外国刑法论文范文精选

内容提要:由于缺乏法学学术传统和法律专家群体,以及受立法机关工作重心的影响,荷兰刑法的法典化进程晚于欧洲其他国家。与其有历史渊源的法国刑法典相比,荷兰刑法弱化了报应色彩,在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性,堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。

关键词:荷兰刑法历史演进特色

国人初识荷兰刑法典,始于清末。为应变法改良之需,富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆,译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种,于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典,迄今为止,在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删,但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展,那么,了解荷兰刑法的历史发展,剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色,对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。

一、《荷兰刑法典》之拟定

1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。

另一方面,政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。

一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。

尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁(cellularconfinement)应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]

作者：邢绡红 单位：吉林大学

法律性质如同其他大陆法系国家一样，韩国刑法犯罪构成体系也是由构成要件符合性、违法性、有责性三个递进的部分构成，一个行为依次经过这三个部分的分析判断，如完全符合就构成犯罪；如果仅仅具备构成要件符合性，却不具有违法性或有责性则不成立犯罪，整体判断下来相当于我国四要件的犯罪构成体系。在韩国刑法中，紧急避险是作为违法性阻却事由规定在刑法典的第22条第1款中的，与我国刑法紧急避险的内涵基本一致，是指为避免自己或他人的法益遭受现实的危难而实施的具有相当理由的行为。其理论依据在于衡量相互冲突的两个法益或利益，当基于行为人所保护的利益在本质上（明显的）优越于被侵害的利益时；同时从社会伦理的观点能够将避难行为评价为是为正当目的的正当手段的使用时，紧急避难将被正当化。［4］作为与紧急避险在性质上相区别而并列的一个抗辩事由，被胁迫行为作为责任性阻却事由列于犯罪构成体系判断的最后关于有责性的判断部分，其理论依据在于基于期待可能性理论无法期待行为人在自身或其近亲属受到生命或身体安全的胁迫下实施适法行为的特殊情形下而认定为免责的情况。然而，仅仅是阻却责任而已，对其实施正当防卫是可能的。胁迫者在这种情况下通常是以优越的意思支配被强迫者，因此成立间接正犯。［4］成立条件由于韩国刑法理论认为，被胁迫与紧急避险在成立的理论依据、性质和法律后果等方面都存在本质区别，因此其按胁迫来源及内容和程度的不同将被胁迫行为和紧急避险行为分别作为责任阻却事由和违法阻却事由，同时严格限定被胁迫成立的条件。1．严重的受强制状态一是无力抵抗的暴力。无力抵抗的暴力是指在当时的客观情况下，即使被胁迫者试图进行抵抗，也不可能通过抵抗该暴力而拒绝实施被强迫的违法行为的情形。其中，暴力手段及方式没有限定，关键在于“是否无力抵抗”的判断，需要对暴力的手段、客观环境以及暴力行为人和被胁迫者的自身状况等进行综合考量后以行为人标准进行衡量。二是对自己或亲属的生命及身体紧急的无法避免的胁迫。所受到的胁迫必须是危及受胁迫人及其近亲属生命或身体安全的重度暴力胁迫，对于危及财产、名誉或隐私等其他法益的不成立此要件。同时，该胁迫的内容必须迫在眉睫且让受胁迫人无法抵御。同样，具体判断“是否无法抵御”的标准也应结合胁迫的手段、方式、内容以及被胁迫者的自身状况等进行综合考量。其中亲属的范围依民法的范围来确定，韩国刑法学通说认为，事实上的夫妻和私生子也应作为亲属来认定。2．受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为如前所述，在韩国刑法中，受胁迫行为和紧急避险的性质是截然不同的，作为责任阻却事由的受胁迫行为是具备了构成要件符合性和违法性的侵害法益的行为，只是基于受胁迫人在受到符合立法规定的暴力或胁迫的情形下不具有实施适法行为的期待可能性而导致阻却责任成立的结果。因此，受胁迫者实施了胁迫者要求实施的具有违法性的行为是立法规定该行为以及最终对其进行法律评价的一个必要条件。