宪法概念范文精选

一、“宪法”一词的语义考证

汉语宪法二字有两种意思要加以注意：一是古汉语中的语义；二是现代汉语的表达。关于汉语中的“宪”字，以下的话经常为中国宪法教科书所引用：“率作兴事，慎乃宪”（《尚书•益稷》）；“先王克谨天戒，臣人克有常宪”（《尚书•胤征》）；“监于先王成宪，其永无愆”（《尚书•说命下》）；“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴”（《墨子•非命上》）等等。

从以上的引证中我们可以得知，古汉语中的“宪”与“宪法”在能指的面向上有两层含义，而后一种含义更是被汉语的解释者所忽略：其一，“宪”与“宪法”指的是“根本性”，譬如，已形成的王权体制，以及这个体制或体制的最高者确立的规则。“根本性”又可以引申出“权威性”和“至上性”这样的概念，它是人们必须敬畏与尊崇的根据。其二，当《中庸》用“祖述尧舜，文武”来表达这种根本性时，这里也隐含了我们现代人使用的“正当性”概念。中国古典文化与西方文化的一个重要差异就是中国人对人类事务的正当性判断并不是从一个超验的实体（譬如，上帝）那里领受的。中国的正当性来源是经验的、历史的。如《孟子》曰：“殷鉴不远，在夏后之世。”同样，像尧、舜、文、武、周公这样的圣贤，他们不只是些过往的伟大历史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他们不但为中华文化提供了“德性”之源，而且也为后世的中国提供了有关人类事务（政治）的正当性标准。中国的“宪”与“宪法”的根本性，并不是来自于西方意义上的“规范等级”中的“最高规范”，而是由确立者或制定者的正当性决定的。也就是说，问题不在于这种体制或典章本身的品质如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

“宪”与“宪法”本身也含摄了使用该词语的人所体验到的那种充满敬意的主观感受。这与英国人使用constitution一词表达与其他“蛮夷”国家不同的规范和治理政府的制度与规则时的那种“自豪感”是类似的。这或许可以说明用“宪法”对译constitution的部分合理性。

当汉语的“宪法”一词的能指被固定以后，其所指在不同的语境下是可以任意叠加和取舍的。即是说，宪法是表达中国古典体制或典章，还是指涉西方现代性的制度和规则是可以选择的。问题的关键在于：当近人用“宪法”一词翻译constitution时，它强调的不是这种制度或规则与中国古典“宪法”的相似性，而是它们相似的“正当性”和“根本性”。不管西方那种被我们称作“宪法”的东西的所指如何变化，而不变的是它的正当性和根本性。正是后者使中国在现代意义上运用“宪法”这个概念表达西方的制度和规则时，始终潜含了“中国性”的理解。

因此我认为我们在定义宪法时，脱离不了“正当性”和“根本性”这两个基本的判断标准。

二、中西宪法概念之比较

综合起来看，我国宪法学者对宪法概念的界定大体有几下几类：1.根据宪法在一国法律体系中的地位，指出宪法是治国总章程、是根本法；2.根据宪法某个方面的功能来界定它，认定宪法是民主制的法律化、是公民权利的保障书；3.从宪法与经济基础的关系来说明它，指出宪法是一定经济基础的上层建筑；4.从阶级关系来说明它，认为宪法是各种政治力量对比的集中表现，是统治阶级意志的集中表现，是集中表现统治阶级意志的国家根本法。以上观点均反映了宪法某一方面的特征，但却无法真实全面反映古今中外各种宪法的共性。

摘 要：厘清概念是认识事物的首要环节，宪法概念是宪法学的基础问题，深入研究宪法概念是对宪法学任何问题进一步探讨的基础。如果对这个基础性的问题没有弄清楚，那么进而研究宪法其他方面的问题也只能如空中楼阁。因此，有必要对宪法这一概念加以深入研讨。

