商标专利合同范文精选

[摘 要] 注册商标与外观设计专利竞合可能发生侵权。当发生侵权时，应当保护取得在先的合法权利。同一人保留注册商标，转让外观设计专利或者情况相反时，原权利人应当本着诚实信用原则不得侵犯受让人合法取得的权利。 [关键词] 注册商标；外观设计专利；混淆；在先取得的权利

一、问题的提出

注册商标与外观设计专利发生竞合的情况主要有以下两种情况：一种是经营者把一种图形或图形和文字的组合申请了注册商标，又将包括该图形或图形和文字的组合以及商品包装、装潢一并申请了外观设计专利。另一种情况是甲经营者将一种图形或图形和文字的组合在自己的商品上申请了注册商标，而乙经营者又将与其相同或近似的图形或图形和文字的组合申请了外观设计专利，或者相反，甲申请了外观设计专利，乙申请了注册商标。由于我国商标和外观设计专利分别由两个部门管理，因此同一图形或图形与文字组合可能被两个部门分别授予商标专用权和外观设计专利权。如果商标和外观设计专利均被核准公告，那么就发生了注册商标和外观设计专利权的竞合。当权利人将注册商标或者外观设计专利转让出去一个，保留一个，那么受让人行使商标专用权或者外观设计专利权时，常常与转让人保留的权利发生冲突，此时竞合导致冲突，理论和实践中对是否构成侵权，，应当保护哪个权利，限制哪个权利常有不同观点，本文对此进行初步探讨。

二、案例

广东省浮山基业建筑材料有限公司（以下简称浮山基业）是“枫叶”商标最初权利人。“枫叶”商标是国家工商局商标局于1996年2月14日核准在玻璃密封液中使用的注册商标，注册号为814242号，

使用期限至2006年2月13日。

1996年12月6日，浮山基业又将枫叶图形、Maple加上555等图形和文字又申请外观设计专利并获得国家专利局的批准（见附图2），专利号为ZL96 3 15798.1.

经比对商标标识和外观设计图样发现“枫叶”及其字母Maple既是商标图案又是外观设计专利图案，但外观设计图案除了“枫叶”及其字母Maple外，还有555及英文字母等图案。

摘要　目的：促进我国药品流通领域知识产权保护管理。方法：通过对药品知识产权纠纷案例的分析，结合上海市对商业单位加强专利管理的工作要求，论述上海市医药股份有限公司开展药品专利管理的工作情况。结果和结论：药品生产和经营企业都要提高知识产权的综合运用能力，以便有效避开专利纠纷，更好地保护我们整个社会的知识产权环境。

关键词　知识产权　药品侵权　专利管理

中图分类号：R95

文献标识码：C

文章编号：1006-1533(2009)03-0138-02

我国医药领域实施知识产权保护制度的时间较短，经验较少，加入WTO后，医药行业面临着更大的竞争和挑战。如何尽快提高我国医药行业的知识产权保护管理水平，保护好自己的产品专利权，合理规避跨国公司的药品专利保护问题，已成为我国医药企业面临的重要课题。作为流通领域的药品商业企业，同样有药品专利的管理问题。

1　药品领域知识产权保护的现状

药品领域知识产权纠纷近年层出不穷，如“利君”、“神奇”、“前列康”等注册商标权案，主要集中在知名注册商标的仿冒上，大部分具有主观故意。还有些案例，如东莞万成与天士力的“养血清脑颗粒”发明专利权案，又如天方药业与美国默沙东的“非那雄胺”专利诉讼案，反映的是产品专利技术的纠纷。

商标是由文字、图形、颜色、三维设计或其组合构成的一种商业上的标志，其主要作用是为了区别商品或服务的来源。商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权①。专利法上的外观设计指产品的形状、图案、色彩或者它们的结合作出的富有美感的并适于工业应用的新设计②，其主要作用是激发顾客的购买欲。知识产权上的权利冲突，是指由同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互予盾或抵触的权利的现象，即同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态。由于客体的无形性、授权国家机关和确权过程的审查方式的不同，极易导致权利的重叠③。从权利获得的程序上看，商标专用权是国家商标局依据商标法经过形式和实质审查授予的权利；专利权是国家知识产权局专利局依据专利法而授予的权利，外观设计专利权的获得是通过形式审查的方式，因此两者极易发生权利冲突。 一、冲突的原因

商标权与外观设计专利权产生冲突的原因有以下几方面。

第一、从两者的构成上看，商标和外观设计的构成上都含有形状和图案等诸多重合因素。一方面，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫无疑问可以受到商标法的保护。作为识别商品或服务的提供者的标识，商标注册的唯一实质性条件就是具备显著性，申请注册的商标必须具有足够的显著性以至于可以达到区分不同的商品或服务来源的功能。新商标法允许三维立体商标进行申请注册，并排除了具有功能性的三维标志注册的可能性。但在实际过程中，对于三维立体商标是否具有功能性，是否有“商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”等不得注册的情形，在判定上有较大的主观性，很可能会成为商标权与外观设计权发生冲突的新热点。最明显的例子莫过美国作为立体商标保护的可口可乐造型独特的饮料瓶。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到专利法的保护。由体现了独创性的文字、图案或符号构成的商标，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一种具有美感的新设计，也能够激发顾客的购买欲 ④ .所以说，这两种权利在保护客体上存在一定的重合与交叉，当同一或相近似客体依法衍生的商标权与外观设计权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互予盾和抵触的状态。

第二、从保护条件上，专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，外观设计专利权的获得并不要求有显著的区别性。而商标的主要作用是区别商品或服务的来源，商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别”，因此，商标注册的唯一条件是显著性。从这方面看，二者似乎并不冲突，但在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性的外观设计，经过在市场上的长期广泛使用和深入的广告宣传，有可能获得具有体现产品产源的区别性，从而符合商标注册的显著性要求。如果超过了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。另一方面，因为两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期续展的商标权，外观设计人完全可以认为不需要求外观设计专利权的保护，这也会对我国外观设计专利 权产生负面影响。

第三、从管理机关上看，也存在上述与著作权相似的问题。外观设计专利权的申请、审查和确权由国务院专利行政部门负责，其下设的专利复审委员会对驳回申请决定不服的进行复审。业已生效的新专利法实施细则对专利复审委员会裁量外观设计专利权与其他在先权利冲突的权力进行约束，即规定只有在先权利人获得了对权利冲突的有效裁定后，复审委员会才可据此裁量在后的外观设计专利权无效。修订后的商标法及其实施细则并没有对商标评审委员会判断商标权与在先权利冲突的职能进行同样的约束。因此，如果在先的商标权人已依据商标法请求地方工商行政部门对在后的外观设计专利进行了“侵权查处”，外观设计专利权人所获得的权利就没有实际意义了，也无法使外观设计专利权人的权利得到同样的法律保护。