3．法律后果被胁迫行为因为不符合犯罪构成的有责性条件不构成犯罪，不予处罚。但是，由于该行为亦属于不法行为，因此被侵害人可以对之进行正当防卫。同时，胁迫者对被胁迫者实施的侵害法益的行为承担刑事责任，构成间接正犯。特点1．通过立法明确界定被胁迫行为韩国刑法对被胁迫行为的界定非常明确，而且无论是在理论基础上还是在成立条件上，都严格与紧急避险相区别。韩国刑法将被胁迫限定在针对行为人或其亲属生命安全或身体重伤的重度胁迫，而被迫实施胁迫者所要求的危害刑法所保护的法益的行为。其与紧急避险的区别主要有三点：第一，被胁迫行为对胁迫内容的限定比较严格，必须是针对自己或其亲属生命或身体安全的无法抵抗的暴力胁迫，而不包括损害财产或揭发隐私等严重侵害生命和身体以外的其他法益的胁迫。而紧急避险中危险的来源却十分广泛，只要是自己或他人的法益处于客观存在的危险的威胁之中，就可以适用紧急避险，而不局限于自己或亲属的生命及安全。第二，在紧急避险中，被保护和被侵害的法益要进行比较严格的利益衡量，只有在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，才能成立免责的紧急避险。而被胁迫行为没有这一要求。第三，对于被胁迫行为，由于只是责任阻却事由，不具备合法性，因此受害人可以进行正当防卫。而紧急避险是违法阻却事由，是有益社会的合法行为，受害人必须接受。2．对被胁迫行为的立法方式趋向于英美法系国家虽然韩国是典型的大陆法系国家，但其刑法将被胁迫与紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由进行明确区分予以立法的做法不同于一般的大陆法系国家，更趋向于英美法系国家。如前所述，在以德日为代表的大陆法系国家中，被胁迫行为一般是作为一种特殊情况规定在紧急避险之中，例如现行的德国刑法。而韩国刑法却明确区分了被胁迫行为与紧急避险的不同，将被胁迫和紧急避险分别作为责任阻却和违法阻却事由予以立法。这一点与英美法系国家将被胁迫行为与紧急避险相区别而明文规定为合法辩护理由的做法比较接近。在英美法系国家，被胁迫行为是与紧急避险作为不同危险来源相区别而明文规定的一种合法辩护理由。在性质上，英美法系国家的合法辩护事由分为两类，一类是正当性事由，如正当防卫和紧急避险；另一类是可宽恕性事由，如被胁迫行为。两类事由的区别在于：“正当化的要求就是表明行为在所有环境中都是被允许的。它不一定是道德上被赞同的行为，但却必须是法律所许可的。正当化事由不否定受害人有问题，但是表明有抵消性的环境使得行为有正当可能。……另一方面，宽恕的要求承认行为是不正当的，但是认为在当时条件下，被告不应当受到有关的刑事责难，行为是可谅解和可宽恕的。”［5］因此，作为可宽恕事由，被胁迫行为的理论依据在于刑法的谦抑性和宽容价值，即“普通法通常并不期待我们中的大部分人成为英雄———也就是说，自愿牺牲或者承受严重的身体伤害———假如我们能够通过其他人要求我们所为的行为来避免这种命运的话，甚至当那意味着如果缺乏这种条件，就可能成为犯罪的事实。只要这种压力是巨大的并且显而易见无法逃避，那么受到他人的胁迫下实施这种行为的被告就是无罪的”。［6］由于两类合法辩护事由体现的社会价值不同，正当化事由是对行为具有不法性的否定，而可宽恕事由是对不法行为应受谴责性的否定，被胁迫行为的限定条件比紧急避险更为严格，一般来说，只有在能够立时发生的无法抵抗的严重暴力胁迫（能够致人死亡或重伤的重度胁迫）下实施的形似犯罪（叛国罪和谋杀罪除外）的行为才可以作为刑法上的被胁迫行为成立合法辩护事由①。因此，从韩国刑法对被胁迫行为的立法方式以及对其构成要件的严格限定程度来看，无疑都是与英美法系国家的做法比较接近的。当然，在韩国刑法中，无论是作为违法性阻却事由还是责任阻却事由，如果成立都阻却犯罪的成立，但二者仍然有着本质区别。缺乏违法性和缺乏罪责之间的区别，以及正当化和免责之间的区别在于，一个正当化的举止行为是被立法者认定为合法的、允许的，并且必须为每一个人所接受的，而一个免责的举止行为是不被批准的，因此是不允许的和应当禁止的。这个行为仅仅是不受刑事惩罚的，但是，通常不需要那名成为违法的行为举止的被害人对其加以忍受。［3］因此，紧急避险和被胁迫成立的理论依据、法律性质和法律后果都是不同的。作为阻却违法的紧急避险来说，由于其是基于“优越利益原则”经过法益衡量而被确认为有益社会的合法行为，每个人包括法益受损的人都必须接受。而被胁迫行为则应一分为二，当构成违法阻却事由时，其性质与后果与紧急避险相同；当构成责任阻却事由时，对于被胁迫所损害的法益，被害人完全可以实行正当防卫②。3．不将利益对比程度的考察作为必要的成立条件如前所述，大陆法系国家大多将被胁迫纳入紧急避险来处理，因此被胁迫事由在阻却犯罪成立时通常和紧急避险的成立要件相同，其中不得已原则和优越利益原则是必须考虑的两个关键因素。而韩国刑法严格区分被胁迫与紧急避险，认为是否进行法益衡量亦是二者的主要区别之一，因此不将利益对比程度作为必要的考察条件之一。如韩国学者李在祥指出，“在紧急避险下相互冲突的利益之间的均衡成为重要标准，与此相反，受胁迫的行为与有无相当理由没有关系，而只需要考虑因为强制状态而没有适法行为的期待可能性的责任阻却事由”。

