民商法制度论文范文精选

一、国外学者对立法协商理论的研究

20世纪末期以来，协商民主理论一度成为西方学术界的研究热点和主流话语。立法协商理论渊源于西方协商民主理论，随着协商民主理论研究的逐步深入，立法协商也开始受到国外理论界的广泛关注，但规范的立法协商理论研究依然显得相对匮乏。协商民主是在对西方自由民主和代议民主的批判中产生的，历经30多年的发展与演变，其内涵不断地得到充实与丰富，研究视角与范式也得到不断创新，但其内涵在学术界依然莫衷一是。然而总的来看，协商民主理论家都认为协商民主不是简单的选举民主和利益竞争，其最基本的主张是将个体间相互的论理作为指导性的政治程序，而不是利益竞合和讨价还价。协商民主是协商与民主的有机融合，它体现在对公众期望的回应和参与者平等这两条最基本的民主原则上[1]。协商民主理论中包含着丰富的立法协商思想，该思想的形成与演变历经了三代学者的努力与贡献：第一代是协商民主理论的孕育形成期；第二代是协商民主理论的发展成熟期；第三代是协商民主和立法协商理论的实践期。

（一）协商民主理论孕育形成期

协商民主，即公众参与、公开运用理性进行公共协商和决策。其实，它并不是现论的创新，而是早期公民资格概念的复兴[2]1。在亚里士多德、伯克、密尔、约翰•杜威等学者的著作中都能找到协商民主的少量论述，但这些论述缺乏整体性和系统性。直至20世纪80年代，协商民主理论才开始进入孕育期，并开始受到学界关注。这一时期学界对协商民主的研究主要停留在概念、内涵的解释上，把它作为一种新的理论形态进行宣传。埃尔斯特是最早提出协商民主概念的学者之一。埃尔斯特认为，协商民主就是自由而平等的公民之间通过讨论做出决策的过程。也就是说，协商民主可以拆解成协商与民主两个部分，民主即所有受该决策影响的人都有权且都应该参与决策过程；协商即所有参与决策过程的人都应运用理性、讨论与辩论等方式来参与这一过程，参与者需具备理性和公正的协商美德[2]1–2。约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中，首次在学术意义上正式提出了“协商民主”概念。他阐述了反对精英主义、提倡公民参与的协商民主思想。他反对将美国宪法作精英式、贵族式和理性计算式的解释，赞同基于《联邦党人文集》论述美国的结构，他对美国宪法的民主性进行了理论阐释和辩护：美国宪法既体现了多数原则，又是对多数的制衡；这两个方面必须保持一致，这种一致性即是协商民主的鲜明写照和题中之意[2]。但是，对协商民主进行更深入阐述的是曼宁和科恩。曼宁主要从合法性基础角度来考察协商民主，认为社会的延续和发展需要一套正义的原则和稳定的制度。我们仅仅知道什么是理想社会是远远不够的，还要探索通过什么样的途径、制度使这样的社会更合理[3]338–368。由此，曼宁提出了自己的协商民主理论。科恩与曼宁不同，他将协商民主作为社团组织的自我组织方式，更细致地论述了作为社会自组织形式的协商民主的特征[4]。