关键词：宪法；宪法概念

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2012）17-0160-01

1 研究宪法概念的重要性

当今世界，宪法成为了一种普遍现象，通过宪法这种最高法律的形式来规定国家的根本制度，规定人民基本权利义务，规范国家政治经济生活成为各国实现法治的重要途径。可是对于到底宪法是什么这个问题由于生存和发展的文化和背景意识形态的不同，各国学者还没有给出一个统一的观点。其实，对宪法的概念问题的研究是宪法学最基础的理论性问题。德国学者克纳德认为，对实定宪法理解是以宪法概念的理解为前提的，只有以宪法的概念的理解为基础，我们才能分析各种宪法问题，并寻求解决问题的办法。因此，宪法的概念问题是宪法学研究中的元问题。具体来说宪法的概念问题之所以重要主要表现在以下几个方面：（1）宪法的概念关系到宪法的实质与作用，对于概念的界定在很大程度上影响了宪法学科的体系和研究宪法的方法。（2）宪法对公民基本权利的确认是社会秩序得以存在的基础，是法治得以存续发展的支撑。而宪法概念的界定在很大程度上决定了一部宪法在公民基本权利与国家权力矛盾这个问题上的态度。（3）宪法的概念中包含了许多国际上通行的概念，研究宪法的概念，也是法治现代化、国际化的必然要求。由于宪法赖以生存和发展的文化背景不同，以及意识形态的不同导致了从不同的角度和不同的标准来看宪法概念会得到不同的结论，因此笔者试从概念的界定出发，探讨对宪法概念的界定。

2 什么是宪法的概念

众多的宪法书籍对宪法概念的分析大都是从三个方面来说明的，一是从内容上，二是从本质上，三是从特征上。多数宪法学者也只是从宪法概念有哪些，宪法该怎样去定义的角度进行研究，这些路径都往往忽略宪法概念本身就是一个值得分析的问题，因此，笔者首先把宪法的概念当做一个整体来看，也就是说，首先来看看什么是宪法的概念。要弄清楚宪法的概念是什么这个问题，就要首先要弄清楚什么是概念。

2.1 什么是概念

论文摘要：本丈在对宪法概念的研究做出综述的基础上，对宪法概念有了一点自己的认识，即宪法概念应在绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念并存的两个层次上加以理解。绝对意义上的宪法概念以刘茂林教授的”宪法是组织共同体的规则说”为代表；相对意义上的宪法概念则因为各学者的出发点或认识角度不同而呈现出多样性。本文在理解绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念的基础上，通过对本国实际法律生活进行分析，得出自己对于相对意义宪法概念界定上的一点认识，即宪法是调整国家权力与公民权利初次分配的根本法。

论文关键词：绝对意义上的宪法概念相对意义上的宪法概念初次分配

卡尔．施米特在其《宪法学说》中将宪法划分为绝对的宪法概念与相对的宪法概念进行研究，本文在承认上述观点的前提下，将对宪法概念的理解建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义上的宪法概念并存的基础上。

一绝对意义上的宪法概念

卡尔．施米特的《宪法学况》中认为：”绝对意义上的宪法首先是可以只具体的、与每现存政治统一体一‘道给定的具体生存方式”，”第一层含义：宪法一一个特定国家的政治统一陛和社会秩序的具体的整体状态”，”第二层含义：宪法一一种特殊的政治和社会秩序”，”第三层含义：宪法=政治统一体的动态生成原则”。在本文理解，绝对意义上的宪法是超越了一切经济、文化和历史的局限性的，对于绝对意义上的宪法概念要用历史的、发展的眼光去看待。这正如刘茂林教授对于宪法的理解与界定”宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序”，刘茂林教授认为，宪法应该是从人类诞生的那天就随之诞生的，并且在人类社会发展到国家消灭的那天也不会消火，同时宪法应是跳脱出”国家”的历史局限性，超越东西方文化的局限性，具有普世意义的宪法。因此，本文认为，刘茂林教授的观点正是从经济、政治形态和文化的历史范畴中解放出来的，不因各种因素的改变和改变的、稳定的、绝对意义上宪法概念。