中国刑法中的被胁迫行为

与韩国刑法被胁迫行为的立法规定不同，我国刑法被胁迫行为的立法比较独特。从刑法的立法规定来看，我国刑法并没有严格地对被胁迫行为的概念及构成进行界定，被胁迫行为主要体现在我国刑法对胁从犯和紧急避险的相关规定中。（一）胁从犯的规定我国《刑法》第28条对胁从犯的规定是“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。在刑法中规定胁从犯，是我国“惩办与宽大相结合”政策中“胁从不问”在刑事立法上的体现和发展，表现了我国刑法关于共同犯罪人分类的特殊性。［7］对于被胁迫犯罪，理论界的通说认为：“是指受到暴力威胁或者精神威胁被迫参加犯罪。详言之，行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参加犯罪，但为了避免遭受现实的危害或不利而不得不参加犯罪”。［8］“受胁迫参加犯罪是胁从犯的主观特征。至于他人采用何种方法进行威胁，威胁的程度如何，对胁从犯的成立没有影响。”［9］可见，在我国无论是受到危及生命的胁迫，还是受到精神或财产的胁迫，不管其程度如何，行为人实施了侵害刑法所保护的法益的行为都构成犯罪，成立胁从犯。原因在于“被胁迫者在被胁迫的情况下还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果，这就是胁从犯应负刑事责任的理论依据。例如，郎谋，某镇商店值班员，一日邹某手持尖刀、凿子、锤子等作案工具，窜到该商店，威逼郎某开门，说如不开门，进去将他杀死。郎只好将门打开。邹进去后，又威胁说，‘我们的人已把商店包围了，我叫你干啥就干啥，不听话，就砍掉你的脑袋’。郎即答应。邹撬不开金柜，就叫郎找铁锤，郎找出来后交给邹，邹又让郎扶着金柜，邹用铁锤把金柜撬开，从中取出1　800元人民币，给郎100元，又指使郎破坏现场。在本案中，郎某明知自己参加的是犯罪行为，但却是在邹某的胁迫下参加的，郎在共同犯罪活动中是被动的，所起作用较小，罪行较轻，因而郎某是胁从犯”。［7］正是由于刑法第28条中“被胁迫参加犯罪的”这一概括性用语的出现，导致在有了法律“明文规定”的情况下，被胁迫这样一个复杂的刑法学理论问题的研究在我国没能得到充分展开，大多数情况下被胁迫行为都是直接被简单地划入胁从犯中，在定罪的基础上考虑是否减轻或免除处罚的问题，导致这样一种在其他国家通常是出罪免责的事由在我国却只能作为共犯的一种予以入罪，也导致刑法第28条成为一个备受争议的条款，很多学者甚至建议废除该条款，对被胁迫行为直接予以明确规定，原因在于被胁迫行为本来在我国刑法中没有特别规定，如通过刑法解释将其纳入紧急避险是有出罪或免责的可能性的，但正是由于第28条的规定导致只能作为胁从犯处理。（二）紧急避险的规定除胁从犯的规定以外，学界一般认为，《刑法》第21条对紧急避险的规定中也包含被胁迫的内容，有学者甚至提出英美刑法中的被迫行为不应与我国刑法中胁从犯相提并论，胁从犯已将被迫行为排除在外，胁从犯所被迫实施的行为在本质上是一种犯罪行为；其责任应依据所受协迫程度而异。而被迫行为对于英美刑法来说是一种合法辩护事由，从本质上讲是一种不负刑事责任的非犯罪行为。胁从犯所实施的行为与被迫行为是性质根本不同的事物，不能相提并论。因此，认为我国刑法中被迫行为属于胁从犯观点是一种曲解，显然是漠视了胁从犯与被迫行为的根本区别，是难以成立的。在我国刑法中，被迫行为已被涵括在紧急避险中，被迫行为是否免责，只能视其是否符合紧急避险的条件。然而，这样的观点仍然无法令人信服，且不说我国刑法第28条“被胁迫参加犯罪的”这一泛泛的用语是否阻却了将被胁迫纳入紧急避险的可能性，单从二者的法律性质、理论基础和法律后果来看，亦是有着根本区别的，完全是我国刑法中互为独立的两个范畴。紧急避险是我国刑法明文规定的排除犯罪性的正当行为，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。［11］其理论基础在于紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害法益，整体上最终也不符合犯罪的客观构成要件，因此是刑法明文规定的违法性阻却事由。［11］因此，在我国，紧急避险是基于法益衡量原则而确立的有益于社会的合法行为，而刑法中的被胁迫行为却是基于期待可能性理论而确立的违法但可以免责的行为。二者无论在法律性质上还是在理论基础上都存在本质区别，是无法混为一谈的。此外，就法律后果而言，由于被胁迫行为本身并不具有合法性，被胁迫行为的被侵害人完全可以对之实行正当防卫，而紧急避险则不然，作为一种被立法所鼓励的有益社会的合法行为，受侵害人有对之容忍的义务。从这一点来说，盲目地将被胁迫行为纳入到紧急避险，也会损害刑法的公平和正义。从胁从犯和紧急避险的立法规定来看，二者都包含了被胁迫（或不得已）参加犯罪（或损害法益）的内容，都可以将各种被胁迫行为囊括其中，然而两种被胁迫行为的性质又截然不同，胁从犯是在行为人构成犯罪的前提下对共同犯罪人的一种分类，是典型的犯罪行为，而紧急避险是有益于社会的合法行为，与被胁迫行为迥然有别，加之我国刑法没有对被胁迫行为的性质和范围进行明确界定，只是体现在胁从犯和紧急避险的规定中，由此导致出现了被胁迫行为在我国刑法中究竟应如何定位，其具体成立条件应如何限定，以及其与胁从犯和紧急避险二者的关系如何厘清等一系列问题和争议。同时，这一系列争论问题的结果又将直接影响到对被胁迫行为人的司法处置结果。