二、反思和建议

从立法角度而言，如果减少外观设计专利权与商标权之间的冲突，可以从以下几个方面着手。首先，应严格遵循注册商标保护客体的有关限定。要求申请注册的商标必须具有显著性以至可以达到区分不同的商品和服务来源的功能。在以往对平面视觉商标进行保护的商标审查实践中，国家商标局允许对烟标与酒标乃至后来扩展到物品标贴进行整体全标注册，这实际上是对原商标法第7条过于复杂的文字、图案或其组合因不具有显著性而不得注册的一种悖离。新商标法将三维立体商标纳入保护范围之内后，必须严格遵循对具有功能性的三维标志不得作为商标注册的规定，否则很容易产生权利冲突。其次，应赋予国家知识产权局专利复审委员会判断外观设计专利权是否与在先权利冲突的权力。在外观设计专利与商标的相似性判断上，两者采用了许多相同的判断原则，如从市场普通消费者一般注意力的角度判断，从间接对比的角度判断，从整体综合的角度判断，从显著部分进行判断等。为了让权利人处于平等的地位，可对专利法实施细则中的有关权利冲突处理程序的规定以审查指南公报的形式进行解释、明晰，允许已具有证据力的在先权利获得证明书来代替有关权利冲突的有效裁决证明；对于在先的商标权而言，可以出具经公证的我国商标注册证的复印件或由商标局出具的商标注册证明。

当然，只要外观设计与商标的保护客体存在着重叠与交叉，外观设计专利权与商标权的权利冲突就不可能完全避免，因此最终仍有可能要求对两者的权利冲突予以司法裁量。依据笔者个人的看法，在实际不发生混淆时，应尊重依不同法律所取得的不同权利所具有的独立性，只要权利人在获得权利的时候是遵循了诚实信用的原则，不损害他人利益和社会公共利益，应允许根据不同知识产权类型基于相同或相似客体所产生的不同权利在市场上的共存现象。

