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〔摘要〕外资银行包括合资银行、外资独资银行及外国银行的分行等,各国都从宏观与微观两方面对其加以管制。在宏观监管方面,主要涉及国家对外资银行采取的政策原则和市场准入的法律管制问题;微观监管主要涉及外资银行的活动范围和风险管理问题。

〔关键词〕外资银行;宏观监管,微观监管

一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

摘 要：“法律文书”是一门比较注重实践技能训练的法学课程，文章从法律文书课程的性质与实践性教学方式的弊端出发，阐述了重建理论性教学的意义，并提出了构建实践与理论并重的法律文书教学模式的策略。

关键词：法律文书；模式；法学

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）11-0018-03

“法律文书学”是法律工作者必须学习和掌握的一门专业课程。“在西方国家的法学教育中，法律文书学是法律方法训练的重要内容，是法律从业者必须掌握的专业技能”[1]。

一、实践性教学的确立

（一）“法律文书”课程教学概述

传统“法律文书”的教学采用灌输式的“讲―

学―背―考”教学方式，不但教学效果欠佳，还使学生误解该课程仅是一门可有可无的写作训练课。因此，我们要对包括“法律文书课程”在内的众多课程开始进行一系列的教学方式改革，其中最为主要的就是确立形式多样的实践性教学方式。

一、法学本科毕业论文改革的必要性

首先需要说明的是，笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科，其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才，而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下，笔者认为，很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求，需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定，本科生获得学士学位的条件是：“（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平，即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之，本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能，而不是学术科研能力。因此，我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量，也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此，可能有人要问，不具有独到的见解或创新性，不解决学术问题，还能称之为论文吗？当然能，论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文，硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言，有法律适用方面的论文，也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用，属于解释论范畴；后者主要研究现行法律规范的弊端和修正，属于立法论范畴。在毕业论文选题时，大多数学生喜欢选择后者，老师也乐见其成。这在以前很正常，因为以前我国的立法空白和漏洞太多，已有立法也往往存在诸多弊端，著文献策实属学者分内之事。但目前，我国各项法律已基本建立，法律体系已基本形成。在此前提下，如果还一味指导学生选择立法论方面的题目，就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是，此类选题侧重于学术研究，偏离本科生的培养目标，还是更多地选择解释论方面的题目为宜，这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中，经常遇到这样的问题，某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面，从毕业论文的写作到答辩，一共有三个环节：指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节，一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的，因为本科毕业论文不是学术论文，我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时，尽量回避对其进行学术性评价，但大多数老师仍然习惯与此，而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之，只要准确理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求，我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此，必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法，恢复其应然功能。

二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式

为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能，本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言，笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化，将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节，将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生，即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张，其原因在于法律诊所课程完全具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所，又称诊所式法律教育或临床法律教育，是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴，于二十世纪中叶发端于美国法学院，后风靡两大法系，而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后，被引入中国法律教育体系，并被全国各大主要法学院所接受，面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分，④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例，并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此，法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别，它以学生为中心，以案例为中心，以实践为中心，一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识，而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中，不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度，更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲，顺利通过法律诊所课程学习的学生，就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平，满足我国《学位条例》规定的相关要求，依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此，该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后，不再另行完成本科毕业论文，是可以的。从课程指导和考察的角度看，法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中，我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此，我们有专职教师三名，都有律师执业资格和经验，在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法，随堂指导。在结课环节，我们要求每一位同学提交一份办案报告，然后三位老师集中会诊，结合日常案件处理或情况，给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。最后，除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外，法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以，每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年，内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心，对外开放。开设法律诊所课程之后，法律诊所与援助中心合二为一。因此，法律诊所课程既是一门法学课程，又是一项公益活动，不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力，更能培养和考察其法律职业道德。

三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革

法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性，也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此，建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革，法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先，提高认识，重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来，一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里，他们可以接触到真实的案例，可以认识鲜活的人物，可以了解复杂的社会，可以体会到法律的价值，可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言，每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量（30人）。之所以如此，一个重要的原因在于，很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性，不愿意参与诊所课程，从而限制了该课程的容量。因此，为了满足学生的需求，也为了适应法学本科毕业论文改革，广大法学教师应当首先提高认识，积极参与法律诊所课程。其次，推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此，实现法律诊所的规范化，就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如，实行案件登记制度，记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况；完善案件处理机制，为每一个案件配备一个主办学生和指导教师；建立档案管理制度，为每一个结案的案件及时建立档案，载明处理结果；等等。同时，作为一个课程，还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告，梳理案件事实，整理争议焦点，明确法律适用，阐述裁决结果。最后，落实办案经费，为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的，比如打印复印费、差旅费、办公经费，等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解，有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持，比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的，大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此，建议国家相关主管部门（教育部、司法部和财政部）联合制定相关政策，为法律诊所课程提供专项教育经费。