韩国刑法被胁迫行为的规定对我国的启示

通过比较不难发现，与韩国刑法相比，我国刑法对被胁迫行为的界定比较笼统和模糊。不仅刑法没有给出明确规定，理论界目前也没能作出准确解释，司法实践对相关案例的处理也比较混乱。笔者认为，韩国刑法关于被胁迫行为的规定可以在某些方面为我国提供有益的借鉴。在我国，对被胁迫行为究竟应如何评价之所以引起很大争议，其中最重要的原因在于刑法立法的粗疏。纵观各国刑法的规定，大多对被胁迫行为按胁迫的范围和程度进行严格的划分。因为胁迫的来源及程度各有不同，既有针对人身安全的严重暴力胁迫，我们一般将之称为重度胁迫；又有一般性伤害以及危及大量财产安全的中度胁迫；还有涉及名誉毁损等方面的轻度胁迫。行为人所受到的胁迫来源及程度不同，其意志自由程度亦不同，尤其是在紧迫的杀害或重伤胁迫下，例如一位母亲面临自己的孩子即将被杀死的胁迫，我们很难想象一个普通的社会大众还有临危不惧、舍生忘死的能够实施合法行为的意志自由。从这个意义上说，认为“不论在什么胁迫下都有意志自由，参加犯罪是自行选择的结果，因此一律构成胁从犯”的观点是值得商榷的。对于被胁迫者而言，“心智已被迫沦为了他人的工具，因为我所面临的种种替代性选择完全是由他人操纵的，以致于强制者想让我选择的行动，对于我来讲，乃是这些选择中痛苦最少的选择”。［12］一个普通人在面临自己或亲人死伤的重度胁迫下基本上不会有选择适法行为的意志自由，法律亦不期待他这样做，这既是被胁迫行为在各国刑法中作为出罪或免责事由的理论基础，也充分体现了刑法对人性的关怀。因此，认为我国在胁从犯中已经对被胁迫行为作了明确界定，只要被胁迫参加了犯罪，无论胁迫的种类及程度如何，一律构成胁从犯的观点显然是错误的。当然，认为对被胁迫行为不需单独规定，只要仿照德国的作法将其直接纳入紧急避险来处理也不合适。紧急避险是排除犯罪性的正当行为，属于违法阻却事由。而被胁迫行为则既有可能是违法阻却事由，又有可能是责任阻却事由。当行为人在严重的暴力胁迫下为保护较大的法益而实施了侵害较小法益的行为时，被胁迫行为本质上与紧急避险相同，构成违法阻却事由；而当行为人在重度胁迫下所实施的行为侵害的法益大于或等于自己要保护的法益时，该行为虽然构成违法，但由于其不具备期待可能性，因此构成责任阻却事由。如前所述，被胁迫与紧急避险在法律性质、理论基础及法律后果方面都是存在本质区别的。紧急避险本身就是对社会有益的行为，因此在各国刑法中都是作为正当性辩护理由来排除其犯罪性的。而被胁迫行为在客观上是对社会有害的行为，只是考虑到人性的弱点，刑法基于宽容价值才将其作为可宽恕的责任阻却事由加以规定的。由于我国现行的犯罪构成体系要求的是四要件的整齐划一，在这样的犯罪构成体系下，紧急避险的法律性质相对比较单一，只能是正当行为，而无法像德国刑法一样将之分为正当的紧急避险和免责的紧急避险。因此，在我国的犯罪构成体系下，被胁迫是无法直接纳入紧急避险来评价的③。基于被胁迫行为本身的复杂性，为解决理论上的争议及实践中的困惑，在现行的犯罪构成体系下，最好的做法就是参照韩国刑法的规定通过立法明确规定被胁迫行为的构成要件及法律后果。当然，由于两国的犯罪构成体系不同，因此具体规定应有所区别。针对具有受胁迫性质的行为④，其法律性质如何，应当如何定位，哪些是应当通过立法明文规定的作为责任阻却事由的被胁迫行为，对于这一系列相关问题具体考量因素应当有两个，一个是行为人受胁迫的程度，另一个是基于优越利益原则对所保护利益和受侵害利益的考察。首先，基于行为人受胁迫程度的不同，可以将具有受胁迫性质的行为分为三种类型，即杀害或重伤的重度胁迫、能够造成一般人身伤害和大量财产损失的中度胁迫和以揭发隐私、损害名誉等相威胁的轻度胁迫。不同程度的胁迫下行为人所实施的受胁迫行为具有不同的法律性质。其次，受胁迫程度只是决定受胁迫行为法律性质时的一个必要考量因素，却并非全部要素，还要结合法益均衡原则具体分析。基于这样两个因素的考量后可以将具有受胁迫性质的行为分为以下三大类：第一类是行为人在外界胁迫（包括重度、中度和轻度所有的胁迫）下为保护较大的法益而实施了侵害较小法益的行为，由于其构成要件完全符合紧急避险，应直接作为紧急避险处理，这种情况下所实施的行为与在不受胁迫的状态下所实施的避险行为在本质上没有任何区别，因此不需要针对受胁迫的状况而单独立法，直接按照紧急避险的构成要件加以适用就可以。这种情况下的被胁迫性质等同于紧急避险亦是日本刑法学界的通说观点。日本学者大古实指出，被强制的行为，日本刑法并没有作出特别的规定，因而被人视为紧急避险的一种，但是在不能期待行为人实施适法行为的情况下，就是解释上的超法规的责任阻却事由。［13］第二类是在重度胁迫下所实施的行为侵害的法益大于或等于自己要保护的法益时，该行为虽然不具有合法性，但由于其不具备期待可能性，因此不能按照紧急避险处理，应作为责任阻却事由予以规定，但应严格限定为不能涉及危害国家安全罪、危害公共安全罪和故意杀人罪。第三类是在中度或轻度胁迫之下为保护较小法益而损害了较大法益时，应构成胁从犯，按胁迫程度和犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。在以上三类行为中，只有第二类即在重度胁迫下所实施侵害的法益大于或等于自己要保护的法益的受胁迫行为，才是我们今天所讨论的应在刑法中明文规定的责任阻却事由。具体可以参照韩国刑法的部分规定，即在紧迫且无法抗拒的针对本人或其近亲属的杀害或重伤的胁迫下，实施了侵害法益的行为，且所侵害的法益大于或等于自己要保护的法益时，行为人不承担刑事责任，由胁迫人承担刑事责任，但受害人可以对被胁迫人进行正当防卫。例外情况是如果在前述情形下，受胁迫行为人被迫实施了危害国家安全罪、危害公共安全罪和故意杀人罪的犯罪行为，则构成胁从犯。其中，近亲属的范围可参照民法的相关规定。

