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一、合同效力及房地产合同效力的概述

合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。

不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。

二、房地产合同纠纷的处理原则

尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。

在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。

从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。

摘要：无处分权行为在现代社会交易活动中屡见不鲜，在我国法律规范中存在较多矛盾和冲突，导致司法实践在一定程度上陷入混乱，其在法律行为理论体系中的特殊性，产生的合同效力方面的法律后果一直困扰着司法实践者。本文从我国现存的法律规范出发，纵观法律规范的演变，结合无处分权所涉各方利益考量，对无处分权制度与权利瑕疵担保及善意取得制度进行取舍剖析，并提出无处分权合同效力类型化处理的司法建议。

关键字:无权处分 权利瑕疵担保 善意取得 合同效力类型化

一、关于无处分权行为的法律规范及引起的问题之争

无处分权行为在买卖交易关系中极为常见，其法律规范散见于在我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》及各类司法解释中，关涉诸多民法制度及理论，如合同相对性、权利瑕疵担保、善意取得制度、债权合同与物权变动效力区别、欺诈行为致合同撤销等，正因为如此，无权处分合同效力问题被喻为“法律思维的宝藏”，挖掘其理论经络并明析之，成为众多学者及实务者孜孜以求的目标。

我国《合同法》第132条规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第51条规定:“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。”可见，立法者明确卖方对标的物有处分权是应然状态，也能得到法律的肯定性评价，卖方负有履行交付标的物的合同义务，若无处分权则合同效力待定，权利人拒绝追认且事后无法取得处分权，立法者对合同效力持否定性评价，彻底否定买卖合同效力。

我国《合同法》第150条还规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”由此可见，出卖人如不能向买受人交付标的物，不能担保标的物权利瑕疵的，则为违约行为，它以买卖合同有效为前提，若无处分权人处分标的物而处分权人拒绝追认，买卖合同无效，如何追究无处分权的出卖人的权利瑕疵担保责任。

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”这是对无处分权行为中物权变动原则及债权关系认定的规范，它们既保护原权利人的“静态安全”，又顾全第三人的“动态”交易，这样无权处分与善意取得制度之间的价值选择与贯彻存在一定矛盾。

20__年5月10日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条文是对无处分权情形下买卖合同效力及违约救济之规定，旨在解决司法实践中出卖人以无处分权为由恶意主张合同无效导致买受人权利救济陷入困境的问题，也是我国对无权处分合同效力最明确的规范，然而，此规范适用范围之买卖合同是否仅指商事纠纷中动产之买卖，能否囊括不动产之买卖，尚未能明确。

订立合同是现代社会公民、法人及其他经济组织进行交易的最主要手段。而合同的有效与无效则直接影响着当事人意图通过合同实现的利益能否得到切实实现。然而，合同之有效还是无效则主要取决于一个国家的法律尤其是合同法对合同效力做出何种制度安排。[1]因而，要对现实生活中形形的合同是否有效这样一些问题给出合适的答案，必须要对本国合同法所创设的合同效力制度有一个准确的理解和把握。本文将试图通过法律经济学的方法对我国现行合同无效制度进行分析和考察，以期揭示该制度的内涵和真谛，从而使我们在司法实践中更准确、合理地适用合同法的相关内容。

一、经济学视角看我国现行合同无效制度的基本立法精神

关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。

那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。

（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系

合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。

然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。

由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。

1问题的提出

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同来源:（）法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