二相对意义上的宪法概念

本文对相对意义上的宪法概念理解为，它是绝对意义上的宪法在不同历史时期，不同地域文化背景下的不同表现形式。因此，对相对意义上的宪法概念的界定也会因不同历史阶段、地域文化的影响以及各学者看问题的不同角度而呈现出多样性。

本文之所以主张对宪法概念的研究应建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义七的宪法概念并存的基础之上，是因为仅仪对绝对意义上的宪法进行界定存在其缺陷：绝埘意义上的宪法概念的界定过于宽泛，使得它无限扩张了以宪法概念为实际指导的宪法条文所应规定的范畴，我们用历史的、发展的眼光从整体上看问题的同时，又要注重对阶段上的、具体的问题做出具体的分析。因此，我们有必要在相对意义上对于宪法概念做出界定，而这里的相对意义是指在现代社会这个历史发展阶段上，尤其又要以中国的实际情况这种地域、文化上的局限范围为基础。

摘 要：宪法乃国家之磐石，九鼎之重器，其重要性不言而喻，而宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一，可谓是重中之重。经典宪法概念的局限性无法解决当下各种宪法困境，笔者认为，新的宪法概念应该建立在对宪法的终极目标，宪法本质，宪法结构和宪法秩序正确认识的基础之上。

关键词：经典宪法概念；新宪法概念；宪法本质

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-03-00-02

纵观古今中外宪法的发展，宪法的概念历来是学者谈论和关注的重点。目前，学界对宪法概念这一问题的探讨多属研究中的老问题新思路，笔者尝试突破旧有宪法概念经典定义的局限，以求得可以解释当下各种宪法困境的新的宪法概念。

一、经典（传统）宪法概念及其局限性

（一）经典（传统）宪法概念

1、从宪法的特殊地位上来定义。如日本《新法律学辞典》认为宪法“指规定国家统治体制基础的法的整体”，中国许多学者主张的“宪法是国家的根本大法”也是以宪法在国家中的特殊地位来理解宪法的。

2、从政治民主上来给宪法下定义。如“宪法是规范民主施政规则的国家根本法，是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映”[2]等，都是从这个意义上理解宪法的。

[摘要]在宪法学领域，我们将无法回避这样一个问题：宪法是什么？关于宪法的概念，从不同的角度来定义会有不同的表述。宪法学者们众说纷纭，至今仍无统一的认识，文章通过梳理中外学者关于近代意义宪法概念的观点，并加以评析，希冀有助于加深对宪法概念的理解。

[关键词]宪法；概念；综述；评析

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-142-01

关于宪法是什么这一问题，宪法学家的说法都有所不同，甚至大相径庭。什么样的定义才能比较准确地概括宪法的含义？目前宪法学界并没有形成比较一致的意见。中外学者从不同的角度给宪法下了各种各样的定义，概括起来不下十余种。下面将择中外宪法定义之中最具代表性者试述之：

一、西方对宪法的定义，大体上可以归纳为以下三种不同角度的最具代表性之概念

（一）从宪法内容角度出发的定义

内容提要： 私权从产生之初就遭受相对私权的威胁，公权威胁则是历史发展的阶段性产物。人们冀希望于以制定宪法的方式排除已经产生的威胁，而非仅仅消除由其本身所带来的附随威胁。 站在别国文化基台上观望中国是朦胧而畸病的，只有透彻理解中国文化，真正融入中国文化氛围，以中国人固有的东方思维模式挖掘华夏土壤中的宪法精义，才可能正确本真的阐释建立在人类大义之上的“宪法”。