作者：赵康 单位：北京市海淀区人民检察院

可罚违法性理论的反思

对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：（一）可罚的违法性理论的必要性有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。（二）可罚的违法性理论的体系性地位正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。

“可罚违法性理论”的中国体现

和日本相同，我国的司法实践也是将刑法打击的对象锁定在了侵害法益的重大不法行为，对于轻微不法，也没有将其评价为是犯罪。但和日本不同，我国刑法对于入罪的程度标准，是通过立法个别化规定与司法解释的进一步明确来实现，形成了独具一格的“罪量”要件，反映“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素”。在我国实践中，司法机关可以直接根据罪量对行为人作出入罪或者出罪的处理。由于存在这些量上的特征，不法行为即便具备了刑事违法性，也可能根据法益侵害程度较小而不认为是犯罪。这与可罚的违法性理论可谓是异曲同工。但与之不同的是，日本刑法是通过阻却违法这个犯罪成立要件来实现犯罪圈的合理限缩；而在我国刑法中，罪量是通过使行为在规范评价上不具有严重的社会危害性这个犯罪本质特征而实现出罪。因此，若要讨论可罚的违法性理论的中国化问题，则需要对罪量展开分析。我国刑法中的罪量要素首先体现于对犯罪数额的规定。这种量上的规定使得行为是否具有刑法评价的必要性得以明确；尤其是“在财产犯罪和经济犯罪中,犯罪所得数额和犯罪经营数额反映了行为的法益侵害程度,刑法以犯罪数额的大小作为区分罪与非罪的标准”。此外，数额有时还可以作为刑罚加重事由。当然，数额规定在适用上不存在主观评价的问题。而情节则除了对行为的客观描述之外，还有对于行为人主观恶性上的评判。与数额不同，刑法对于情节的描述十分模糊，难以划定清晰的界限，具体认定往往依赖于司法解释的细致规定。（一）对我国罪量要素的评价有论者认为，“对其明确相应的数额和标准，在一定程度上增进了刑法条文的明确性，制约了法官的自由裁量权，起到了维护罪刑法定原则的作用”；而情节犯的广泛存在，无疑也很大程度上限缩了犯罪圈。从刑法的谦抑角度看，罪量条款是有其存在必要的。不容忽视的是，它还反映出我国对于不法行为所采取的刑事制裁和治安处罚的区分。对于尚未达到罪量要求的行为，可以通过治安处罚对的行为进行否定评价，此即“二元制裁体制”。在这种模式下，如何认定为是轻微违法行为，需要依据量上的规定。这是德国、日本等国的通常做法。与之相对应的则是“一元制裁体制”，即没有以“犯罪的危害程度”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志,而是“根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚,不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的量的要求”，这种模式在英美法系普遍存在。我国和日本相同，这其实也反映出行政权和司法权的博弈。采取二元制裁体制的国家基本都是“后起之秀”，在经济上是后发国家，高效的经济建设必然需要行政权的有力运转。而对不法行为量上的区分则将很多行为归入到行政机关评判的范畴中。刑事裁判的范围则会相应受到限制。我国选择了“二元制裁体制”，符合我国国情。但与其他采取“二元制裁体制”的国家（俄罗斯除外）不同，我国刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陆法系绝大多数国家，以及英美法系国家，则是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑罚的刑事不法行为的程度边界”，刑法典本身并不存在罪量。可罚的违法性理论在日本刑法典中难觅踪迹，它除了作为一种学理而存在，更多体现在司法裁判者对于定量问题的评判中，而且这种评判具有较大的自由裁量权。而我国在罪量问题上的判断极大限制了司法自由裁量权。一方面，刑事立法中的罪量条款使得罪与非罪的界限更为明确；另一方面，最高司法机关的解释将刑法规范进一步细化，司法人员只需依此裁判，主观评价的空间较小。由此可见，可罚的违法性理论在我国同样存在与之相类似的概念，但在适用方式上则有显著不同。需要注意的是，这种立法层次上对罪量因素的规定，其缺陷也显而易见：罪量条款难以适应不断变化的社会生活和司法实践要求，对法官自由裁量权过于限制。然而，对于罪量条款而言，最大的问题莫过于其性质的不明确。例如对于罪量中的数额要素性质的理解，在我国存在构成要件说和客观处罚条件说两种认识。如果把数额作为构成要件来看待，由于构成要件有故意规制机能，构成要件的各要素应当成为行为人的认识内容，而行为是否达到司法层面的数额较大或者情节严重的标准，难以为一般人所预见。但能否将罪量等同于客观处罚条件，也值得研究。况且，由于我国目前的犯罪论体系依然是平面的而非阶层式体系，即便能够运用大陆法系的理论来解释罪量问题，但能否直接实现和我国刑法的“嫁接”，也充满未知。（二）可罚违法性和罪量要素的限缩犯罪圈上的运作差异虽然从限缩犯罪圈的方面来看，可罚违法性理论和我国的罪量要素可谓是殊途同归，但仔细考察二者运行机制，则会发现诸多差异。具体而言，体现在以下几个方面：1.超法规的排除犯罪事由与法定的排除犯罪事由可罚的违法性是超法规的事由。从罪刑法定原则的设置初衷来看，其限制的是定罪权，而非出罪权。而我国的罪量条款则是法定的排除犯罪事由。事实上，我国司法实践中的排除犯罪事由相对于大陆法系国家而言较少。我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪性事由，而在超法规的排除犯罪性事由方面则持相对保守的态度。有的行为虽然在数额上达到了犯罪的标准，但是可能具备其他的情节，应当认为法益侵害程度和人身危险性较小，可以不认定为是犯罪，但由于欠缺超法规的排除犯罪事由，我国有的司法机关对于此种情况依然认定为是犯罪。对此，我国学者指出：“我国对于罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额同结果同罚，因此这是一种重视客观的刑事立法司法模式，其缺点是对预防犯罪的目标考虑不足，对人和行为方式的评价不足”。2.司法判例所引发的排除犯罪事由与司法解释所细化的排除犯罪事由虽然大陆法系国家是典型的成文法国家，但不容否认的是，判例在司法裁判中也发挥着相当大的作用。可罚违法性理论值之所以能够进入历史的舞台，也和司法裁判的需要有着直接关系。尽管刑事判例在日本广泛存在，但其“对以后的裁判只有参考作用,而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此,对同一的现象,不同的裁判所之判例会有不同的结论,有时甚至完全相反”；这也使司法者可以在后续的裁判活动中，选择其所认可的先例裁判理由，作为司法活动的参考。然而，我国刑法中的罪状条款如果仅凭刑法条文根本无法得到真正的适用，司法者迫切需要的是刚性司法解释来进一步对罪状进行细化。司法解释是一种上对下的有权解释，因此司法工作者也不敢在适用中对其有所违背。可罚的违法性理论可通过判例不断对其内容进行调整，但罪状标准有时则难以紧跟时代的步伐，并且这种类似于数字游戏式的裁判方式也无法体现出司法者的自由裁量。我国司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的发挥，从实质上来看所依托的是司法解释而非立法规定。3.阶层犯罪论体系中的排除犯罪事由与平面犯罪论体系中的排除犯罪事由当然，可罚违法性理论和罪状要素最大的区别，莫过于其所属犯罪论体系的差别。日本学者指出：“犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,从而为图确保裁判官的判断的正确、适当”。由于可罚违法性理论应当在违法性的层面来讨论，如果一个行为不具备构成要件符合性，即便其在观念上当罚，也不能认定为是犯罪。这也就意味着从出罪的角度来看，由于行为的排除犯罪性一般在构成要件符合性阶段就已经完成，可罚违法性的适用可能性自然要小于构成要件的诸要素。而我国目前所坚持的四要件的犯罪构成理论，则没有严格的前后顺序要求，司法者可以最先判断罪量，也可以相反。以数额犯为例。司法者出于办案方便的考虑，一般习惯于先判断行为是否达到了罪量的标准，如果一旦具备，则无需考虑其他的犯罪构成要素。因此，从这一点来看，数额标准成为了认定财产犯罪中首要考虑的、排除犯罪的最主要因素，从适用的可能性来看，罪量显然大于可罚违法性。由于犯罪论体系的差异，因此可罚违法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而语。