世界知识产权日宣传资料 世界知识产权日：由中国和阿尔及利亚共同递交关于设立"世界知识产权日"的提案，经世界知识产权组织第三十五届成员国大会上决定，将每年4月26日定为"世界知识产权日"，并在2001年4月26日首次举行有关庆祝活动。国家知识产权局副局长、官方发言人马连元说，确定"世界知识产权日"和开展有关活动将有助于突出知识产权在所有国家的经济、文化和社会发展中的作用和贡献， 世界知识产权日宣传主题：着重提高全社会公众的" 两个意识和能力" 上，即：提高创新意识和能力的同时，提高尊重和保护知识产权的意识和能力。我们的宣传口号是：保护知识产权，鼓励创新发展。 世界知识产权组织：世界知识产权组织（EIPO）是联合国组织系统16个专门机构之一，1967年正式建立，1970年生效，总部设在日内瓦。它是专门负责管理和协调世界各国知识产权工作的组织机构，主要是维护和加强对知识产权的尊重，鼓励发明创造沿动，推动技术的转移和文学艺术作品的传播，加强各国间的合作与发展，我国于1980年正式加人世界知识产权组织。 知识产权：知识产权是国际上广泛承认的一种财产权，它是人们在科学、技术、文化艺术等领域从事智力活动而创立的财富，所以也叫"智力成果权"。也就是说，它是人的精神创造的产物，这种精神财富通过法律确认为一种财产，给予法律保护，就叫知识产权，知识产权包括工业产权和版权两部分。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，"否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。 知识产权有三个特点：知识产权的专有性，即独占性或垄断性。 知识产权的地域性，即只在所确认和保护的地域内有效。知识产权的时间性，即只在规定期限保护。 保护工业产权巴黎公约《巴黎公约》：签署于1883年，当时有11个国家在公约上签字，到1884年7月7日生效时也有14个成员国，经过100多年，到1985年1月止，发展到97个成员国，我国1985年3月19日加人巴黎公约，适用斯德哥尔摩文本。我国同时声明对公约第二十八条第一款予以保留，不受该款约束。 巴黎公约有关专利权保护的主要规定： （1）缔约国之间实行国民待遇，其意思为，在保护工业产权方面，公约的缔约国必须把给予本国国民的保护同样地给予其他缔约国的国民，即使对于非公约成员国的国民只要他们在某一缔约国有住所或者有工商营业所，也应给予他们与国民相同的待遇。 （2）不同成员国对一项发明授于的专利相互独立。其意思是一个缔约国授于申请人的发明专利，是不以其他国就同一发明所授予的专利为转移的。也就是说，一个国家对一项发明授予专利，其他国家没有义务就同一发明也授予专利。 （3）成员国家之间互相给予优先权。在任何一个成员国已经正式提出专利申请的任何人或者某权利继受人，从最早的申请日（优先权日）起，在一定时间（优先权期）内，在其他成员国提出内容相同的申请的，应当享有优先权。这意味着其成员国将该申请在第一国的申请日视为在本国递交申请的日期。 （4）实施强制许可原则。《巴黎公约》第五条规定，如果从申请日起满4年或从批准专利之日起满3年，专利权人无正当理由没有或没有充分实施其专利，专利局可以应有条件实施人请求，给予实施专利的强制许可。 著 作 权：著作权是作者对自己创作的文学、艺术和科学作品依法享有永久的人身权利与法定期限的财产专有权利。人身权利又称精神权利，指署名权、发表权、保护作品完整权和修改权。 财 产 权：财产权也称经济权利，指以出版、表演、广播、展览、录音和录像、摄制电影等方式使用作品而获得经济利益的权利。 著作权与专利权、商标权的保护有所交叉。如受著作权保护的美术作品可作为商标图案，也可作为产品的外观设计。 著作邻接权：著作邻接权又称邻接权或作品传播者权，即"与著作权有权益"。包括出版者权、表演者权、录制者权、广播电视组织权。 获得著作权的条件：必须是作者自己创作的作品；必须是属于文学、艺术、科学领域里的作品；必须能以一定的物质形式表现出来；必须符合宪法和法律。作品自创作完成之日起享有著作权，受著作权法保护，无需履行任何手续。 著作权的归属：合作作品的著作权归合作作者共同享有，作者对各自创作的部份可单独享有著作权；职务作品的著作权：一般归作者享有，法人或非法人单位有权优先使用；作者享有著名权，其他权利归法人或非法人单位享有；委托作品的著作权由当事人约定，如未约定属受托人；演绎作品（改编、翻译、注释、整理的作品）的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。但不得侵犯原作品的著作权；编辑作品的著作权由编辑人享有，但不得侵犯原作品的著作权；电影、电视、录象作品：整部电影的著作权归制片人所有。导演、编剧、作曲、摄影、演员享有署名权。 著作权的主体：作者；法人或非法人单位；合法继受人（公民、单位、国家或组织）；外国人。 著作权的内容：人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。财产权：复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、摄制电影电视录像权、改编权、翻译权、注释权、编辑权。 著作权的限制：⑴保护期限的限制：署名权、修改权和保护作品完整权的保护期限不受限制。公民作品：其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生加死后50年；法人或非法人单位的作品：著作权由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，50年内未发表的不再保护；电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，50年内未发表的不再保护。超过著作权保护期的作品，即进入公有领域，任何人可无偿使用。计算机软件著作权的保护期限为25年，届满可向软件登记机构申请续展25年，但保护期最长不超过50年。⑵．"合理使用"的限制：下列情况使用作品，可不经著作权人许可，不付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，不得侵犯著作权人其他权利。个人学习、研究和欣赏使用他人已发表的作品；为介绍、评论某一作品使用他人已发表的作品；为报导时事新闻引用已发表的作品；报刊、广播、电视刊播已发表的社论、评论员文章；报刊、广播、电视刊播在公共集会上发表的讲话；为教学、科研翻译和复制已发表和作品；国家机关为公务使用已发表的作品；图书馆、档案馆、美术馆为陈列和保存而复制收藏的作品；免费表演已发表的作品；（表演者使用他人未发表的作品，应经许可并支付报酬；使用已发表的作品进行营业性演出，可不经许可，但应付报酬）；对设置在室外公共场所的艺术品进行临摹、绘画、摄像；将已发表的汉文作品翻译成少数民族文字在国内发行；将已发表的作品改成盲文出版。 著作权的使用：继承；许可使用（签订书面许可使用合同，合同有效期限不超过10年，期满可以续订）。 著作权的保护：侵害著作权行为：未经著作权人许可发表其作品；未经合作作者许可单独发表作品；没参加创作在他人作品上署名；歪曲篡改他人作品；使用他人作品未付报酬；剽窃抄袭他人作品；未经著作权人许可以复制表演摄制或改编等方式使用作品；未经表演者许可对其表演录制出版；其他侵权行为（如侵犯修改权、表演权、播送权及间接侵权。）。侵权的法律责任：民事责任、行政责任、构成犯罪承担刑事责任。 专利合作条约：专利合作条约（简称为PCT）是继保护工业产权巴黎公约之后专利领域的最重要的国际条约，是国际专利制度发展史上的又一个里程碑。该条约于1970年6月19日由35个国家在华盛顿签订。1978年6月1日开始实施，现有成员60多个，由总部设在日内瓦的世界知识产权组织管辖。专利合作条约对专利申请的受理和审查标准作了国际性统一规定，在成员国的范围内，申请人只要使用一种规定的语言在一个国家提交一件国际申请，在申请中指定要取得专利保护的国家，就产生了分别向各国提交了国家专利申请的效力，条约规定的申请程序简化了申请人就同样内容的发明向多国申请专利的手续，也减少了各国专利局的重复劳动。国际申请程序分为"国际阶段"和"国家阶段"。在"国际阶段"受理局受理国际申请，国际检察单位检索已有技术并提出国际检索报告。申请人要求初步审查的，国际初步审查单位审查发明是否具备新颖性、创造性、实用性，并提出国际初步审查报告。申请人在规定的期限内没有要求国际初步审查的，国际申请自优先权日起20个月内进入"国家阶段"。要求了国际初步审查的，自优先权日起30个月内进人"国家阶段"，在"国家阶段"各国专利局按照本国法律规定的条件和程序审查和批准专利。我国是1994年1月1日正式成为专利合作条约成员国的，按照条约规定，一个国家在加人条约的同时，这个国家的专利局自动成为受理局。