四、结语

总之，以法律诊所课程作为本科毕业论文的重要形式是可行的；为了适应这种改革，法律诊所课程也应受到重视、规范和保障。

法律文书的概念及写作方法

一、法律文书的概念

法律文书是指公安、检察、法院、司法行政机关及公民、法人等在解决法律问题的过程中，为实现法律规定的权利或义务而依法制作的具有法律效力或法律意义的文字材料。

法律文书必须依据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和公证、仲裁等方面的法规以及最高司法机关的有关司法解释制作，违背这些法律和法规所制作的文书是不具备法律效力的。

二、法律文书的特征

形式的规范性──法律文书的结构形式比较固定且程式化。最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部都公布有诉讼文书格式，必须按照规定的格式制作。

内容的客观性──法律文书的主体内容必须是经过调查证实的事实，既不能夸大也不能缩小，更不能虚构和歪曲，一定要具有客观性。

法律的约束性──法律文书具有法律的约束力，它的制作必须用具体的法律法规条文作依据，必须准确地体现法律法规精神，不允许有丝毫违背法律法规的现象存在。如制作刑事案件文书时必须严格区分罪与非罪的界限，不能把思想道德方面的缺点或不构成犯罪的事实写进去。

摘 要 法学本科毕业论文的写作是对法学专业学生四年所学专业知识的一次综合检验。鉴于法学教育天然具有学术研究性和职业技能性两方面的特点，立足于现代法律人才的培养目标，笔者所任职的武汉东湖学院法学院针对本科毕业论文写作与答辩模式进行改革和创新，增加了模拟法庭演示考核的实践环节。本文以模拟法庭实践课程为视角，提出了撰写法学本科毕业论文所需能力的“前伸性”培养问题。

关键词 法学本科毕业论文 “前伸性” 模拟法庭

中图分类号：G642 文献标识码：A

本科毕业论文的写作是本科教学中的最后一个重要环节，它不仅是对学生四年所学知识和技能的一次综合性的应用，同时也是高校本科教学实践的一次检验。本科毕业论文质量关系着高等学校的教育质量、人才培养和学生的综合素质水平。然而，传统的本科毕业论文有以下通病：选题大，观点旧，理论脱离实际，内容空泛，由此带来的拼凑现象，甚至是涉嫌抄袭现象在所难免，此种现象已经严重背离了法学教育的宗旨，尤其是对于独立学院的法学教育来说，本科毕业论文模式更应当与应用型综合性的人才培养目标相吻合，更应当强调学生毕业论文的应用型和实践性，因此，必须对本科毕业论文写作与答辩模式进行比较彻底的改革和创新。

1 法学本科毕业论文的改革目标及措施

受大陆法系法学教育模式的影响，我国的法学教育长期注重理论知识的灌输，缺乏实践能力的训练，存在着一个理论到实践的鸿沟。鉴于法学教育天然具有学术研究性和职业技能性两方面的特点。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。他指出，在法律的学问的培养方面，“第一个步骤，当然是在认识法律，究竟法律是怎么一回事，怎样一个东西。第二个步骤是在运用法律于认识法律之外，再注意如何运用这个法律。最后一个步骤，我们于认识法律，于运用法律之外，应当知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化。”我国的现代法学教育普遍忽视了第二个和第三个步骤。由于教育理念的偏差，导致法学专业学生缺乏有效的实践技能培训，综合素质较差。我国的法学教育必须进一步深化和改革，改革的目标应界定为培养实用型法律人才，具备问题解决、法律分析和推理、法律研究、事实调查、交流、咨询、谈判、诉讼、法律工作的组织和管理、了解并应对职业道德问题的能力的综合法律人才。

我院立足这一法律人才培养的目标，针对学生的实际情况，对本科毕业论文模式进行了一系列改革与探索。在毕业论文的撰写和答辩中增加模拟法庭演示考核的实践环节，要求学生自己选择案例、设计模拟法庭，并通过模拟法庭中所扮演的角色，分析自己体会、感受和经验，以及存在的问题及建议，最后针对所选取的典型案例中其感兴趣的法律问题完成毕业论文的撰写工作。