可罚违法性理论的取舍

正如前文所述，我国刑法中的罪量因素其实也是对违法程度上的评判，只是这种评判首先依托的是立法层面的罪量规定，但最后依然要依赖具有普遍适用意义的刚性司法解释。对于可罚违法性问题是否有必要在我国刑法的语境中加以讨论，学者存在不同认识。然而，由于我国现行的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪论体系存在明显差异，导致两套学术话语的出现，直接借鉴诸如可罚的违法性理论这类域外理论，一方面难以实现其在我国犯罪构成体系中的合理定位，同时也难以得到实务部门的认可。但吸收可罚违法性理论的一些精神实质则是必要的，依此完善我国的刑事立法，指导司法实践。笔者认为，可罚的违法性理论借鉴的最大价值在于对刑法谦抑性的彰显。可罚的违法性理论直接运用于司法实践中，可以实现部分轻罪案件的不或者无罪化。毋庸讳言，我国检察机关的不率很低，特别是当立法对罪量有明确规定的情形，被告人将难以通过犹豫制度而免于刑事追诉。而之所以强调不率，是因为我国的被告人很难获得无罪判决，而且由于我国刑法的刑罚配置依然较重，一旦被基本就会被判刑，从而承担十分严厉的刑事制裁。因此，在目前刑法典未进行根本性修改的前提下，应当鼓励司法人员运用可罚的违法性理论的精神对法益大小进行判断，从而将危害较小的行为在司法层面上排除出犯罪圈。当然，刑事立法也需要与之配合，即尽可能减少刑法典中的罪量条款，实现由“立法定性、定量”逐步向“立法定性、司法定量”过渡。然而，在鼓励出罪化的同时，我国的司法实践又遇到了另一个难题：将不予刑事追究的行为纳入到何种制裁的领域更为合适？目前我国对于不构成犯罪的不法行为，往往通过治安处罚的方式进行惩处，而此时刑法中的不法行为与行政法中的不法行为则可能出现重合。但“日本刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性,其刑法中的行为无论有多轻微,也是刑法行为,不值得用刑罚处罚的,用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外，不会再用其他的方式或措施来处理该类案件,即使是在特别刑法中也是如此”。但我国行政法制建设尚存在诸多不尽人意之处，尤其是广泛存在的劳动教养制度，其严厉性绝不逊色于刑罚。而且，在我国行政制裁体系程序建设尚待完善，对于不法者的人权保障值得担忧。与之相比，刑事诉讼的程序建设相对完备，这种程序可能更有利于保障不法者利益。由此可见，在应然层面上，我国刑事司法实践在处理罪与非罪的问题上出现了一组矛盾：一方面需要通过降低率使得行为人避免无必要的刑事追究，避免进入缺乏监督与制约的刑事诉讼程序中；另一方面，又由于行政程序建设的缺陷，需要将更多的不法行为归入刑事法制的范畴以保障人权。如何处理这一矛盾绝非一种刑法理论所能回应，它需要的是整个司法体制的深刻变革。