条约还规定了成为国际检索单位和国际初步审查单位的条件，一个国家的专利局必须符合条件并经条约联盟大会指定才能作为国际检索和国际初步审查单位。目前，中国专利局已成为PCT的受理局、国际检索的国际审查单位。中文成为PCT的工作语言，我国加入PCT，加速了我国知识产权制度与国际接轨，标志着我国知识产权制度向国际标准迈出了重要的一步，对我国专利制度不断完善和发展，对深化改革、扩大开放，发展与各国间的科技、经济贸易往来将产生积极的影响。 专 利：专利技术即公开的专有技术。 专利权的主体：发明人与设计人；共同发明人与设计人；具有法人资格的单位；外国人。 专利权的客体即内容：发明专利、实用新型、外观设计专利。 发明专利：产品发明、方法发明、改进发明。 实用新型：必须是产品并具有一定的形状和结构。 外观设计：指产品外表的形状、图案、色彩或其组合并富有美感 。 获得专利实质性条件：新颖性、创造性、实用性。 新颖性：指新的、前所未有的、未被公开的。发明和实用新型的"新"指：申请日前未在国内外出版物公开发表、未在国内公开使用。外观设计的"新"指：与申请日前在国内外出版物公开发表、在国内公开使用的设计不相同或不相似。 创造性：指比现有技术有明显进步。发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步。 实用性：指发明或实用新型能够制造或使用。 专利申请手续：向专利局提交申请文件：请求书、说明书、权利要求书、摘要。 专利审批程序：①．初步审查：也称形式审查，实用新型和外观设计申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应授予专利权，颁发专利证书并登记和公告。②．早期公开：发明专利申请后，经初审符合要求的，自申请日起18个月内公布。③．实质审查： 从技术上确定发明的专利性，自申请日起3年内提出。发明专利 申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应授予专利权，颁发证书并登记和公告。④．授权后的撤销程序和无效程序授权日起6个月内，可请求撤销专利权；授权日6个月后，可请求宣告无效。 专利权的行使：⑴.专利实施方式：自行实施；许可他人实施；专利权转让他人实施；强制许可实施。⑵．专利实施许可种类：独占许可、排他许可、普通许可、分许可。⑶.专利申请权或专利权转让。 专利权的保护：专利权保护期限：发明专利20年；实用新型10年；外观设计10年。未经专利权人许可，实施其专利技术的行为，就是侵犯专利权的行为。 专利侵权三要件：具有侵害行为；是违法的侵害行为；侵害人必须有过错。 专利权保护范围：发明或实用新型以其权利要求的内容为准，说明书及附图用于解释权利要求。外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 专利权的法律保护：行政保护、行政诉讼保护、民事诉讼保护、刑事诉讼保护。 专利权的限制：不视为侵权的行为：使用和销售专利权人出售的专利产品；善意使用或销售专利产品；在先使用行为；非生产经营的利用；外国运输工具运行中的使用。 商 标：商标指商品生产者或经营者为使自己生产、制造、加工或经营的商品区别于 他人商品而置于商品表面或包装上的一种用文字、图形或其组合的特殊标志。 商标特征：是商品的主要标志；是商品生产者的标志；是产品质量的标志。 商标的作用：识别和标志作用；表示和保证商品质量的作用；引导和消费的作用；外贸中的竞争作用；广告宣传和美化商品的作用。 商标的种类 ： ⑴ 按商标构成分类：文字商标；图形商标；记号商标；组合商标。 ⑵ 按商标作用分类：营业商标；商品商标；保证商标。 ⑶ 按商标使用者情况分类：制造商标；销售商标；集体商标。 ⑷ 按商标的特殊性分类：联合商标；防御商标；备用商标。 商标专用权的特点：专有性；时间性；地域性。 商标专用权的内容：独占使用权；禁用权；转让权；许可使用权（应签许可合同，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地）。 商标专用权的主体：企业单位；事业单位；个体工商业者；外国人和外国企业。 商标注册条件：具备法定的构成要素；具备显著的特征；不能与他人巳注册的商标相同或相近；不能违反"禁用商标"的规定；有些商标需经审批许可；申请人应具备生产经营商品的合法地位。 商标注册程序：商标注册的申请（按"一件商标一件申请"和"申请在先"的原则）；商标注册的初步审定（符合注册条件予以公告）；商标注册的复审；商标注册的核准（无异议应核准注册并登记公告）。 商标国外注册：按《商标国际注册马德里协定》规定，缔约国的任何申请人先在其所属国办理某一商标申请注册后，将该商标再向世界知识产权组织国际局提出申请，要求在有关缔约国注册，国际局将该申请通知有关缔约国一年后，该商标被视为是这些缔约国的注册商标。也可逐一国家注册。应在申请注册的国家选择人，委托办理有关手续。 商标专用权的保护范围：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。必须使用核准注册的商标（注册商标所有人不能擅自改变注册商标的文字、图形或其组合，若要局部修改或改变颜色，应另申请）。注册商标必须在核定使用的商品上使用（一件注册商标只能使用在核定使用的一种商品上，要在不同类别的商品上使用同一商标，可再提出商标的注册申请）。注册商标专用权人有权禁止他人未经其许可而在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。 商标专用权的期限：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。有效期届满前6个月内可申请续展注册，每次续展有效期限10年（届满后有6个月的宽展期，未申请续展则注销注册商标）。 商标注册申请采用原则：商标注册申请采用自愿原则，未经注册的商标可以使用，但不具有商标专用权，不受法律保护。 商标侵权行为：在同一种商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标；擅自制造或销售他人注册商标标识；给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。 商标侵权行为的处理：行政诉讼；民事诉讼。对假冒商标罪的处理：对伪造他人商标、仿造他人商标，情节严重构成犯罪的，依刑法处理。 不正当竞争：不正当竞争指经营者违反法律规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。即违?quot;诚实"经营和"公平"竞争的行为。 反不正当竞争法主体：从事市场交易的经营者，包括从事商品经营或营利的法人、其他经济组织和个人。 反不正当竞争法保护的客体：各种工商企业，或企业对购买者的吸引力，包括企业的信誉。 不正当竞争行为：欺骗易行为（采用假冒或混淆手段从事市场交易行为）；侵犯商业秘密行为（商业秘密构成条件包括秘密性、实用性、价值性、保密性、新颖性）；利用贿赂性销售进行竞争的行为；损害竞争对手正常生产经营活动的行为；进行虚假广告宣传行为；公用企业或有独占地位的经营者限定购买指定商品，排挤他人的行为；行政权力限制商品流通行为；为排挤对手低于成本价倾销商品的行为；搭售商品行为；串通投标行为；违反规定的有奖销售行为（奖金超5000元）。 不正当竞争行为的法律责任：民事责任；行政责任；对假冒他人注册商标、商业贿赂和销售伪劣商品构成犯罪依法追究刑事责任。 一、商标的涵义？商标俗称牌子，是经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务上采用的，能够与他人的商品或服务区别开来的可视性标志。二、商标的基本类型？(一)商品商标、(二)服务商标、(三)集体商标、(四)证明商标三、地理标志？是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。四、哪些要素可以作为商标注册？文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，可以作为商标注册。五、未注册商标的使用?在符合法律规定的前提下，未注册商标是可以使用的，但使用人没有专用权，也就是说无权禁止他人使用。未注册商标的使用，易造成侵犯他人注册商标专用权的行为，同时也不利于对自己商标的保护。六、商标上的TM是什么意思？TM是商标符号的意思，即标注TM的文字、图形或符号是商标，但不一定已经注册。七、驰名商标的含义？驰名商标是国际上通用的一个法律上的概念。是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