一、案例简介

2000年6月27日，周某作为投保人和被保险人，在某保险股份有限公司深圳分公司(以下简称深圳分公司)办理了粤B.J6101小汽车的车辆保险投保手续。保险合同约定的承保险别为车辆损失险、第三者责任险、乘客座位责任险、驾驶员座位责任险等，承保行驶区域为广东省境内，承保期来源:（）限从2000年6月29日至2001年6月28日，保险费合计9220元。投保当天，深圳分公司向周某出具了车辆保险单。同时，向周某开具了保险费收款发票，载明收到周某交纳的保险费9220元(但周某当时实际并未交纳此笔保险费)。2001年5月4日，周某及其家人驾驶的粤B.J6101小汽车在广西钟山县不幸发生车祸，坐在车内的周某的儿子(以下简称周子)脑部严重受挫及多处骨折，至今一直昏迷不醒。2001年5月8日，深圳分公司出具一份以周某为被保险人的“机动车辆保险批单”，载明：经周某申请，深圳分公司同意周某与该公司签订的上述保险合同项下的加保中国境内险，时间自2001年4月30日起至2001年6月29日止，并加收保费184.4元；乘客座位险保额由10万元更改为50万元，加收保费320元；共加收保费504.4元。此外，该批单副本另注：因被保险人申请批改前，已发生交通事故，故本批单内容能否履行须经上级公司审批同意后方能生效。出具批单当天，周某向深圳分公司交纳了保险合同项下的保费及批单要求增收的保费。2001年5月10日，深圳分公司派出的车险定损和医疗核损等一行人到达广西钟山医院，协同广西钟山交警和医院处理该起交通事故的善后事宜。在此期间，深圳分公司对被保险车辆粤B.J6101小汽车进行了车险核损，于2001年5月11日出具了“车辆保险勘查报告”及“保险肇事车辆定损修理合同”。5月17日，在深圳分公司的协助下，周子被从事发地转回深圳市第二人民医院治疗，周某也随同回来。在周子治疗期间，深圳分公司于2001年5月23日向周某支付了保险预赔款9万元，2001年12月29日又向周某支付了赔款人民币66536元。上述二笔赔款，深圳分公司均向周某出具了赔款通知书，赔款通知书载明的保单号与周某和深圳分公司签订的保险合同项下的保单号一致。此后，深圳分公司未再向周某支付赔款。周某遂提讼，请求判令深圳分公司按保单和批单所列明款项支付其子周子的后续治疗费34万元。另查，周某原为深圳分公司职员。根据周某的申请，深圳市公安局法医鉴定委员会对周子进行伤残等级鉴定，并于2003年11月19日出具鉴定报告，认定周子的损伤属一级伤残。

二、法院对本案的审理情况来源:（）

广东某区法院经审理后认为，本案中，被告经原告申请，作出了在原保险合同的基础上同意加保中国境内险及变更部分保险金额的批单，这应视为原告与被告对此达成了协议。此协议的达成是原告与被告的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定。此后，被告对被保险车辆在广东省境外所发生的交通事故进行了“车辆保险勘查”及“保险肇事车辆定损”，对被保险人进行了部分理赔。这表明被告实际上也确认了与原告达成的有关加保中国境内险及增加相应保险金额的约定，将原告发生的上述交通事故列入了保险责任事故的范畴。据此，应认定原、被告之间有关“粤B.J6101小汽车中国境内险”的保险关系成立且发生法律效力。被告在合同约定的保险事故发生时，应对原告及被保险人由此遭受的实际损失进行赔付。由于原、被告之间的保险合同关系中被保险人因事故发生造成一级伤残，其发生的治疗、护理费用将超出合同约定的保险金额50万元，原告诉请要求被告按合同约定的保险金额50万元赔付应予以准许。被告应将尚未赔付给原告的保险金34万元继续支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第107条，《中华人民共和国保险法》第12条、第23条的规定，判决：被告深圳分公司应在本判决生效之日起10日内向原告周某赔付保险金34万元。逾期则按中国人民银行规定同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610元由被告承担。宣判后，深圳分公司不服，上“诉人向被上诉人出具书面批单之前，原保险合同尚未变更；上诉人于2001年5月8日即在被上诉人发生交通事故后向被上诉人出具的机动车辆保险批单无效；上诉人对发生交通事故的车辆进行了车辆保险勘查及保险肇事车辆定损以及向被上诉人支付16万元补助金的行为并不表明上诉人对向被上诉人出具批单的确认，将上诉人向被上诉人支付16万元补助金视为上诉人就被上诉人发生的交通事故进行赔偿的行为是错误的”等理由向深圳市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

广东某市中级人民法院二审认为，被上诉人在其提出投保“乘客座位险”申请、上诉人作出保险承诺前，其已经发生了交通事故，依《保险法》上诉人不可能对其进行保险。而上诉人仍愿意对被上诉人作出赔付，其已不是依保险行为而为的赔偿，而是基于被上诉人是其员工，基于照顾的考虑而为的补偿。上诉人“内部工作签报”及“会议记录”尽管未向被上诉人明示，但却反映其不愿给被上诉人50万元，而愿意在20万元范围内对被上诉人予以照顾的意思表示。考虑到上诉人该行为具有困难救助的性质，且已向被上诉人给付了156536元，二审法院依法确认上诉人还需向被上诉人给付43464元。一审判决对该案认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国保险法》第2条、第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项之规定，判决：一、撤销深圳市福田区人民法院(2003)深福法民二初字第1451号民事判决；二、上诉人于本判决生效之日起10日内给付被上诉人43464元；三、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费人民币15220元，由上诉人负担7610元，被上诉人负担7610元。