【摘要】作为美国刑法中基本概念，犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接导致了于犯意的认定十分困难和复杂。只有通过对于犯意证成问题若干理论前提的反思。才能设定对于意证成这一重大理论问题的研究基础，并在此基础上，借由区分推定与推论这一对概念范畴，明晰美国刑法中犯意的证成范式。

【关键词】美国刑法；犯意；证成

总体而言，虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一，但“行为无罪，除非内心邪恶”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点，而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说，美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史，这样的观点虽然稍显偏颇，但绝对深刻。

但从实然的角度而言，我们必须面对的是另外的一个现实问题，即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性，但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定，于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手，但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

（一）身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系（Mind-BodyDualism）的成立与否。毕竟，一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察，毕竟这些现象并不占据空间，不具有重量，其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1．身心二元论[1]

【摘要】过失犯的成立以行为人具有注意能力为前提，但在超越承担过失中，行为人行为时并无注意能力，却又应当受到处罚。为了解决这种处罚与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界提出了“实行行为前置说”、“单一行为说”、“罪责前置说”与“不真正义务违反说”等学说，然而均存在种种缺陷，因此仍有必要深入思考过失犯的本质等问题。

【关键词】超越承担过失；实行行为；注意能力；罪责；不真正义务

近现代刑法以责任主义，即“实行行为与责任能力同时存在”为其基本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果（以下简称“结果”）发生的实行行为之时并无责任能力，则不能对其科处刑罚{1}.而过失犯的成立，除了要求行为人具有通常的责任能力之外，还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力，若缺乏这种能力，则不能对其科以注意义务，从而不能判处刑罚{2}.这也可以说是责任主义的当然内涵。但是，如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍胆敢实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯，这就是所谓“超越承担过失”（ubernahmefahrlassigkeit）问题。例如，甲因年老体弱并患过中风而反应迟钝，早已不具有安全驾驶的能力，但仍驾车上路，因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙；又如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡{3}.对于超越承担过失，多数学者认为行为人成立过失犯；但也有学者认为行为人既可能成立过失犯，也可能成立间接故意犯或获得被害人承诺之正当行为{4}；有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪”{5}；有学者认为，“如果‘飙车’者不具备基本的驾驶技能却超速行驶，导致事故后果发生，那就可以认定为有间接故意。”{6}由于国内刑法学界对超越承担过失的探讨极少，迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文，一篇是杨国举的《论接受性过失》，一篇是郑延谱等人的《试论“超越承担过失”》，国内出版的专著和教材中至多简略提及超越承担过失的概念和处理原则，而未就其学说理由进行展开论述，甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的”间接故意的误解，故本文拟就超越承担过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题，简要介绍、评析德国学说，以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。

一、超越承担过失的类型

在行为构造上，超越承担过失与原因自由行为相似{7}，都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力，因而对其行为及结果无法控制；但对于这种能力欠缺的状况，行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性，因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是，在原因自由行为的结果行为中，行为人缺乏的是通常意义上的责任能力，即辨认和控制能力；在超越承担过失中，行为人缺乏的是具体的预见和回避结果发生的能力，除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外，行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致，又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致，故可以根据注意能力欠缺的产生原因，将超越承担过失分为3种类型。

（一）身体或精神障碍型

这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍，无法控制危险，仍决意实施危险行为，致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如，超速驾驶；过度疲劳驾驶；经验欠缺的新手在路况极差的道路上行驶；明知自己体力不支而担负重物；间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路；酒后驾车者因辨识力、注意力、反应力下降而无法避免撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说，行为人开始实施危险行为时，对法益仅具有一种抽象危险，尚非实质性危险，尚无比较具体的、可受侵害的被害人，因此还不能认为行为人违反了注意义务，不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如，行为人酒后驾车，在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时，终未遇到任何障碍；无行医执照者非法行医3年，但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以避免法益侵害时，行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如，酒后驾车的人，发现前面有人正试图横穿马路时，就应立即减速或停驶以避免撞到行人，但是，由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门；驾车驶人人来人往的马路上，终因过度疲劳而打瞌睡，致无能力履行注意义务。因此，如果从行为人开始产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看，行为人并无履行注意义务的能力，似乎不能对其科以注意义务；但是，由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的，因而通说均认为行为人仍应承担过失责任。

（二）业务能力欠缺型

摘要：本文对我国近十年对死刑制度的研究进行了回顾，研究认为对死刑制度的研究尚未得到法学界的重视，研究的热点是我国死刑制度的改革与存废问题等。对我国死刑制度适用标准、死刑制度改革的内外部条件与环境的研究将成为我国死刑制度研究的新的重要内容。

关键词：死刑制度；改革；适用标准1.前言

死刑是最严厉的刑罚方法，在我国有着悠久的历史和现实的基础，一直是统治阶级的重要工具。对死刑制度的研究进行梳理和展望对推进我国死刑制度改革和完善我国死刑制度有重要理论和现实意义。

2.对我国死刑制度研究的回顾

2.1期刊分析

论文刊载的期刊的受关注和权威程度在一定程度上可以反映出死刑制度研究的发展状况。对一篇论文而言可以反映出其在死刑制度研究领域的影响力。对近10年210篇死刑制度研究的论文所发表的期刊进行统计，仅有10篇发表在17种法学类核心期刊，所占比例为5%，反映出对死刑制度的研究尚未得到法学界学者的认可和重视。