宪法乃一国之根本法，我们亦称之为母法。它位国家法制金字塔体系之巅，统帅其它下位法。从某种意义上说，宪法就是一个地域共同体最根本最显著的文化象征。无论言其对于民主法制建设的贡献，抑或在其它诸如经济文化等具体领域的作用，宪法的地位无可撼动。一言以蔽之，宪法就是国民全体意志的集中和抽象，是国人灵魂和民族精神的概括体现。

但长期以来，中国人对于宪法本身的认识却比较肤浅和模糊，甚至在“宪法概念”这一最基本问题上存在很大分歧，难求统一。非业内人士，法律事务界人士乃至法学理论界人士一直受困于这一问题。当然，不可否认，传统文化对法的畸形理解和传递对国人理解宪法产生了很大的误导。

中国古代本无“法治”的传统，这有别于古代西方重法的文化。君主绝对权威在儒家正统文化的大肆宣扬下建立，“人治”理念根深蒂固，法的工具性暴露无遗。融礼于刑，以礼代刑，法律和道德的界限混沌不清；诸法合体，民刑不分，法文化长期煎熬于行将蜕变又难以蜕变的矛盾之中；“律学”也仅是就律说律，“望文生义”。古代中华有的只是法和律的传统，法也好，律也罢，始终属刑名法术之类，并非近代意义上真正的“正义之学”，“理性之学”，而简单的将法归为神及天子的意志表达——皇帝敕令成为古中国极为重要的法律渊源。

在古汉语中，“宪”即为“法令”的意思，在渊源及效力上与一般法无异，而且倾向与刑法的性质，如《尚书》中“鉴与先王成宪”，《史记》中“怀王使屈原造为先令”关于“宪”的记载都说明了这一点。“宪”即“法”，“法”亦“宪”，“法”和“宪”是没有明确区分的，总而言之，“宪”在中国文化传统中之概念与近代之概念“泾渭分明”。

“宪法”一词引入中国始于近代的郑观应，他在《盛世危言》一书中首次使用“宪法”一词，赋予其中国古代未有之义。中国随后也颁布了各种宪法及宪法性文件，但多是照搬照抄机械移植西方宪法字词章句，而不能正确分辨其中所包含的西方文化特质，导致长期以来对“宪法”概念的曲解。

今日所言之“曲解”，乃是站在中国文化的立场，从中国人民的理想出发，对历来各界延承西方宪法思想所作的驳斥，是适合中国国情具有中国特色更为理性全面的“宪法概念”的反抗。

中国学者对“宪法”有过多种定义。“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系”[1]（《宪法学》：第10页），这是从立政关系的角度进行的概念界定。“宪法是调整法权关系，规范国家权力的实现形式和运行方式的根本法”[2]（《跨入新世纪的中国法学——中国宪法学研究对象与评价》：第18页），这是从国家权力分配与运行的角度进行的概念阐释。“宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法”[3]（《法权与》：第262-263页），这是从权力控制角度对宪法概念所作的理解。当下最权威的宪法定义是从宪法所规范的具体权利义务关系方面来理解的。“宪法是调整国家机关与公民之间权利义务关系和国家机关相互之间关系的国家根本法”[4]（《宪法学教程》：第6-7页），该观点认为，宪法关系旨在规范两个领域，即国家机关与公民个人关系领域和国家机关相互之间关系领域。

内容提要：以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向，既是进行宪法学理论研究，也是实施宪法、解决宪法问题的客观需要。宪法概念就是宪法规范。宪法思维就是法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程，其目的是在宪法纠纷和疑难案件中确立价值，发现规范，在个案中实现正义，因而宪法思维也是一个新规范的证立过程。以宪法概念思维，可以增进法律人对各种宪法规范属性的认识，提高对宪法规范的诠释和理解能力，并在此基础上发展宪法，进而通往沟通与理解之路。