2 注重法学本科毕业论文撰写的“前伸性”能力培养

摘 要：在经济飞速发展、社会高度文明的当今社会，法律是维护社会秩序，规范社会行为的重要工具。随着对外开放的进一步深化以及与世界各国经济政治往来的日趋频繁，我国对不同语种之间的法律翻译的需求也在日益增大，对翻译质量的要求日趋严格。

关键词：法律文本 语言特征 功能对等

1 引言

法律文本作为一种特殊文本，是绑定了法律效力的文本，是法律内容和法律效果的载体。由于法律文本具有高度的严肃性，其翻译必须准确无误地译出原文的内容。与此同时，在文体风格和法律效应上也要尽可能的达到对等。因此，奈达的“功能对等论”对法律文本的翻译具有很大的理论价值和实践指导意义。

笔者通过分析WTO法律文本的语言特点，从奈达的“功能对等论”理论出发，以翻译目的、文本功能为切入点，深入分析奈达的“功能对等论”理论对于法律文本翻译的较强适用性。

2 WTO法律文本的语言特征

WTO法律文本是很正规的国际法文件，具有权威性、庄重性、规范性，其用词准确，结构严谨，具有独特的文体及篇章结构特征。

2.1 词汇方面

一、《法学方法论》的内容简介

关于法律适用，特别是司法适用理论，传统法学的观点是将形式逻辑三段论运用于法律适用中，即形成了确定法效果的三段论法。法条是大前提，特定案件事实是小前提，当小前提符合大前提的构成要件时，可以推出结论:对于特定案件事实应赋予该法条所规定的法律效果。由于法律三段论中判断特定案件事实是否符合大前提(法条)的构成要件时不可能像形式逻辑一样完全取决于逻辑推理关系，难以避免地要涉及价值判断等问题，因此，法学界对传统的法律三段论不断提出质疑。影响较大的质疑学说是1952年德国学者威尔威格(Viehweg)提出的彻底放弃法律三段论，用类观点学取而代之。但是德国主流学者还是主张适度改造完善传统的法律三段论。拉伦茨的《法学方法论》即属于对传统法律三段论进行改造的集大成者。该书以完整的体系、精深的知识为法律的司法适用提供了一个详细精准、逻辑严密、可供遵循的思维路径和思维方式。首先，作为大前提的法条不会都是理想的完整法条，法条会存在不完全的问题，会存在矛盾之处，甚至有漏洞。从语言学的角度看，任何语言文字都需要解释才能适用。因此，在适用法条时，拉伦茨提出要进行法律解释，并在解释方法中提出了文意解释、体系解释、历史解释、目的解释和合宪性解释等5种方法。

合理界定了这5种方法在适用上的逻辑关系和顺序。如果依上述解释仍然不能实现法律适用，或者法律本身存在漏洞，则需要在限制条件下进行法官造法活动。这种造法活动又细分为法律内的法的续造和超越法律的法的续造。其次，拉伦茨认为，确定小前提的过程就是确定案件事实并通过判断进行涵摄的过程。确定案件事实是一个陈述生活事实与评价其是否符合法律构成要件的双向交流、同步进行的过程，而不是一个单纯的生活事实陈述过程。法官需要在生活事实与相关法律条文之间进行循环往复的比照核对。这个循环过程是逐步递进的思考过程，它从案件事实开始启动，提出初步法条解释，再到对案件事实定事实与法条构成要件的核对，直至对案件得出法律答案为止。这个过程，拉伦茨称为理解的“循环结构”，海德格尔称为“诠释学上的循环”，法学家恩吉斯称为“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。在这个确定适用法条的过程中，也即将案件事实涵摄于法条的过程中，法官除了逻辑思维外，还要涉及个人判断问题，其中包括价值判断，这就给了法官一个活动空间。拉伦茨认为，法学的任务之一就是尽量减小法官的这种活动空间。最后，在法律推论中，拉伦茨提出，对特定案件事实赋予法律效果是一个十分复杂的具体过程。特别是当法条中的法律效果规定得不十分确切时，在推断结论中，就需要法官结合技术知识及社会经验进行进一步的判断，从而才能得出具体的法律效果。