三、本案评析

本案是一起典型的保险合同纠纷案例。在本案中，周某与被告之间就粤B.J6101小汽车的车辆保险合同关系是否已经变更是最具争议的问题，而这无疑涉及保险合同法领域的基本知识及原则。来源:（）

(一)周某与被告之间车辆保险合同关系是否成立

【摘要】：劳动者在用人单位工作年限已连续十年以上，符合签订无固定期限劳动合同的条件，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位要求劳动者续订劳动合同期限时，应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于：劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示。

【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人事变动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

《中华人民共和国合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反对解释，在权利人不予承认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的，该合同无效；依体系解释，在权利人追认前或者无处分权的人取得处分权以前，该合同处于效力待定状态。因为该制度所涉及的民法理论很多，“可谓是法学上的精灵”，现就这一制度进行简单分析。

一无权处分的概念之辨以及由此而引起的法律关系

所谓处分，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益。

起码在本文作者看来，无权处分行为在中国采如上的定义应该是可欲的。因为就现实而言，此种债权形式主义的思考方式已经成为我国理论界和实务界的普遍思考方式。当然，有学者对我国民法上是否存在物权存在不同看法。他们论述的主要依据是民法通则第72条“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”他们认为，如果不承认物权行为，为什么不象法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时，买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢？依照savigny的看法，他们认为交付是一个真正的契约，具备契约概念的全部特征，因而认为所谓物权行为的独立性，是说物权行为与债权行为完全分离，独立存在。诚然，“因法律而发生的物权变动，除意思表示外，尚需践行一定的事实行为，作为物权变动的表征，以达公示之目的。”但是由于它具有所谓的“二象性”，因此我们在强调其中的意思的同时也不应该忘记它的事实属性。（为什么它有两方面的属性而只强调其一端呢？）实际上，交付行为其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。将物权行为中的意思表示独立出来，甚至要求它以书面形式成立或令其构成实在的行为，必然留下这样的矛盾：在这一意思表示之后而践行的事实交付中比如仍含有意思表示因素，这岂不又要形成次一级的“物权行为”，如此循环往复，只能导致无穷尽并且无意义的理论抽象。另外，物权行为中确实含有意思表示因素，但这一表示因素并不具有独立的内容和设立期待中的法律关系的实际意义，因此谓之与完全意思自治的法律行为等同，实难自圆其说。还有，该文章题目中所写的是存在，或者说是承认，但是如果仅从立法中有限的条文中来推论，而没有从相应的司法解释和现实中大量司法实践的角度来考察，不能不说是失之偏颇的。

除此之外，还有学者认为物权行为独立性是客观的事实存在，否则类似连环出卖、出售将来之物等现象将无从解释。其实在本文作者看来，其前见中已经隐含了一定的价值评判，因为民法是用来描述、解释业已存在的客观世界的，采用何种模式/主义必然反映了当时社会经济生活背景以及立法者的主观价值判断。既然立法者、司法者是去“发现”法律而不仅仅是就其事实予以客观化的记述，那么价值考量在此过程中就是不可避免的，或者说虽然不为人们所留意，其判断过程中的存在也是不以人的意志而转移的。其实，类似连环出卖，出售将来之物等现象完全可以用债权形式主义来说明，同时也可以使物权理论清晰简单。

就无权处分本身而言，存在着三层法律关系。在无权处分所涉及的法律关系中，一是，在财产权利人与无权处分人之间，因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成是基于法律对主体财产权利保护的法律规定，权利人凭其财产权利可以直接支配该标的物并可得以排除他人的干涉，因此这一法律关系实质上是物权法律关系。二是，在无权处分人与第三人之间，基于双方的合意，形成了以请求特点的相对方为特定给付行为的债权法律关系。三是，基于以上的债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物于第三人的义务，该第三人有依交付或者登记取得此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定，第三人就享有了直接支配受让物并得排除他人干涉的权利，此为物权法律关系。从这三个法律关系的角度，我们可以看出，由于财产权利人享有该物的所有权（严格的说，应是在财产权利移转于第三人之前或虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的条件下），那么他当然可以行使由物权当然而生的物上请求权来向无权处分人请求返还无权处分物。它的理论基础在于确定所有权的归属，定分止争应是物权法的当然任务和使命，无恒产者无恒心，只有确定所有权的归属才可能使人们产生正常的稳定的心理预期，从而维护社会的正常交易秩序。

