商事立法论文范文精选

关键词: 商业信托/法律主体/地位

内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

摘要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

关键词: 商业信托/法律主体/地位

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

【摘要】针对我国商法立法模式的选择问题争议已久，民商合一和民商分立作为我国可供选择的两种典型模式都有其特定的理论基础。近年来，民商分立论逐渐淡化商法形式上的独立，不断形式商法主义向实质商法主义转变，从而为我国商法立法模式提供了新的方向――司法二元化的民商分立立法模式，即在商事通则之外另行制定商事单行法。

【关键词】民商合一 民商分立 商事通则 单行法

一、商法立法模式概述

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

关于民商合一的理论最早可以追溯到19世纪中叶。 1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，苏俄于1922年，泰国于1925年，±耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

摘要：文章首先介绍了商事登记的概念、意义，并在此基础上对其他国家在商事登记问题的立法进行比较，最后着重论述了我国的商事登记立法模式。

关键词：商事登记；商事主体；商事登记立法模式

一、商事登记的概念

商事登记，亦称“商业登记”，日本和我国台湾地区的商事登记法即名为“商业登记法”。由于各国在商主体的涵义与商事登记的立法原则等问题上存在差异，因此，在理论上可以从这两个角度来分析这一概念：商事登记，是指主管机关依法将商事主体设立、变更、终止的事实登记并予以公示的行为；同时其亦可指依照商法典、商事登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的内外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

二、商事登记的意义

第一，实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系还是英美法系，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。

第二，商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行为的开业和经营进行必要的国家监督。

第三，商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人的合法权益和社会公共利益的重要手段。商业登记可以为社会经济活动的所有参加人提供准确、翔实的有关信息资料，可以使其他社会主体据以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受服务毋须有不安全之感，便于保护相对人的合法权益和保证交易安全。

摘 要：商法和民法关系紧密，思考并探讨民法和商法的关系、追寻并发现商法独特的性格特质、价值功能并为其正名，是很有必要的。如何在确立商法的地位、民商法立法体系上到底应采用“民商合一”还是“民商分立”的问题成为一个有待解决的重大问题。这也是我国当前在制定民法典过程中无论是学者还是立法机关都非常关系也争论的非常热烈的话题此，文章对民法与商法的地位问题加以简单分析和探讨。

关键词：民法；商法；独立价值

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）09-0164-02

现在也有很多学者基于我国当前立法现状中采用的“民商合一”体例，从解释论层面维护现状认为，“民商合一”有其基础和优越性，其理由主要包括：一是商法与民法在很多价值追求上具有重合性，比如二者都强调并以平等、合法和自治为基本原则。二是二者调整对象具有不可区分性，民商法都在市民社会民商事经济活动领域发挥作用并规范市场主体及其活动，即便是商法主体为商主体，但它仍然是民事主体的特殊化、也必须生活在民事社会并以之为基础。三是二者本质属性是一致的，即民商法都属于私法领域的法律规范体系和制度，这是对他们根本性质的界定。四是社会进步时从身份到契约的发展，如果过分强调商事主体身份的特殊性，把他们从普通市民社会从剥离出来而针对其单独制定商事法典，这明显违背了现代社会平等原则，有倒退性质，不利于社会进步。

除此以外，还有学者对“民商合一”的正当性进行了补充性论证，他们强调：民商法独立乃历史原因形成的而非科学研究的结果；商法独立经济原因在于中世纪有独立的商人阶层，但当前我国并没有； “民商合一”适应了社会经济发展需，反映了社会化大生产的要求；“民商合一”把民事生活和整个市场共同规则和制度集中于民法典，局部市场、个别市场规定与特别法，更加具有操作性。虽然，我国目前立法体例上采用的是“民商合一”，很多学者也从接受立法现状的角度对其进行了论证，但这并不意味着学界就已经形成了共识，更不意味着所有学者都接受这样的现有安排。可能会有人用黑格尔那句经典哲学语言力陈“存在的都是合理的”，但反对者又如何不可以用德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林的名言从另一个方面加以论述呢：“现在的一切都是值得毁灭的”。