关于在民法中如何客观化“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”过程，王泽鉴《法律思维与民法实例》提出，对于以请求权关系为内容的案件，适宜采用请求权方法并将该方法作为法律思维方式，从而在民法的大部分案件中具体应用了拉伦茨提出的“理解的循环结构”。同样，读书的过程也是一个结合个人所学及经历的体认过程，其中既有客观性成分，也有主观性因素。不同学识及经历的人，对于同一本书可能有完全不同的所得。当然，作为法学方法论大家，拉伦茨书中所列内容十分庞杂深奥，需要我们认真体味其中的每一句话，并进行整体认知，才能全面掌握全书的真谛，掌握法学方法论的真谛。如果说该书还有需要质疑的地方，笔者认为是该书称为“法学”方法论是否范围过大。拉伦茨本身为民法学家，书中绝大多数例证也是以民法内容为例，书中的一些内容难以适用于刑法等公法领域。如在刑法领域由于“罪刑法定原则”而严禁类推适用和法官造法。在私法领域中存在即使法无规定法官也必须对纠纷进行裁判的压力;但在刑法领域，不存在这种压力。从这个角度看，该书称为民法或者私法方法论更为适宜。建构一种法学统一的方法论是一件几乎不可能完成的任务。

二、理解《法学方法论》的钥匙

由于拉伦茨的《法学方法论》是我国台湾学者所译，译者使用的一些专业术语及书中的深奥内容给读者带来了一些困难。理清下面三个问题，将有助于更加透彻地理解该书。

(一)法学方法论与法律方法论该书书名“法学方法论”对于我们极易引起误会。我们通常将其误解为学习、研究法学的方法。但实际上，德国所谓的法学方法论具有特定的含义。这就需要我们首先明晰法学方法与法律方法的区别。目前，我国法学界对法学方法和法律方法的认识主要有3种观点:一是认为法学方法包括法学研究的方法和法律生成、适用的方法。法学方法旨在探究法律的意义，追求法学的真理，而法律方法是成文法向判决的转换的方法。二是认为法律方法从广义上包括法学方法和狭义的法律方法。即法律方法包括立法、司法、从事法律研究与教育的方法。而从事法律研究与教育的方法称为法学方法。三是将法学方法和法律方法作为两个独立领域严格区分。法学方法是有关学术研究和探讨的方法，法律方法是有关应用法律的方法。概念的明晰是学术研究的基础。因此，笔者较为认同根据传统习惯来将法学方法与法律方法严格区分为不同内涵的概念，并且互不统属。法学方法是如何研究法律的方法，涵摄的是主体如何认识法律的问题领域;法律方法是如何适用法律的方法，涵摄的是主体如何将法从规范变为现实的问题。在运用不同的法学方法研究中形成了不同的法哲学流派，在运用不同的法律方法中形成了不同的判决或法律问题的答案。前者包括实证分析方法、社会学方法、经济学方法等，后者包括法律解释、法律推理、法律补充等。由此可见，拉伦茨的《法学方法论》实际上是我们所说的法律如何在司法中予以适用的问题，即法律方法论。

(二)法教义学概念的含义在该书中，法教义学的概念多次出现。法教义学是德国法学中的一个本土特色概念，体现了欧陆法、尤其是德国法文化的重要特征并且成为其必要组成部分。但“法教义学”概念在国内法学界并不多见。法教义学将法律文本当作神圣、权威的文本来解释其中的“意义”，包括三个方面:(1)法律概念的逻辑分析;(2)将这种分析概括成为一个体系;(3)将这种分析的结果用于司法裁判的证立。法教义学通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法教义学的逻辑前提可以概括为一句话:法律永远是正确的。法教义学的方法是以现有的法律规范作为逻辑推理的起点，经过司法的推理活动，使法律更加周延、明确，从而满足司法对规则的需求。即便是对法律规范进行批判性审视，也是在系统内部论证，并不触及现存的体制。她强调“现实问题的有解性”，不论一个案件是多么疑难或新颖，只要它是“法律的”，法教义学就必须给出一个“适当的”解答。

一、导语

我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

二、民法规范的界定

界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①

概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

三、民法规范的逻辑结构

[摘要]我国高校法律专业硕士培养存在问题较多，培养方式与法学硕士同质化趋势日益凸显。从专业划分、课程设置、教学模式、科研和论文要求、法律职业背景、质量评估体系等方面对法学硕士和法律硕士的培养模式进行区分和构建，有助于问题的解决。