基于以上的认识，权利人不可能（从法律关系的角度）也没有必要，对业已存在于无权处分人与第三人之间的债权法律关系实施干预。权利人保护其权利的途径，完全不须依赖合同的效力如何，其尽可凭对无权处分物的所有权法律效力，而实现其对所有物的权利保护。在财产权利移转与第三人之前，以及财产所有权虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的情况下，权利人并没有丧失对无权处分物的所有权，权利人完全可以其对无权处分物所享有的财产权行使处分权、物上请求权或损害赔偿请求权。因为在权利人行使对所有物的处分权能，对无权处分人的处分行为予以追认的情况下，其法律关系的实质，是权利人非以直接的方式在行使财产所有权的处分权能，无权处分日的除非行为因此而获得法律上的正当性，原无权处分人先成为有权处分人，其与第三人的合同得以切实履行，第三人因此获得买受物之所有权。当第三人尚无根据法律关于获得所有权的条件，获得无权处分物的所有权时，不管无权处分物是由无权处分人占有还是第三人占有，权利人都可以追究物之所在，请求返还。但是，在第三人善意取得无权处分物的情况下，按照一物一权原则，权利人已经丧失了对无权处分物的所有权，于此种情况下，他当然不能基于所有权而对无权处分行为予以追认或使处分人获得处分权。

二无权处分合同的效力如何

以本科生毕业论文为研究对象，分析了新时期高校本科生毕业论文存在的主要管理问题，并针对现状提出了相应的提高本科生毕业论文质量的管理对策。

高校本科生毕业论文问题对策一、毕业论文存在的主要管理问题

（一）学校的管理问题

由于高校现在的论文是和相关的经费挂钩的，因此很大程度上，经费的充足与否直接决定了论文质量的高低。所以第一个原因应该是经费投入不足的问题。当前许多高校并没有足够的经费用于毕业论文课题研究，导师没有相应的课题和经费就无法保障其对指导学生进行毕业论文研究的能动性。例如，有的毕业论文需要许多文献数据作支撑、需要相关的实验仪器作保障，但是由于经费问题，这些有价值的毕业论文课题研究就无法进行。第二，是论文指导资源不足的问题。由于高校扩招，导致目前毕业人数急剧增加，毕业论文的指导需求也大幅提升，然而高校自身的论文指导资源，包括指导教师资源、图书馆资源、相应的实验设备资源等没有得到及时补充，导致了论文指导资源不足的问题。论文指导资源不足导致本科生的毕业论文出现了许多问题，如质量问题、规范问题等，有时一个论文指导老师甚至要指导超过十个毕业生，毕业论文无法进行全面有效的指导，论文质量下降在所难免。而理工类的毕业论文需要进行实验，实验设备资源也严重缺乏，毕业生无法及时得到有效准确的实验数据，因此无法写出高水平的毕业论文。第三，毕业论文的评审也存在不可忽视的问题。毕业论文的评审当前存在许多形式化的问题，论文答辩大有走过场的趋势，毕业论文成绩没有进行有效的区分，答辩时间相对不足，评委有时无法充分阅读和理解学生的论文，提问没有抓住重点和核心。总之，当前的毕业论文评审的方法还需要进一步研究和规范，让评审更科学、合理而有效。第四，毕业论文管理的问题。毕业论文完成周期相对较长，学生的论文分组多，实验地点广，无法进行全面有效的过程监督和管控。并且由于不同的高校和学院由于管理资源不足等原因，对毕业论文的管理条例实行消极执行的态度。第五，毕业论文选题和撰写过程中存在的问题。毕业论文的选题是比较关键的地方，许多学生的毕业论文选题都是导师直接给定了，这样就导致无法有效调动学生写作论文的积极性和主动性，也有许多有研究价值的选题因为经费等原因而被放弃。撰写过程中，许都学生没有得到有效及时的规范指导，导致出现了许多撰写的规范问题。