针对前面提到的维护现状而要求“民商合一”的观点有学者逐条批判为：一是商人作为一个单独的阶层在我国社会虽然不存在，但是，我国有着广泛的商主体，商事行为本身有着自己的特性，可以与一般的民事行为区分开来。二是共性不能取消独立性，相反，共性要以个性为前提和基础并且通过个性来表现。共性寓于个性之中，没有个性就没有共性。这也是马克思主义哲学的经典观点。三是经过科学规划后的民法与商法体系上不会冲突，反而会使得市民社会的规范更加完善和健全。

此外，也有学者从实证和现实的层面对商法独立之根据进行了说明：无论立法体例上采用民商合一抑或是民商分立，客观上都存在实质意义上的商法；民法是适应商品经济的，市场经济是商品经济的高级阶段，民法对其中存在的大量需要技术手段调整的事项时无能为力的；民法中伦理，反映一国所特有的文化特征，具有很强的地区性、传统性，（正如孟德斯就在他的名著《论法的精神》中所阐述的一般，民法不仅受到民族文化特质还受到异国所处特殊的地理位置、历史传统、文化习俗等诸多伦理性因素影响。并且德国著名历史法学派法学家萨维尼也强调民法受民族历史制约很强，他不是靠建构的，而仅仅是对历史的总结与升华）但商法重技术性，反映现代经济特点，讲求效率和便于国际贸易，具有很强的通用性和创新性；商法有着自己的独立的调整对象，这不应该和民法加以混淆。

而且，更有激进的学者高呼“新时期中国商法是国家基本法，独立法律部门”，并指出：商法有自己独立调整的对象、基本原则和完整的体系；中国丰富的商法实践尤其是自改革开放以来商事贸易的迅猛发展更昭示了商法的国家基本法地位；新世纪将是商法空前扩张和大显身手的时代。

原文作者：郭媛

摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。

关键词 民商分立 民商合一 商法通则

作者简介：郭媛，华东政法大学2010级民商法学专业本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：d923.99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-015-02

面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。

一、民商分立与民商合一的反思与批判

（一）对民商分立学说的反思

摘要：商事在现代商事活动中占据重要地位，发挥着重要作用。但我国商事制度不尽完善。突出表现在两种理论基础并用及其相关规则存在瑕疵。本文在对两大法系有关商事制度进行比较分析的基础上。对如何完善我国商事法作曲了理性的选择，为建立适应经济全球化发展和自由贸易要求的与国际接轨的商事制度提供理论上的参考。

关键词：商事

区别论 等同论 介入权 选择权

一、商事的内涵

商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：

(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：

(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；

(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；

摘 要：

商事契约是商事交易行为的一种重要形式，在订立和履行商事契约的时候必须遵循诚实信用原则。本文从契约正义理论、职业责任、社会责任和信赖利益分析了商事契约注重诚实信用的法伦理基础。并基于此提出了建立规则透明的商业文化，避免制度性弱者、建立商事诚信自律制度，强化专业化行为人的职业责任、建立失信惩戒机制，增强商人的社会责任和加强商事主体的附带责任四个方面了完善商事诚信制度的构建。

关键词：商事诚信；商事契约；诚实信用

有人说，人类的思想是由自私自利的基因构成的，但它却朝着社会的、相互信任的和彼此合作的方向发展。该观点看似自相矛盾，但却具有坚实的社会基础。在现代社会，几乎找不到任何形式的商事行为，不需要人们的社会合作就可以完成。信任如同钱财一样可以外借，可以用来下注冒险，可以贮藏，也可以挥霍浪费。在人际往来中，多一份信任，就会多一份回报。[1]现代经济是契约经济，商事契约以诚信伦理为前提，同时契约的履行以诚信伦理得以持续的证明，经济越是发展，越是需要建立诚信的商业伦理。但是，在现阶段，商事主体在商事交易中违背诚信的行为时有发生。“诚信危机”在很在程度上制约了我国商事交易的发展。