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

论文摘要：本丈在对宪法概念的研究做出综述的基础上，对宪法概念有了一点自己的认识，即宪法概念应在绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念并存的两个层次上加以理解。绝对意义上的宪法概念以刘茂林教授的”宪法是组织共同体的规则说”为代表；相对意义上的宪法概念则因为各学者的出发点或认识角度不同而呈现出多样性。本文在理解绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念的基础上，通过对本国实际法律生活进行分析，得出自己对于相对意义宪法概念界定上的一点认识，即宪法是调整国家权力与公民权利初次分配的根本法。

论文关键词：绝对意义上的宪法概念 相对意义上的宪法概念 初次分配

卡尔．施米特在其《宪法学说》中将宪法划分为绝对的宪法概念与相对的宪法概念进行研究，本文在承认上述观点的前提下，将对宪法概念的理解建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义上的宪法概念并存的基础上。

一 绝对意义上的宪法概念

卡尔．施米特的《宪法学况》中认为：”绝对意义上的宪法首先是可以只具体的、与每现存政治统一体一‘道给定的具体生存方式”，”第一层含义：宪法一一个特定国家的政治统一陛和社会秩序的具体的整体状态”，”第二层含义：宪法一一种特殊的政治和社会秩序”，”第三层含义：宪法=政治统一体的动态生成原则”。在本文理解，绝对意义上的宪法是超越了一切经济、文化和历史的局限性的，对于绝对意义上的宪法概念要用历史的、发展的眼光去看待。这正如刘茂林教授对于宪法的理解与界定”宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序”，刘茂林教授认为，宪法应该是从人类诞生的那天就随之诞生的，并且在人类社会发展到国家消灭的那天也不会消火，同时宪法应是跳脱出”国家”的历史局限性，超越东西方文化的局限性，具有普世意义的宪法。因此，本文认为，刘茂林教授的观点正是从经济、政治形态和文化的历史范畴中解放出来的，不因各种因素的改变和改变的、稳定的、绝对意义上宪法概念。

二 相对意义上的宪法概念

本文对相对意义上的宪法概念理解为，它是绝对意义上的宪法在不同历史时期，不同地域文化背景下的不同表现形式。因此，对相对意义上的宪法概念的界定也会因不同历史阶段、地域文化的影响以及各学者看问题的不同角度而呈现出多样性。

本文之所以主张对宪法概念的研究应建立在绝对意义上的宪法概念与相对意义七的宪法概念并存的基础之上，是因为仅仪对绝对意义上的宪法进行界定存在其缺陷：绝埘意义上的宪法概念的界定过于宽泛，使得它无限扩张了以宪法概念为实际指导的宪法条文所应规定的范畴，我们用历史的、发展的眼光从整体上看问题的同时，又要注重对阶段上的、具体的问题做出具体的分析。因此，我们有必要在相对意义上对于宪法概念做出界定，而这里的相对意义是指在现代社会这个历史发展阶段上，尤其又要以中国的实际情况这种地域、文化上的局限范围为基础。

内容提要：以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向，既是进行宪法学理论研究，也是实施宪法、解决宪法问题的客观需要。宪法概念就是宪法规范。宪法思维就是法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程，其目的是在宪法纠纷和疑难案件中确立价值，发现规范，在个案中实现正义，因而宪法思维也是一个新规范的证立过程。以宪法概念思维，可以增进法律人对各种宪法规范属性的认识，提高对宪法规范的诠释和理解能力，并在此基础上发展宪法，进而通往沟通与理解之路。

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或

者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

内容提要：以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向，既是进行宪法学理论研究，也是实施宪法、解决宪法问题的客观需要。宪法概念就是宪法规范。宪法思维就是法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程，其目的是在宪法纠纷和疑难案件中确立价值，发现规范，在个案中实现正义，因而宪法思维也是一个新规范的证立过程。以宪法概念思维，可以增进法律人对各种宪法规范属性的认识，提高对宪法规范的诠释和理解能力，并在此基础上发展宪法，进而通往沟通与理解之路。

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（the process of legal research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]