[关键词]法学硕士 法律硕士 同质化 培养模式

[中图分类号]G643 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）04-0108-03

[作者简介]程燃，复旦大学高教所硕士生（上海200433）

一、法律专业硕士的培养现状

据统计，在2012年度法学专业排名前十的我国高校中，2013年计划招收了2560名专业硕士，1844名学术硕士（见表1）。从表1可以看出，除了中国政法大学和西南政法大学两所法学专业高校之外，其他高校的专业硕士计划招生人数均远远多于学术硕士，这导致了近几年法律专业硕士的毕业生大幅增加，但并没有从根本上满足社会的实际需要，相反，法律人才缺乏与过剩的悖论局面却依然存在。一方面，法律专业硕士在就业时面临一定的歧视，承受着巨大的就业压力；另一方面，随着我国市场经济体制的逐步确立和经济建设的飞速发展，许多企业、生产部门急需大批优秀法律专业人才，如外事、经管等方面的法律人才缺口尤大。法律硕士与法学硕士的培养方式同质化导致法律硕士的专业交叉优势和就业优势消减，不被社会认同，就业困难。这一点从复旦大学就业指导中心统计的专业硕士和学术硕士职业分布情况（表2）可以看出，专业硕士毕业生中有将近一半人去了待遇相对来说差一点儿的民企，而学术硕士毕业生分布又很分散，没有实现预想中的提供博士生后备力量的要求，毕业后升学的只占了10%，其他人则挤占了专业硕士的就业空间。这反映了当前的法学专业研究生教育模式在适应市场需要、适应不同领域职业的需求方面是有很大欠缺的。在国外，法律硕士和法学硕士在学位上处于同一层次，但培养理念和规模则各有侧重与不同，相应的专业划分、课程设置、教学模式、科研和论文要求、法律职业背景、质量评估体系等都有区别（理想的法学硕士和法律硕士的培养模式如表3所示）。然而，在我国现阶段的教育背景下，不仅很多用人单位搞不清楚法学硕士和法律硕士之间的区别，就连高校法学院的教师也不能很好地对二者进行区分，往往采取统一的授课模式。事实上，二者之间有着明显的区别。

培养目标方面，法学硕士和法律硕士有着不尽相同的培养定位。法学硕士设置的初衷是为法律教育和科研机构培养学术型人才，它所预期的毕业生是学术法律人（Academic lawyers）而非实务法律人（Practicing lawyers）。而法律硕士（JM）的培养目标是“为实际部门培养德才兼备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法制建设需要的高层次、复合型、应用型法律专门人才”。传统的法学硕士教育更侧重于学术，而非职业教育，培养目标是法学家；法律硕士教育培养的是法律家（即所谓的律师），也就是既有一定的法律功底，又有很强的实践能力，能够在法律框架内解决社会问题的法律从业人员。法律硕士教育所培养的人才重应用、重实务，职业道德与职业能力突出。相比于法学本科的基础通识教育和法学硕士的学术研究教育，法律硕士教育是一种职业能力的培养，旨在培养面向各行各业的复合型法律人才，以满足现代社会对人才的需求。

课程设置与教学模式方面。根据培养目标，法学硕士应当以学术研究为导向，而法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。对比复旦大学法学硕士和法律硕士所开设的必修课课程可以看出，法学硕士开设的方法课、对比课突出了研究型特点，而法律硕士所设课程与本科生课程较为接近，体现了法律硕士与法学硕士的差异。但目前法律硕士的课堂教学基本还是遵循课上满堂灌的教育模式，依旧是以教师讲授为主，教学内容也同样是侧重于理论，实践性课程的设置远远不能满足法律硕士培养目标的要求。同时，因课程设置没有实现与其他学科和法学知识的有效结合，致使法律硕士的跨学科优势难以发挥。

本科毕业论文是系统全面检验高校本科生通过四年专业学习（某些进行试点改革和允许提前毕业的高校为三年）所获得之各种学习成果、思维能力、综合素质及独立从事科研调查水准高低的主要依据。自上世纪九十年代以来，随着我国高等教育人才培养模式由单一专才型向宽口径复合通才型转变，兼之“依法治国”、“法律至上”等观念日渐深入人心，不但各高校法学专业本科生撰写了数量庞大的法学毕业论文，许多非法学专业①的本科生也纷纷结合本专业实际，从个人兴趣、教师引导以及就业需要②等方面出发选择撰写同本专业相关的法学毕业论文。譬如诸多国际贸易专业本科生选择撰写国际经济法方面的毕业论文，电子商务专业本科生选择信息安全法类的毕业论文，哲学专业本科生选择法哲学、法伦理学类的毕业论文……凡此种种，举不胜举。平心而论，这可谓一种令人欣喜的现象，它既反映了目前我国本科教育的宽口径培养模式已在很大程度上被彰显，又折射出年轻一代法治理念质的飞跃。