世界知识产权日宣传资料 世界知识产权日：由中国和阿尔及利亚共同递交关于设立"世界知识产权日"的提案，经世界知识产权组织第三十五届成员国大会上决定，将每年4月26日定为"世界知识产权日"，并在2001年4月26日首次举行有关庆祝活动。国家知识产权局副局长、官方发言人马连元说，确定"世界知识产权日"和开展有关活动将有助于突出知识产权在所有国家的经济、文化和社会发展中的作用和贡献， 世界知识产权日宣传主题：着重提高全社会公众的" 两个意识和能力" 上，即：提高创新意识和能力的同时，提高尊重和保护知识产权的意识和能力。我们的宣传口号是：保护知识产权，鼓励创新发展。 世界知识产权组织：世界知识产权组织（EIPO）是联合国组织系统16个专门机构之一，1967年正式建立，1970年生效，总部设在日内瓦。它是专门负责管理和协调世界各国知识产权工作的组织机构，主要是维护和加强对知识产权的尊重，鼓励发明创造沿动，推动技术的转移和文学艺术作品的传播，加强各国间的合作与发展，我国于1980年正式加人世界知识产权组织。 知识产权：知识产权是国际上广泛承认的一种财产权，它是人们在科学、技术、文化艺术等领域从事智力活动而创立的财富，所以也叫"智力成果权"。也就是说，它是人的精神创造的产物，这种精神财富通过法律确认为一种财产，给予法律保护，就叫知识产权，知识产权包括工业产权和版权两部分。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，"否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。 知识产权有三个特点：知识产权的专有性，即独占性或垄断性。 知识产权的地域性，即只在所确认和保护的地域内有效。知识产权的时间性，即只在规定期限保护。 保护工业产权巴黎公约《巴黎公约》：签署于1883年，当时有11个国家在公约上签字，到1884年7月7日生效时也有14个成员国，经过100多年，到1985年1月止，发展到97个成员国，我国1985年3月19日加人巴黎公约，适用斯德哥尔摩文本。我国同时声明对公约第二十八条第一款予以保留，不受该款约束。 巴黎公约有关专利权保护的主要规定： （1）缔约国之间实行国民待遇，其意思为，在保护工业产权方面，公约的缔约国必须把给予本国国民的保护同样地给予其他缔约国的国民，即使对于非公约成员国的国民只要他们在某一缔约国有住所或者有工商营业所，也应给予他们与国民相同的待遇。 （2）不同成员国对一项发明授于的专利相互独立。其意思是一个缔约国授于申请人的发明专利，是不以其他国就同一发明所授予的专利为转移的。也就是说，一个国家对一项发明授予专利，其他国家没有义务就同一发明也授予专利。 （3）成员国家之间互相给予优先权。在任何一个成员国已经正式提出专利申请的任何人或者某权利继受人，从最早的申请日（优先权日）起，在一定时间（优先权期）内，在其他成员国提出内容相同的申请的，应当享有优先权。这意味着其成员国将该申请在第一国的申请日视为在本国递交申请的日期。 （4）实施强制许可原则。《巴黎公约》第五条规定，如果从申请日起满4年或从批准专利之日起满3年，专利权人无正当理由没有或没有充分实施其专利，专利局可以应有条件实施人请求，给予实施专利的强制许可。 著 作 权：著作权是作者对自己创作的文学、艺术和科学作品依法享有永久的人身权利与法定期限的财产专有权利。人身权利又称精神权利，指署名权、发表权、保护作品完整权和修改权。 财 产 权：财产权也称经济权利，指以出版、表演、广播、展览、录音和录像、摄制电影等方式使用作品而获得经济利益的权利。 著作权与专利权、商标权的保护有所交叉。如受著作权保护的美术作品可作为商标图案，也可作为产品的外观设计。 著作邻接权：著作邻接权又称邻接权或作品传播者权，即"与著作权有权益"。包括出版者权、表演者权、录制者权、广播电视组织权。 获得著作权的条件：必须是作者自己创作的作品；必须是属于文学、艺术、科学领域里的作品；必须能以一定的物质形式表现出来；必须符合宪法和法律。作品自创作完成之日起享有著作权，受著作权法保护，无需履行任何手续。 著作权的归属：合作作品的著作权归合作作者共同享有，作者对各自创作的部份可单独享有著作权；职务作品的著作权：一般归作者享有，法人或非法人单位有权优先使用；作者享有著名权，其他权利归法人或非法人单位享有；委托作品的著作权由当事人约定，如未约定属受托人；演绎作品（改编、翻译、注释、整理的作品）的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。但不得侵犯原作品的著作权；编辑作品的著作权由编辑人享有，但不得侵犯原作品的著作权；电影、电视、录象作品：整部电影的著作权归制片人所有。导演、编剧、作曲、摄影、演员享有署名权。 著作权的主体：作者；法人或非法人单位；合法继受人（公民、单位、国家或组织）；外国人。 著作权的内容：人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。财产权：复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、摄制电影电视录像权、改编权、翻译权、注释权、编辑权。 著作权的限制：⑴保护期限的限制：署名权、修改权和保护作品完整权的保护期限不受限制。公民作品：其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生加死后50年；法人或非法人单位的作品：著作权由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，50年内未发表的不再保护；电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，50年内未发表的不再保护。超过著作权保护期的作品，即进入公有领域，任何人可无偿使用。计算机软件著作权的保护期限为25年，届满可向软件登记机构申请续展25年，但保护期最长不超过50年。⑵．"合理使用"的限制：下列情况使用作品，可不经著作权人许可，不付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，不得侵犯著作权人其他权利。个人学习、研究和欣赏使用他人已发表的作品；为介绍、评论某一作品使用他人已发表的作品；为报导时事新闻引用已发表的作品；报刊、广播、电视刊播已发表的社论、评论员文章；报刊、广播、电视刊播在公共集会上发表的讲话；为教学、科研翻译和复制已发表和作品；国家机关为公务使用已发表的作品；图书馆、档案馆、美术馆为陈列和保存而复制收藏的作品；免费表演已发表的作品；（表演者使用他人未发表的作品，应经许可并支付报酬；使用已发表的作品进行营业性演出，可不经许可，但应付报酬）；对设置在室外公共场所的艺术品进行临摹、绘画、摄像；将已发表的汉文作品翻译成少数民族文字在国内发行；将已发表的作品改成盲文出版。 著作权的使用：继承；许可使用（签订书面许可使用合同，合同有效期限不超过10年，期满可以续订）。 著作权的保护：侵害著作权行为：未经著作权人许可发表其作品；未经合作作者许可单独发表作品；没参加创作在他人作品上署名；歪曲篡改他人作品；使用他人作品未付报酬；剽窃抄袭他人作品；未经著作权人许可以复制表演摄制或改编等方式使用作品；未经表演者许可对其表演录制出版；其他侵权行为（如侵犯修改权、表演权、播送权及间接侵权。）。侵权的法律责任：民事责任、行政责任、构成犯罪承担刑事责任。 专利合作条约：专利合作条约（简称为PCT）是继保护工业产权巴黎公约之后专利领域的最重要的国际条约，是国际专利制度发展史上的又一个里程碑。该条约于1970年6月19日由35个国家在华盛顿签订。1978年6月1日开始实施，现有成员60多个，由总部设在日内瓦的世界知识产权组织管辖。专利合作条约对专利申请的受理和审查标准作了国际性统一规定，在成员国的范围内，申请人只要使用一种规定的语言在一个国家提交一件国际申请，在申请中指定要取得专利保护的国家，就产生了分别向各国提交了国家专利申请的效力，条约规定的申请程序简化了申请人就同样内容的发明向多国申请专利的手续，也减少了各国专利局的重复劳动。国际申请程序分为"国际阶段"和"国家阶段"。在"国际阶段"受理局受理国际申请，国际检察单位检索已有技术并提出国际检索报告。申请人要求初步审查的，国际初步审查单位审查发明是否具备新颖性、创造性、实用性，并提出国际初步审查报告。申请人在规定的期限内没有要求国际初步审查的，国际申请自优先权日起20个月内进入"国家阶段"。要求了国际初步审查的，自优先权日起30个月内进人"国家阶段"，在"国家阶段"各国专利局按照本国法律规定的条件和程序审查和批准专利。我国是1994年1月1日正式成为专利合作条约成员国的，按照条约规定，一个国家在加人条约的同时，这个国家的专利局自动成为受理局。