段律师只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，并没有调查取证的权利。其次，在审查和审判阶段，法律规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以收集有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经过这些人的同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这就意味着，一旦上述人员不同意，律师便不能收集到证据，律师的调查取证权利因此也就不存在。再次，律师阅卷的权利受到限制。我国法律规定，辩护律师自案件移送审查之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并不是全部材料。

三、完善我国刑事辩护制度

（1）充分保证犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见权。会见权是律师进行辩护的基础，也是被指控人的基本权利。公检法机关应当严格按照法律的规定，保障律师的会见权，以确保律师客观、全面地了解案情，维护被指控人的合法权益。（2）充分保障辩护律师的调查取证权。在我国，侦查阶段是证据形成的关键阶段，虽然我国刑事诉讼法规定律师在侦查阶段律师可以介入，但是仅仅限于为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，这样的规定大大限制了律师的权利。因此，笔者认为在我国法律中应充分保障辩护律师的调查取证权，以维护被追诉者的合法权益。（3）充分保障律师在法庭审判中的辩论权。在庭审中，法官应给予律师充分辩论的机会，认真的听取辩护人的发言，保持中立地位。（4）维护律师在诉讼中的合法权益。当前，我国的刑事诉讼中，并没有规定律师的刑事豁免权，随着法制社会的不断发展以及国际交往的日益密切，应在我国的刑事司法领域赋予律师这一权利，以充分调动律师的积极性。

【摘要】我国建立相对独立的量刑程序的试点工作起步不久，在量刑辩护权方面，面临辩护方取证、举证能力弱、辩护方获取的量刑信息有限、辩护律师的辩护职能弱化现象严重等问题，需要采取拓展量刑辩护的空间，强化量刑辩护权的措施，来推进量刑程序的改革步伐。

【关键词】量刑辩护权；辩护方；强化途径

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-133-01

我国的刑事司法中一直存在“重定罪，轻量刑”的传统观念，量刑辩护权没有得到应有的重视，被告人及其辩护人发表量刑意见并进行充分辩论的权利无法得到应有的保障。此外，在理论上，对于检察机关的量刑建议权的研究已经初有成果，而对量刑辩护权的理论探索却没有深入展开。

一、量刑辩护权概述

（一）量刑辩护权的概念

量刑辩护权是指被告人及其辩护人针对自诉人或公诉机关的指控，向审判机关提出从轻、减轻或免除刑罚的量刑证据材料和量刑意见，以维护其自身的合法权益的权利。

（二）量刑辩护权的性质

今年初，和陈老师一同到遵义，在遵义律师协会的安排下，为200多位遵义律师做了一场《罪名从轻辩护及其限制性操作》的学术讲座，现场反响热烈，演讲结束后，很多律师向我反映，这一演讲颠覆了他们很多传统的观念。这是我第一次面向律师群体进行学术演讲。以下是这次演讲内容的学术版，发表于《中国刑事法杂志》2010年8月号。现场演讲版没有时间整理，比学术版有更多的信息。值得一提的是，演讲结束后，我们还专程前去茅台酒厂车间参观，并在生产车间里喝到了刚刚生产出来的原浆。整个镇子飘满了酒香，那天，我喝了很多……

内容摘要 由于无罪辩护面临的种种困境，辩护律师往往选择较指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅论证控方指控的罪名不能成立。罪名从轻辩护在实践中取得了良好的辩护效果，却在理论上饱受争议。在法院有权变更指控罪名的制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性，有利于减轻或免除被告人的刑事责任，在遵循事实成立无异议原则、事实范围同一性原则和被告人同意原则的前提下，可以更好地维护被告人的利益。

关键词 罪名从轻辩护 变更指控罪名 量刑辩护

一、问题的提出

所谓罪名从轻辩护，是指在刑事案件的审理中，辩护人根据指控犯罪事实选择比指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅反驳指控罪名不成立的一种辩护形态。为了更为深入直观地分析这种辩护形态，我们可以先关注一起真实的案例。

2007年9月27日，被告人龙英勇与曾祥举、龙发旺等人在锦屏县三江镇飞山社区六街开发区第26栋三楼301号房间打牌时，曾祥举因发现与其同桌打麻将的被害人杨永其打假牌诈赌而与杨发生争吵，在该屋其他房间打牌的被告人龙英勇及龙发旺等人听到争吵后闻讯赶来围观。其中曾祥举、龙发旺在动手殴打杨永其并被围观旁人劝阻的过程中，杨永其跑出房间往大门方向时，曾祥举、龙发旺及其他在场围观人跟着追出。当杨永其后退到靠近大门的厨房边时，被此时站在杨永其身后的龙英勇抓住杨的后衣领一拉，杨永其即倒在磁砖地上，造成其头部受伤。经法医鉴定，被害人杨永其的伤情属重伤。贵州省锦屏县人民检察院以故意伤害罪向该县人民法院提起公诉。

被告人龙英勇及其辩护人刘万宏辩称,公诉机关指控定性错误，应构成过失致人重伤罪。理由是被告人没有伤害被害人的故意，只是怕龙发旺等人打被害人出事来，才将被害人往自已身边一拉，想不到这一拉，因地板系磁砖，导致被害人倒地致成重伤，这是被告人疏忽大意造成的后果，属过失致人重伤，被告人愿认此罪。

法庭经审理查明，被告人在杨永其倒地前后均没有伤害被害人，被告人的行为应属疏忽大意的过失行为，即应当预见而没有预见导致损害后果的发生，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。被告人及其辩护人认为被告人的行为应属过失致人重伤罪的辩解，符合客观事实，法庭予以采纳。最后根据过失致人重伤罪判处被告人龙英勇有期徒刑二年，缓刑三年。

摘 要：近来律师在国际刑庭上辩护而遭国家干涉的情形日益增多。卢旺达问题国际刑事法庭和前南斯拉夫问题国际刑事法庭的法庭规约中均未明确提及国际辩护律师豁免问题的条款，这为法庭的正常运作留下不确定因素。在国际辩护律师职能豁免问题上，有人从优越性、国际法律文件缺位、普遍的国家实践缺乏和可能的后果等原因主张这种保护不应存在。在考察以上所列原因后，本文认为国际辩护律师职能豁免保护应该存在。

关键词：国际刑事司法机构；辩护律师；职能豁免；基本人权；公平审判；；国家实践

引 言

随着国际社会对国际罪行问题的日益关注，自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立和实践，不断地完善着法庭规约、证据和程序规则，"也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理"。正如前南国际刑庭上诉庭中国籍法官刘大群所说："国际刑事审判机构的建立表明国际刑法已从立法阶段进入了执法阶段。"确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。杨一平先生指出，"没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。"为保障被人享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称"国际辩护律师"）扮演着十分重要的角色。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及当事国的干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。纵观两个特设法庭规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。在是否应赋予国际辩护律师以职能豁免保护的问题上，意见并不统一。本文将对这些反对意见进行综合考察，以得出客观的见解。

一、国际辩护律师职能豁免的含义

学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。

基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。

二、关于国际辩护律师豁免保护的不同意见