不过有一点需着重指出的是，非法学专业的本科生毕竟与法学本科生有着较大差别。他们往往在四年本科学习中仅上过寥寥几门和本专业相关的法律实务课程（如新闻学专业开设的《新闻传媒法》等），个别兴趣浓厚的学生充其量也不过课余翻阅了部分法学书籍，负责指导他们毕业论文撰写的教师很多也仅为本专业而非法学课程教师。虽然在选题视野开拓度层面他们或许会宽于法学本科生，但在理论研究深度上，便着实难同法学本科生相提并论。③如此一来，我们就必须根据非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文之具体症结，一一对症下药，从而保证其能真正完成一份高水准的本科毕业论文。

一、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文暴露的主要问题

1.论文选题不深入，主题不突出所谓好的选题乃成功之一半，非法学专业的本科生由于属“跳出法学看法学”，在研究视野开拓度上便有不少要宽于法学本科生。根据笔者在湖南长沙、衡阳、湘潭三地部分高校所做的抽样调查，同样打算写作合同法方面毕业论文，一些电子商务专业本科生可能会结合自己专业特点选择B2B或B2C等网络无形交易下的新型合同法律问题来写作，而法学本科生则因受电子信息技术知识匮乏束缚，往往更多倾向于探讨传统合同法问题。不过，非法学专业的本科生虽然在视野开拓度上较之法学本科生具备一定优势，但他们法学理论功底则有所不及，从而导致选题不深入，时常出现选了一个较新颖方面问题开始写作，最终结果竟是简单就事论事甚至虎头蛇尾草草收场的情况。譬如某些电子商务专业本科生选择了虚拟货币的法律问题进行写作，但往往浅尝辄止，要么便简单就事论事通篇缺乏法言法语和法律思维像一份记者的新闻报道，要么就从最宏观政府话语层面大而化之地发些空洞无用的议论。

此外，与选题不深入接踵而来的便是主题不突出的问题。

正如汤维建先生所言，论文选题决定了论文主题，它给论文主题划定了范围，［1］既然我们许多非法学专业的本科生存在着选题不深入的毛病，那主题自然也会不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理专业本科生选择了非政府组织的法律问题进行写作，由于选题不够深入，在主题上也变得模模糊糊，洋洋洒洒通篇论述了很多非政府组织的起源、类型和特点，但究竟要探讨的是什么具体法律问题，到结尾都没有完全交待清楚。

2.法律素质缺乏，毕业论文丧失实用性众所周知，法学论文应当是学术性的论文。［2］既然强调其学术性，那么作者就必须具备较高法律素质来综合运用各种有关法学理论。但遗憾的是，从目前许多非法学专业本科生撰写的相关法学毕业论文来看，不少文章都折射出作者法律素质的缺乏。诚然，正常情况下非法学专业本科生的法律素质跟着眼于培养法律人才的法学专业有天壤之别，但倘若缺乏法律素质，撰写法学论文又从何谈起？如某些国际贸易专业本科生选择与跨国公司相关的法律问题作为自己毕业论文，可文中竟连现行《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本规定都仅一知半解，这样他们又焉能交出令人满意的毕业论文？

法律素质缺乏的一个必然结果便是毕业论文丧失实用性。从逻辑上说，非法学专业本科生要写出优秀的法学毕业论文应当结合自己专业特点从实用性出发。因为其法学理论功底大多不如法学本科生，若不结合自身专业实用特点而一味追求理论之深奥，那断难同后者相提并论。可吊诡的是，非法学专业本科生这类毕业论文大多却偏偏丧失了实用性。归根结底，便在于他们法律素质缺乏，导致许多基本法律常识均无从理清并加以灵活运用。为防止文章内出现严重错误，写作过程中自然喜好坐而论道泛泛空谈。这么一来，对自身原有专业实际问题进行法律分析、综合、归纳和演绎、推理等活动都难以开展，其实用性便丧失殆尽。