条约还规定了成为国际检索单位和国际初步审查单位的条件，一个国家的专利局必须符合条件并经条约联盟大会指定才能作为国际检索和国际初步审查单位。目前，中国专利局已成为PCT的受理局、国际检索的国际审查单位。中文成为PCT的工作语言，我国加入PCT，加速了我国知识产权制度与国际接轨，标志着我国知识产权制度向国际标准迈出了重要的一步，对我国专利制度不断完善和发展，对深化改革、扩大开放，发展与各国间的科技、经济贸易往来将产生积极的影响。 专 利：专利技术即公开的专有技术。 专利权的主体：发明人与设计人；共同发明人与设计人；具有法人资格的单位；外国人。 专利权的客体即内容：发明专利、实用新型、外观设计专利。 发明专利：产品发明、方法发明、改进发明。 实用新型：必须是产品并具有一定的形状和结构。 外观设计：指产品外表的形状、图案、色彩或其组合并富有美感 。 获得专利实质性条件：新颖性、创造性、实用性。 新颖性：指新的、前所未有的、未被公开的。发明和实用新型的"新"指：申请日前未在国内外出版物公开发表、未在国内公开使用。外观设计的"新"指：与申请日前在国内外出版物公开发表、在国内公开使用的设计不相同或不相似。 创造性：指比现有技术有明显进步。发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步。 实用性：指发明或实用新型能够制造或使用。 专利申请手续：向专利局提交申请文件：请求书、说明书、权利要求书、摘要。 专利审批程序：①．初步审查：也称形式审查，实用新型和外观设计申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应授予专利权，颁发专利证书并登记和公告。②．早期公开：发明专利申请后，经初审符合要求的，自申请日起18个月内公布。③．实质审查： 从技术上确定发明的专利性，自申请日起3年内提出。发明专利 申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应授予专利权，颁发证书并登记和公告。④．授权后的撤销程序和无效程序授权日起6个月内，可请求撤销专利权；授权日6个月后，可请求宣告无效。 专利权的行使：⑴.专利实施方式：自行实施；许可他人实施；专利权转让他人实施；强制许可实施。⑵．专利实施许可种类：独占许可、排他许可、普通许可、分许可。⑶.专利申请权或专利权转让。 专利权的保护：专利权保护期限：发明专利20年；实用新型10年；外观设计10年。未经专利权人许可，实施其专利技术的行为，就是侵犯专利权的行为。 专利侵权三要件：具有侵害行为；是违法的侵害行为；侵害人必须有过错。 专利权保护范围：发明或实用新型以其权利要求的内容为准，说明书及附图用于解释权利要求。外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 专利权的法律保护：行政保护、行政诉讼保护、民事诉讼保护、刑事诉讼保护。 专利权的限制：不视为侵权的行为：使用和销售专利权人出售的专利产品；善意使用或销售专利产品；在先使用行为；非生产经营的利用；外国运输工具运行中的使用。 商 标：商标指商品生产者或经营者为使自己生产、制造、加工或经营的商品区别于 他人商品而置于商品表面或包装上的一种用文字、图形或其组合的特殊标志。 商标特征：是商品的主要标志；是商品生产者的标志；是产品质量的标志。 商标的作用：识别和标志作用；表示和保证商品质量的作用；引导和消费的作用；外贸中的竞争作用；广告宣传和美化商品的作用。 商标的种类 ： ⑴ 按商标构成分类：文字商标；图形商标；记号商标；组合商标。 ⑵ 按商标作用分类：营业商标；商品商标；保证商标。 ⑶ 按商标使用者情况分类：制造商标；销售商标；集体商标。 ⑷ 按商标的特殊性分类：联合商标；防御商标；备用商标。 商标专用权的特点：专有性；时间性；地域性。 商标专用权的内容：独占使用权；禁用权；转让权；许可使用权（应签许可合同，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地）。 商标专用权的主体：企业单位；事业单位；个体工商业者；外国人和外国企业。 商标注册条件：具备法定的构成要素；具备显著的特征；不能与他人巳注册的商标相同或相近；不能违反"禁用商标"的规定；有些商标需经审批许可；申请人应具备生产经营商品的合法地位。 商标注册程序：商标注册的申请（按"一件商标一件申请"和"申请在先"的原则）；商标注册的初步审定（符合注册条件予以公告）；商标注册的复审；商标注册的核准（无异议应核准注册并登记公告）。 商标国外注册：按《商标国际注册马德里协定》规定，缔约国的任何申请人先在其所属国办理某一商标申请注册后，将该商标再向世界知识产权组织国际局提出申请，要求在有关缔约国注册，国际局将该申请通知有关缔约国一年后，该商标被视为是这些缔约国的注册商标。也可逐一国家注册。应在申请注册的国家选择人，委托办理有关手续。 商标专用权的保护范围：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。必须使用核准注册的商标（注册商标所有人不能擅自改变注册商标的文字、图形或其组合，若要局部修改或改变颜色，应另申请）。注册商标必须在核定使用的商品上使用（一件注册商标只能使用在核定使用的一种商品上，要在不同类别的商品上使用同一商标，可再提出商标的注册申请）。注册商标专用权人有权禁止他人未经其许可而在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。 商标专用权的期限：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。有效期届满前6个月内可申请续展注册，每次续展有效期限10年（届满后有6个月的宽展期，未申请续展则注销注册商标）。 商标注册申请采用原则：商标注册申请采用自愿原则，未经注册的商标可以使用，但不具有商标专用权，不受法律保护。 商标侵权行为：在同一种商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标；擅自制造或销售他人注册商标标识；给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。 商标侵权行为的处理：行政诉讼；民事诉讼。对假冒商标罪的处理：对伪造他人商标、仿造他人商标，情节严重构成犯罪的，依刑法处理。 不正当竞争：不正当竞争指经营者违反法律规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。即违?quot;诚实"经营和"公平"竞争的行为。 反不正当竞争法主体：从事市场交易的经营者，包括从事商品经营或营利的法人、其他经济组织和个人。 反不正当竞争法保护的客体：各种工商企业，或企业对购买者的吸引力，包括企业的信誉。 不正当竞争行为：欺骗易行为（采用假冒或混淆手段从事市场交易行为）；侵犯商业秘密行为（商业秘密构成条件包括秘密性、实用性、价值性、保密性、新颖性）；利用贿赂性销售进行竞争的行为；损害竞争对手正常生产经营活动的行为；进行虚假广告宣传行为；公用企业或有独占地位的经营者限定购买指定商品，排挤他人的行为；行政权力限制商品流通行为；为排挤对手低于成本价倾销商品的行为；搭售商品行为；串通投标行为；违反规定的有奖销售行为（奖金超5000元）。 不正当竞争行为的法律责任：民事责任；行政责任；对假冒他人注册商标、商业贿赂和销售伪劣商品构成犯罪依法追究刑事责任。 一、商标的涵义？商标俗称牌子，是经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务上采用的，能够与他人的商品或服务区别开来的可视性标志。二、商标的基本类型？(一)商品商标、(二)服务商标、(三)集体商标、(四)证明商标三、地理标志？是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。四、哪些要素可以作为商标注册？文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，可以作为商标注册。五、未注册商标的使用?在符合法律规定的前提下，未注册商标是可以使用的，但使用人没有专用权，也就是说无权禁止他人使用。未注册商标的使用，易造成侵犯他人注册商标专用权的行为，同时也不利于对自己商标的保护。六、商标上的TM是什么意思？TM是商标符号的意思，即标注TM的文字、图形或符号是商标，但不一定已经注册。七、驰名商标的含义？驰名商标是国际上通用的一个法律上的概念。是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