（二）学生和导师对毕业论文的态度问题

第一，毕业生的态度问题。许多本科毕业生由于时间和精力有限对毕业论文没有足够的重视。由于毕业论文在大四完成，而大四又正处于本科生找工作的时期，因此，面对毕业论文的压力和就业压力，大多数本科生更倾向于先解决就业再考虑毕业论文的选择。因此毕业论文在选题以后，本科生大多采取消极应对的策略，将更多的精力投入到寻找工作当中。因此毕业论文与就业的时间冲突是一个不可忽视的客观因素，它很大程度上直接影响了毕业论文的质量。还有的学生即使找到了工作，也认为毕业论文是可有可无的，随便应付即可。学生对毕业论文的态度是影响毕业论文质量的直接因素。第二，导师的态度问题。许多导师由于种种客观因素的限制，对毕业论文的指导工作也没有做好。由于毕业论文指导老师同时肩负了指导毕业生的论文写作任务、自身的课题科研任务以及教学任务等，时间和精力严重不足，因而也无法对毕业生进行全面的论文指导。但是导师不应以此为借口，降低自己的责任心和论文指导工作要求，出现无计划指导、随意指导等低效指导问题，不能对学生的毕业论文提出建设性的修改意见和建议。

二、提高毕业论文质量的对策

（一）学校管理部门方面

摘 要：通过目的性限缩方法，将《合同法》中合同效力的规定限制在一时性合同中，将继续性合同无效或被撤销后的效力范围，限缩在将来发生。这样，就为传统合同法理论中的法律漏洞进行了法律补充，给继续性合同的效力限制合法化找到了连接点，实现了继续性合同与传统合同法理论的协调。

关键词：事实合同；目的性限缩

中图分类号：DF4 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2012）24-0285-01

按照传统合同法理论，在合同不成立、无效、被撤销或不被追认的情况下，合同自始归于消灭，当事人一方或双方基于合同所为之给付，失去存在依据，应按不当得利予以返还。该给付为财产交付时，发生返还财产的效果。这种通常情况下的法律后果是否也当然的适用于继续性合同，是值得讨论的。对此，笔者认为，可以通过对事实合同理论的某一类型合同的确认，将事实合同的处理规则类推适用到继续性合同中，并结合目的性限缩的解释方法，使继续性合同效力限制的问题得到根本解决。

一、事实合同——一种特殊的合同产生方式

传统合同法理论认为，意思表示一致在合同订立过程中处于核心地位，合同只能依当事人的合意而成立，当意思表示不生效、无效或者被撤销时，所订立的合同亦不具有效力。德国学者Haupt教授突破传统合同理论的束缚，认为合同关系在许多情况下，可以超越当事人意思自治的范畴，因一定事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。此种因事实过程而成立的合同，称之为事实合同。事实合同并不是类似合同的法律关系，而是确实具备合同内容的实质内容，其与传统的合同理论不同之处只是成立的方式不同而已，跨越了合同订立程序中的“要约—承诺”这一过程。

二、事实合同理论与目的性限缩的结合

一直以来，对价值论的讨论就是学界研究的焦点，许多学者在这方面已经做了充足的研究，从不同角度证明了不同价值论的整合具有理论性和可操作性。以劳动价值论为突破口，从马克思主义经济学的时间观出发，将价值赋予劳动时间的新涵义不仅能够阐明劳动价值论、效用价值论以及要素价值论之间具有合理的统一性，同时也能说明三者在各自的理论框架内的合理性。时间价值论的核心体现了经济学的人文关怀，能够为价值论的进一步研究提供新思路。

时间价值论；劳动价值论；效用价值论；要素价值论

劳动价值论、效用价值论以及要素价值论等不同价值论之间长期以来便存在争议，但是如果没有可以作为内在统一的衡量尺度，那么不同的理论在各自的范畴内都是合理的，并且这个合理性既不能用来作为自身合理的证明也不能作为其他理论不合理的依据。因此，许多国内学者进行了大量的相关研究，试图从不同方面对价值理论进行阐述，以往学界对于不同价值论间的讨论多是分析劳动价值论与效用价值论、要素价值论的比较关系。以时间为内在尺度，不仅能够阐明劳动价值论、效用价值论以及要素价值论在各自的理论框架内的合理性，同时能够证明三者之间具有统一性以及这个统一的合理性。价值论作为经济学研究的重要内容，尝试在劳动价值论、效用价值论以及要素价值论的研究上有所突破具有十分重要的现实意义。