一、商事契约中的商事诚信

正如梅因在其《古代法》中所说“迄今为止，所有进步社会的发展，都是一个‘从身份到契约’的过程”。[2]人类早期社会是一个身份社会，而不是一个契约社会。在当时的社会条件下，商业往来中的信任关系更多地依赖于人们在社会中的血缘纽带及身份，而不是依赖普遍性的契约制度。因此，人类早期的商事信用并不发达。基于此，梅因才对所谓古代社会的人们更加诚实、善良的说法提出了质疑，并进而认为商事信用是伴随着文明的进步而不断扩展的。诚信是个限定行为的概念，包含了无论是在订立契约还是履行契约过程中都要避免诡诈和欺骗行径。商事契约的订立虽是自由的，但如果没有商事诚信存在的话，契约自由也可能只是神话，而演变成强者控制弱者的不自由局面。在订立商事契约时，双方当事人在订立契约时应该如实告知相关事实，不应该刻意隐瞒，也不能胡编乱造，扭曲事实。诚信的概念不仅常常用来惩罚交易约定时的欺诈和缺乏诚意，还要求一种友善的态度，并且反对在履行契约义务过程中的诡诈和骗行。这使得有人主张在履行阶段诚信原则包含了分担的义务、利他主义的义务。[3]商事契约订立后则是履行的问题，在履行契约时，应该在时间、地点、交易标的物等上严格按照契约来，不应该弄虚作假，以次充好，也不应该迟延履行或不履行。

二、商事契约注重诚实信用的法伦理基础

1、契约正义理论

【摘 要】民法与商法的关系一直都是理论界争论不休的话题，论文对民法与商法的关系进行了探讨，同时对国内外民商法立法模式进行了研究，提出了建立符合我国国情的立法模式的设想。

【关键词】民法；商法；关系；立法模式

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

摘 要：商事登记又称商业登记，是市场经济体系中重要的构成要素。它是一种确认商事主体资格设立、变更或者终止的法律行为，是实现商事交易有序进行的前提。完善的商事登记制度不仅有助于节约商事交易的成本，提升商事交易的效率，还有助于国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、对市场行为进行监管。然而我国商事登记制度的建立经历了由计划经济到市场经济的历史进程，具备了浓厚的计划经济色彩，随着我国市场经济体制的逐步完善，商事登记的立法弊病日益凸显，造成了法律理念的前后不统一，实践操作性难度加大等一系列后果。本文试图从我国商事登记制度的现状及问题出发，同时借鉴国外立法经验，为我国商事登记制度的完善提出建议。

关键词：商事登记；立法现状；完善建议

中图分类号：D923.99；D922.291 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）07-0069-03

一、商事登记的基本理论

（一）商事登记的概念

商事登记自古罗马时代就已存在，然而我国现行立法对商事登记的概念并未作出界定，学术界也至今未得出统一的定义，不同的学者对其概念内涵有着不同的概括。官欣荣认为：“商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。”[1]刘永军认为：“商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记，并取得相应法律效力的行为。”[2]柳经纬，刘永光将商事登记定义为：“商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。”[3]另有学者将其定义为：“依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登记制度。”[4]

虽然上述几种观点有其差异性，但是提炼其共性我们可以发现商事登记具有以下必不可少的构成要素：首先，商事登记存在登记申请人与登记机关两个主体；其次，商事登记必须依法进行；再次，商事登记是申请人为获得、变更或注销商事主体资格而为的行为；最后，登记机关的审查、公示职责。综上所述，笔者认为商事登记是指依照法律法规的规定，按法定程序及实体要求，由商事主体或商事筹办人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，登记机关进行审核并准予登记及公之于众的一系列法律行为的总称。

（二）商事登记的性质