摘要：在激烈的市场竞争中，企业知识产权战略是必不可少的，只有这样才能在激烈的竞争中占据一席之地。由于缺少对北京小米科技有限公司的实地考察，笔者也仅仅是根据彻底的想象力在理论的世界对“小米”知识产权管理策略进行初步的构想。本文可能不能为小米公司企业知识产权战略实施带来具体a的执行方案，但希望能为小米公司对知识产权战略的认知以及企业知识产权战略框架的构建带来益处。

关键词：小米手机 知识产权 管理

一、设立专门的知识产权管理机构

设立知识产权部（专利部），知识产权部是该企业知识产权管理最高机构，知识产权部设部长1名和工作人员若干名、协调人员若干名；知识产权部下设专利管理统括组、申请组、专利信息组、专利纷争与合同许可证组，专利管理统括组的按照工作内容又分为规划室、联系与调整室、发明奖金与表彰室、外部事务管理室、专利商标商业秘密保护室；申请组的工作又分为申请专利、商标与提出无效、异议程序；专利信息组又分为专利调查室和技术信息调查室；专利纷争与合同许可证组又按照工作内容分为侵权诉讼与纷争处理室、权力抵触调查室、专利或专有技术许可室、委托合同或共同研究合同等。

二、专利战略管理

实施专利战略的起点，包括三个方面的基本认识：第一，没有发明创造就没有专利，专利战略也就无从谈起；第二，不是任何技术成果申请了专利后就能身价百倍而独占市场，关键在企业是否准确地选定了开发目标；第三，只有依据本国、本企业的实力和基础，选择适当的技术开发战略，才能加速通过技术将资源转化为产品或服务，光有专利而不加以创造性地运用，是不能取得经济效益的。

（一）专利申请战略

对于企业开发出的技术是申请专利还是作为技术秘密或其他方式取决于企业专利战略和经营战略的需要。笔者认为小米公司应就其自主研发的专有产品实施“生产导向”申请战略，即在竞争对手从事生产经营的国家申请专利，一旦发生侵权，专利权人可以采取法律手段在原产地扣押侵权产品而不论其将要行销的国家。

【摘要】

同一客体上工业产权与著作权权利重叠主要包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，二是工业产权与著作权发生冲突或对抗。由此引发的法律问题如在此情况下法律对权利人应当提供怎样的保护、权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益等颇值得研究。

近几年来，随着人们知识产权意识的不断提高，由同一客体上工业产权与著作权权利重叠引发的法律问题越来越受到人们的关注。这其中既有工业产权与著作权竞合情况下，权利人寻求何种法律保护的迷惘，也有工业产权同著作权冲突引发的争议，如《武松打虎图》一案著作权人与商标权人的争执、上海市第一中级人民法院审理的有关漫画“三毛”的著作权人与商标权人的纠纷等就颇具代表性。这在知识产权理论上提出了一个不容回避的问题：在工业产权与著作权重叠的情况下，法律对权利人应当提供怎样的保护？权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益？本文试作探讨，以期抛砖引玉。

一、工业产权与著作权的重叠

工业产权与著作权重叠，主要是指工业产权中的商标权、外观设计专利权、 商业秘密权以及商号权与著作权在同一客体上的重合。它通常包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，此时，只有一个权利人，权利客体既属于著作权法上的作品，又依法产生了工业产权；二是工业产权与著作权发生冲突或对抗，此时，不同民事主体对同一知识产权客体分别享有工业产权和著作权。

商标权与著作权的重叠 商标权与著作权在我国目前的法律中又称“商标专用权”，指注册商标权人对其注册商标依法享有的专有权。商标权的客体是注册商标。我国法律规定，注册商标可以由文字、图形或者其组合构成。这样，商标权客体与著作权客体中的文字作品、美术作品、摄影作品、设计图等有重合，这为在同一客体上发生商标权和著作权两种权利的重叠提供了可能。遵循著作权法的基本精神，用作商标的文字或者图案只要具备独创性，就可以成为著作权法保护的客体。这样，在同一客体上就发生了商标权与著作权的重叠。同一文字或者图案产生著作权和商标权的程序不尽一致，用作商标的文字、图案一旦创作完成（具有独创性）即产生著作权，无需履行任何手续；而同一文字或者图案要产生商标权，则必须在创作完成之后由商标局审查、公告、核准注册方可取得。在同一客体上产生的著作权和商标权，可以为同一民事主体享有，亦可由不同民事主体分别享有。当两种权利为同一民事主体享有时会引发这样一个法律问题：这一客体是否受《著作权法》和《商标法》双重保护？有学者主张，同一文字或者图案只能受一种法律保护，著作权先于商标权产生，两权又同属知识产权的范畴，所以一旦该客体经商标局审查核准注册为商标后，其著作权即不复存在。也有学者主张，两权虽有重叠，但彼此在本质上独立，谁也无法吸收另一方。当同一客体上的著作权与商标权分属不同民事主体时，就势必形成权利的冲突或对抗，《武松打虎图》一案的复杂情节便是典型。

外观设计专利权与著作权的重叠 专利法上的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它通过造型与图案的结合、造型与色彩的结合、图案与色彩的结合，构成对产品外型三维空间的造型设计或者二维平面设计。将外观设计专利权的客体与著作权的客体进行比较，不难看出两者亦有重合，即外观设计往往同时又构成著作权客体中的美术作品。这就是说，用作申请专利权的外观设计如果具备独创性，从其创作完成时起就构成著作权法意义上的美术作品，受著作权法保护；权利人将此申请并经批准获得外观设计专利权后，它又成为专利权的客体。外观设计专利权与著作权在同一客体上的重叠引发与上文所述商标权和著作权重叠同样的法律问题：两权为同一民事主体所掌握时能否受双重法律保护，以及两权为不同民事主体所掌握时的权利冲突。

商业秘密权与著作权的重叠 商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书内容等信息。对比商业秘密的信息内容与著作权法保护的作品种类不难看出，有些商业秘密可以构成著作权法上的作品。商业秘密中的产品设计图、工程设计图，如果具有独创性即可构成受著作权法保护的作品。同样，受著作权法保护的作品中的产品设计、工程设计图及其说明，如果具有实用性、秘密性、保密性，就可构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。总之，在商业秘密享有著作权的情况下发生商业秘密权与著作权的重叠。

【摘要】

同一客体上产权与著作权权利重叠主要包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，二是工业产权与著作权发生冲突或对抗。由此引发的如在此情况下法律对权利人应当提供怎样的保护、权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益等颇值得。

近几年来，随着人们知识产权意识的不断提高，由同一客体上工业产权与著作权权利重叠引发的法律问题越来越受到人们的关注。这其中既有工业产权与著作权竞合情况下，权利人寻求何种法律保护的迷惘，也有工业产权同著作权冲突引发的争议，如《武松打虎图》一案著作权人与商标权人的争执、上海市第一中级人民法院审理的有关漫画“三毛”的著作权人与商标权人的纠纷等就颇具代表性。这在知识产权上提出了一个不容回避的问题：在工业产权与著作权重叠的情况下，法律对权利人应当提供怎样的保护？权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益？本文试作探讨，以期抛砖引玉。

一、工业产权与著作权的重叠

工业产权与著作权重叠，主要是指工业产权中的商标权、外观设计专利权、商业秘密权以及商号权与著作权在同一客体上的重合。它通常包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，此时，只有一个权利人，权利客体既属于著作权法上的作品，又依法产生了工业产权；二是工业产权与著作权发生冲突或对抗，此时，不同民事主体对同一知识产权客体分别享有工业产权和著作权。