2.2年份分析

对近10年关于死刑制度研究年份进行统计得出：从2003年至2008年数量在逐渐增加，2008年保持稳定。反映出对死刑制度的研究逐渐得到学者的重视。对近10年法学硕士论文进行统计分析得出有关“死刑”的研究为462篇仅占同期法学硕士论文的不足5‰，对“死刑制度”的研究占1‰以内，反映出对死刑制度的研究尚未成为法学界研究的重点。

摘要　军事刑法是刑法的重要组成部分，同时也是军事法的组成部分，因此，军事刑法是既具有刑法性质又具有军事法性质的特别法。无论是刑法学还是军事法学，都将军事刑法作为一个不容忽视的重要研究内容。为进一步加强对军事刑法相关内容的研究和促进军事刑法的发展，本文试从军事刑法的基本理论入手，对军事刑法的概念、基本原则等基础性理论问题进行了浅显的研究，从刑事法治的视角对我国军事刑法的发展现状和存在的问题进行了阐述，并有针对性地提出了完善意见，对其未来的发展趋势进行了探索。

关键词　军事刑法　基本原则　不足　完善

中图分类号：D924 文献标识码：A

一、军事刑法的概念

在国内军事法学界，对军事刑法这一概念的界定主要有以下三类：首先，“军人犯主义”说，该说认为军事刑法是指规定军人犯罪及其处罚的法律规范；其次，“军事犯主义”说，该说认为军事刑法是规定军人危害国防利益和违反军事职责的犯罪及其处罚的法律规范；第三，“并重主义”说，该说是对上述两种学说的综合，认为军事刑法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，关于军人犯罪和其他公民破坏国家军事利益犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。笔者认为，单纯采用“军人犯主义”说或“军事犯主义”说均不足取。在使用“军事犯主义”军事刑法概念的国家，对于应当承担军事罪责的是军人还是普通公民在所不论，其缺陷则在于加重了普通公民的军事刑事责任；在使用“军人犯主义”军事刑法概念的国家，普通公民被排除在军事刑法的处罚范围之外，但其将导致普通公民严重侵犯军事利益的行为难以得到有效制裁和防范。由此看来，上述两大主义军事刑法概念在军事利益的保护与普通公民权利保障之间非此即彼的做法均不合理。采用“并重丰义”军事刑法概念对军人与普通公民的军事刑事责任虽然有所界分，但关于普通公民军事刑事责任的规定过于严密。因此，对比之下，笔者认为，军事刑法是指由国家制定、认可并由国家强制力保障实施的，规定军职人员违反其特定义务和危害国防军事利益犯罪以及其他普通公民实施的严重危害国防军事利益的犯罪及其刑罚的法律规范的总和。

二、军事刑法的基本原则

（一）宽严相济原则。

该原则指，在对军事领域的犯罪进行认定和处罚时，都是以保持战斗力为指导，有宽有严、宽严相济，充分发挥军事刑法保护军事利益的作用。军事刑法在与普通刑法罪名相竞合的罪名中，有一些罪名的刑罚要较普通刑法严厉，但也有许多竞合的罪名的刑罚要轻于普通刑法。如武器装备肇事致人死亡罪较之过失致人死亡罪的法定刑要轻很多。此外，在刑法运用的实践中，军事刑法的具体运用是从刑法效果发挥的角度选择宽严和程度。该原则的具体表现为：（1）战时缓刑制度的规定。就是用宽严有度的原则最大地将不利因素转化为有利因素，使军事刑法能有效地促进军事行动的展开。（2）刑罚较普通犯罪严厉。军事刑法中死刑的适用率远比一般刑法高，危害国防利益罪和军人违反职责罪中规定可以判处死刑的有13条。军人违反职责罪的死刑比例数仅次于危害国家安全罪。另外，部分军事犯罪的法定刑的主刑种的起点也较之普通犯罪高。

摘要：机能研究具有很强的方法论意义。立足于理论的机能考虑问题，有助于建构科学和谐的理论体系。犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。基于犯罪构成的工具理论的属性，犯罪构成的机能应该包括工具机能和理论机能两类。工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能，是犯罪构成的基本机能。理论机能包括整合机能和体系机能。犯罪构成的理论机能揭示了刑罚目的和价值取向，体现了刑法文化的差异和刑法水平的高低。犯罪构成的机能研究是科学构建犯罪构成模式评价标准的前提，对于完善犯罪构成理论具有重要意义的。

关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能

一、刑法学中的“机能”定位

刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”

针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。

刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。

二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题

犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪

关键词:21世纪/中国刑事诉讼法学/刑事诉讼

20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

编者按：本论文从在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思、、过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系、使用实证的方法研究刑法、将理性分析与非理性体验结合起来、“方法群”中的各种方法不是简单的堆砌或相加等方面进行讲述。详细材料请见：

我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。

成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。

①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。

长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。

由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?

然而,刑法学是应用科学而非纯理论科学,仅凭纯粹的逻辑演绎和理论认识,不足以解决实际问题。兼具形式科学与实证科学特点的刑法学,在形式、逻辑的研究方法之外,也需要经验、实证的研究。作为实证科学的刑法学强调的是研究过程和方法的实证性、定量性。龙勃罗梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因为他的“天生犯罪人说”,而是因为他吸收了当时达尔文的“进化论”并采用了临床精神分析等自然科学的实证方法,引发了刑法学领域的一场方法论革命。

方法论的革命导致刑事实证学派的产生,进而极大地推动了刑法理论的发展和近代各国刑法制度的形成。跳出概念体系、理论争论之外,实证的方法也许更能给我们以启迪。以故意犯罪是否要求有违法性的认识为例。