一、劳动价值论、效用价值论、要素价值论及其统一性探究

劳动价值论、效用价值论和要素价值论是价值也即财富的不同度量，也是理论经济学的重要内容。

劳动价值论是用凝聚在商品中的无差别人类劳动解释并度量商品的价值及其形成过程。作为马克思主义经济学的核心内容之一，劳动价值论建立在商品二因素和劳动二重性学说的基础上，重点是由此引出的对社会生产关系的研究，也为按劳分配提供了理论基础。效用价值论用商品满足人的欲望能力或人对商品效用的主观心理评价解释商品的价值及其形成过程。作为现代西方经济学一般理论的重要组成部分，效用价值论尽管存在多方面的不足，但它易于运用数学方法进行研究的特点仍被当代西方经济学流派所广泛采用。要素价值论认为价值由不同的生产要素（土地、资本、劳动力、企业家才能等）共同创造，它既是按要素分配的理论基础也与产权理论有着紧密的联系。尽管三者的理论基础不尽相同甚至存在很大的差异，但许多学者在对三者研究的道路上已经进行了大量工作并取得了一定的成果。其中，劳动价值论与效用价值论是学界研究的热点之一，而对要素价值论却仍然存在着不同的见解。

学界多运用比较法对劳动价值论和效用价值论同时进行研究，通过比较两种价值理论的区别和联系阐明两者的统一性问题是研究的重点之一。向国成（1995）认为价值是劳动耗费价值对效用价值的关系，两者能够进行理论综合。[1]他认为对商品价值本质的认识要借助哲学价值理论从“关系”的角度去理解①[1，64]，在需要计算价值量时才需以某种实体作为计量价值大小的单位。他指出马克思关于机器磨损的论述中已经包含了效用对劳动价值量起折算作用的思想，并总结出公式 ②解决了机器无形磨损论述中的矛盾。宋波（2001）认为劳动时间就是历史时间，经济发展的长期演进趋势就是由单位产出劳动时间下降和边际效用递减共同决定，历史时间本身的推进会显露出两者的综合和统一。[2]文章从《资本论》第一卷和第三卷两种涵义的社会必要劳动时间出发③ [2，65]，通过具体数字和图表例证了社会必要劳动时间Ⅰ和社会必要劳动时间Ⅱ的关系：价值决定效用，效用制约价值。价值与效用的源泉是社会必要劳动时间Ⅰ，并且也是劳动价值论与效用价值论统一的基础。白暴力，张栋（2006）证明了边际效用价值论与劳动价值论的统一性，说明了边际效用的度量可归结为生产商品的社会必要劳动时间。[3]文中运用边际分析法了社会总效用量与社会总劳动消耗量在总量上的统一、商品的边际效用与生产商品的社会必要劳动时间在个量上的统一，证明了劳动价值论与边际效用价值论是统一的。并在两种价值论统一性论证的基础上，得出了劳动价值理论及其作为社会经济结构分析基础正确性的结论。许有伦（2006）提出揭示劳动价值论与效用价值论的辩证统一关系是新的商品价值理论的关键，他认为尽管劳动价值论与效用价值论有许多不同，但它们的研究对象都是商品的价值和价格，在对商品使用价值源泉的认识都是相同的，对商品价格的认识上也存在相同之处。[4]在劳动价值论和效用价值论统一的基础上，董德刚（2005）又进一步提出与要素价值论结合的观点。他认为应当综合考虑劳动和资产等客体因素与社会需求这个主体因素对商品价值的作用，既要肯定劳动的作用又要承认资产的作用，既要考虑客体因素（劳动和资产）又要考虑主体因素（社会需求），建构“系统价值论”。[5]他认为商品的价值既取决于商品本身所包含的劳动和资源，也取决于它对消费者的效用，是客体因素与主体因素的统一，并提出了“系统价值论”商品价值公式：商品价值=商品效用÷（劳动+资源）。我们可以看到，劳动价值论、效用价值论和要素价值论的统一性是具有理论依据的，寻找三者的共同点可以实现新的价值论的突破。

二、劳动价值论是价值论创新的突破口