商标权与著作权的重叠商标权与著作权在我国的法律中又称“商标专用权”，指注册商标权人对其注册商标依法享有的专有权。商标权的客体是注册商标。我国法律规定，注册商标可以由文字、图形或者其组合构成。这样，商标权客体与著作权客体中的文字作品、美术作品、摄影作品、设计图等有重合，这为在同一客体上发生商标权和著作权两种权利的重叠提供了可能。遵循著作权法的基本精神，用作商标的文字或者图案只要具备独创性，就可以成为著作权法保护的客体。这样，在同一客体上就发生了商标权与著作权的重叠。同一文字或者图案产生著作权和商标权的程序不尽一致，用作商标的文字、图案一旦创作完成（具有独创性）即产生著作权，无需履行任何手续；而同一文字或者图案要产生商标权，则必须在创作完成之后由商标局审查、公告、核准注册方可取得。在同一客体上产生的著作权和商标权，可以为同一民事主体享有，亦可由不同民事主体分别享有。当两种权利为同一民事主体享有时会引发这样一个法律问题：这一客体是否受《著作权法》和《商标法》双重保护？有学者主张，同一文字或者图案只能受一种法律保护，著作权先于商标权产生，两权又同属知识产权的范畴，所以一旦该客体经商标局审查核准注册为商标后，其著作权即不复存在。也有学者主张，两权虽有重叠，但彼此在本质上独立，谁也无法吸收另一方。当同一客体上的著作权与商标权分属不同民事主体时，就势必形成权利的冲突或对抗，《武松打虎图》一案的复杂情节便是典型。

外观设计专利权与著作权的重叠专利法上的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上的新设计。它通过造型与图案的结合、造型与色彩的结合、图案与色彩的结合，构成对产品外型三维空间的造型设计或者二维平面设计。将外观设计专利权的客体与著作权的客体进行比较，不难看出两者亦有重合，即外观设计往往同时又构成著作权客体中的美术作品。这就是说，用作申请专利权的外观设计如果具备独创性，从其创作完成时起就构成著作权法意义上的美术作品，受著作权法保护；权利人将此申请并经批准获得外观设计专利权后，它又成为专利权的客体。外观设计专利权与著作权在同一客体上的重叠引发与上文所述商标权和著作权重叠同样的法律问题：两权为同一民事主体所掌握时能否受双重法律保护，以及两权为不同民事主体所掌握时的权利冲突。

商业秘密权与著作权的重叠商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书等信息。对比商业秘密的信息内容与著作权法保护的作品种类不难看出，有些商业秘密可以构成著作权法上的作品。商业秘密中的产品设计图、工程设计图，如果具有独创性即可构成受著作权法保护的作品。同样，受著作权法保护的作品中的产品设计、工程设计图及其说明，如果具有实用性、秘密性、保密性，就可构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。总之，在商业秘密享有著作权的情况下发生商业秘密权与著作权的重叠。

【摘要】 近年来，随着我国市场经济的发展，外观设计和商标的冲突越来越突出，如何解决这一冲突已经成为知识产权的重要话题。本文从立法本意入手，结合具体案例，从审查的角度提出了减少两者之间权利冲突的办法。

【关键词】 外观设计 商标 美感 显著性 权利冲突

一、引言

外观设计和商标都属于知识产权范畴，由于法律不同，两者的关系似乎应该是“井水不犯河水”。但是，由于现行立法还大多采取了各个知识产权单行立法模式，再加上经济利益驱动下商家的恶意竞争行为，人们对知识产权缺乏认识、缺乏尊重，使得外观设计与商标的权利冲突日趋频繁。只要外观设计与商标的保护客体存在着重叠与交叉，两者的权利冲突就不可能完全避免。目前在没有明确的法律规定的情况下，只能依据现行法律的精神和原则来减少两者的冲突，而如何在外观审查这一环节减少两者的权利冲突，笔者在此仅提出一些粗浅认识做抛砖引玉。

二、外观设计和商标的区别

专利法第二条第四款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计具有以下五个特征：外观设计的载体必须是产品；形状、图案、色彩为产品外观设计的三要素；适于工业应用的产品；富有美感；新设计。

我国《商标法》规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”商标应当具有显著性，目的是区分商品或服务的不同来源。

深圳中院近期就诺基亚诉深圳某公司商标侵权案作出判决，认定该公司销售非原装诺基亚手机侵犯商标权。看似简单的案情却包含了诸多复杂因素，引起各界对手机领域商标和专利问题的高度关注。

黄武双 华东政法大学知识产权学院副院长、教授

翻新手机“维修”与“再造”的区分

手机已经成为人们不可或缺的随身工具。在拉近人与人之间距离的同时，手机还创造了巨大的市场空间。受利益驱使，手机翻新业务已经成为拥有完整链条的一个新型产业。手机翻新，在解决不同层次需求和提供就业机会的同时，也引发了知识产权保护问题。

深圳市中级人民法院审理并判决的诺基亚公司诉深圳某公司侵犯商标专用权纠纷一案，使“翻新机”问题逐渐进入公众视野，并引发人们对整个知识产权制度的反思。原告诺基亚公司主张，被告未经许可多次、大量销售非原告原装生产的手机侵犯了“NOKIA”注册商标专用权。被告辩称，其所销售的手机只是对原告原装手机进行翻新而已。由于先前购买的二手原装手机过于陈旧，故被告更换了外壳或维修了部分零部件，但其所替换的外壳与零件仍为原告生产，不构成侵犯商标权的行为。法院认定，被告销售原告旧手机的翻新机的行为属于在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告注册商标专用权。

旧手机翻新行为的定性，乃是判断是否构成侵权行为的关键要素。如果将翻新行为定性为维修，被告维修并出售二手手机的行为可能就落入侵权范畴。反之，如果翻新行为属于再造（重新制造），则被告“生产”二手手机时未征得原告同意而使用原告商标的行为就侵犯了原告的注册商标专用权。考察美国、日本的判例，他们采用了不同的标准，这些标准是与其本国产业利益诉求相吻合的。梳理不同国家判例后发现，判定是否属于再造，主要有“是否更换核心部件”和“更换部件所占产品整体比例”两类标准。加工、维修属于我国较为庞大的产业，在解决部分人群就业问题的同时还能增加税收，并且有利于循环经济的发展，因而将类似二手手机翻新等行为尽可能定性为维修而非再造，显然更加符合我国产业的发展现状。

尊重我国产业发展现状并尽可能为产业发展预留一定空间，是我们的知识产权立法和司法实践必须考虑的主要因素。然而，诸如公共健康等公共政策也是我们在知识产权保护立法和司法时不容忽视的要素。例如，尽管更换了日用家电的大多数零部件，仍将其定性为维修并无大碍；但针对一次性医用产品而言，认定是否属于维修行为时就必须考量公共健康问题了。尽管没有物质上的损耗或更替，出于公共健康安全考虑，唯有通过整体再造方能重新使用，因而不能轻易将这类行为认定为维修。

从以上分析可以看出，维修与再造的区分纷繁复杂，无法套用某一种程式化标准，必须综合考虑产品的构成方式、使用方法、产业特殊性等各项因素。