（二）协商民主理论发展成熟期

继毕塞特之后，又有一些研究者不断拓宽协商民主的研究范围。可以说在进入20世纪90年代后，民主理论明显地朝协商转向，即公共政策由此前的通过投票和理性利益计算等方式实现集体决策偏好转变为由所有公共政策相关者通过实质性的协商实现其合法性[5]。而直至1994年哈贝马斯和罗尔斯的加入，协商民主理论才开始引起广泛关注。研究者开始深刻地构建与反思协商民主，并在理论与实践的张力中呈现出了旨趣各异的多种研究路线、视角和范围。细考察之可以发现，这些对协商民主理论的不同路线、视角和范围的阐发并不具有整体性和系统性，甚至内在地存在着一定的理论张力，但“自由、平等公民通过理性、述理和说服来实现共识”这一共享观念已经基本形成[6]。下面笔者试从这一时期协商民主学者们的研究和辩难中提炼出关于协商民主之主体、程序、原则以及制度设计的相关观点。1.主体协商民主理论家普遍认为公共决策是通过公开讨论，确保每个参与者能够自由表达，并愿意倾听、考虑相反观点的决策过程。至于参与主体的范围，各学者有着不同的看法。以罗尔斯为主的英―美主义协商民主理论家和以哈贝马斯为主的欧陆主义协商民主理论家就主体能力展开了讨论与辩难。罗尔斯认为，每个人都具有认知、沟通和协商的基本潜力，要保证有效协商，应避免外部干扰。他从原初状态和无知之幕出发，给定了每个人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主体预设[7]。相反，哈贝马斯认为，英―美主义协商民主理论家所预设的公民先天潜能是协商必须实现的目标，必须通过社会的结构才能获得。具体来说，即个体公民的理性和潜力是随时代和历史情境流变的，并不是普适的和既成的，因此协商制度应该转向公民协商能力的建构，打破公民之间的各种限制，以实现公民间“主体间性”交往[8]380–381。约翰•帕金森和费伦等学者从主体角色、主体与权威的关系对协商主体做了分析。约翰•帕金森认为，协商民主作为一种解决矛盾冲突、实现共识的决策机制，应该赋予参与者以决策者的地位，专家或权威只是知识的补充者，而不是垄断者。“这样的决策（经由协商民主）比以前具有更好的质量。”[1]1732.条件关于协商民主的条件，有众多学者进行了不同视角的分析，但总体而言可概括为前提条件和运作条件这两种视角。就前者而言，詹姆斯和雷吉认为，“只有当某种最低条件满足以后，民主化才能够真正开始”。这种最低的能力是通过公民能力来确定的。古特曼和汤普森从背景条件提出了其看法：“互惠性、公开性作为可接受方案约束的责任性、基本的自由和公平的机会。”[9]272政治平等是协商民主的基本条件，而不同学者对其内涵进行了不同的解释：耐特等人持机会平等观；博曼赞同耐特的观点并排斥、否定了结果平等观；托马斯•克里斯蒂安诺提出了资源平等观；罗尔斯则提出了“完全的自主”这一概念，这才建构起协商民主理论的前提，即个体对政治制度和正义原则的融洽关系的自觉确认[10]77。.就后者而言，哈贝马斯、朱迪斯•斯夸尔斯等学者进行了极富贡献的研究。埃尔斯特认为，•53•基于各种考虑，协商决不可能是达成集体决策的唯一程序，它必须伴随投票或讨价还价或两者一起作为补充[2]。而哈贝马斯为了解决民主与决策之间的关系，设计了一种双轨制协商模式。在该模式中，有正式公共领域和非正式公共领域两种协商运作的场域。这种代议性协商，必须使正式公共领域的意志形成过程得到开放的非正式公共领域所有公民的支持。戴维•米勒认为，理想的协商民主应该包括三个核心条件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森则从协商参与者偏好转移和理性辩护的角度阐释了在合理基础上实现协商民主的三个条件：个体愿意修正意愿、回应和对公共利益负责[5]41。德雷泽克则更具概括性地认为，真实民主的唯一条件是要求人们在交往中对偏好的考虑是非强制性的[12]。与前述学者不同，博曼从更广大的社会背景中去考察协商民主所需的政治平等的必要条件，他认为，成功的协商需要社会和文化土壤，只有社会和文化条件才能给予公民相互尊重、互相述理、论辩说服的环境[5]323–324。3.程序德雷泽克认为，1990年前后民主理论明显地呈现出聚合式民主向协商民主的转向。提及这种转向便暗含了聚合式民主与协商民主的竞争。其实，协商民主并没有否定代议民主，而是在其自由民主理想的指导下探寻着更优的制度。然而不容否认的是，协商民主理论的具体程序研究显得太过分散与单薄。科恩于1989年就指出，理想的协商应该遵循自由、平等、理性和合法性原则的程序。而在协商民主理论的发展成熟期，哈贝马斯等学者对协商程序要求的研究值得注意。哈贝马斯设想了一种协商民主的双轨模式，社会存在两个协商领域：正式领域与非正式领域。这两者要通过理性的协商一致相互配合，后者做好前者的补充，才能实现公共利益。然而这种模式是非连续性的，只有当这种双轨关系相互明确时，这种非连续性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•约翰森提出的决策模式那样，在协商民主的进行过程中，必须引进聚合式民主程序[13]286。菲什金的“协商日”协商程序构想和反对将代议制与参与民主对立的观点也可圈可点。笔者认为，这一时期最值得介绍的便是伊森•里布关于美国公众部门制度设计的实证案例构想。里布大胆地提出了在美国建立第四部门，即公众部门的制度构想，并对其制度安排、模型设计、程序设定做了详细的经验分析。里布认为，美国三权分立的制衡机制仍不够制衡，应设立由随机陪审团组成的公众部门来制衡三权。程序设定不能由精英管理，应由大众部门参与，否则又会沦为自由民主、选举民主下的理性选择。并且，他就大众部门如何嵌入美国的三权中也做了详细的探讨[14]1–10。

（三）协商民主理论与立法协商理论的实践期

近20多年来，西方协商民主研究越来越倾向于实践研究，从“理论陈述”转入了“实际操作化阶段”。在这一阶段，理论家们对协商民主制度进行了种种研究与构想。简•曼斯布里奇提出了市镇会议和工厂民主的分析，胡诺德、福雷斯特等提出了协商标准以判断协商过程，格雷厄姆斯密斯和科琳娜•威尔斯设计过公民陪审团制度，沙恩•奥尼尔提出过少数族群文化权利的虚拟对话协商构想[11]。2012－2013年，美国政治学年会的标准工作会议主要探讨了立法协商的问题，就立法协商的概念、程序、条件和质量评估作了深入的探讨。哈佛大学的简•曼斯布里奇和波士顿大学的卡蒂•乔•马丁将与会学者的一系列论文编撰成《政治中的协商一致》一书[15]1，对如何完善立法协商的程序和实践极具学术贡献和启发意义。马克•沃伦和简•曼斯布里奇指出，民主即人民统治，而行动则是民主的有机组成部分，立法僵局和政治困境会有损民主[15]86。在日益复杂化和专业化的后工业社会，要使立法能够改善大多数公民的现状且不损害少数人的利益，保证法案及时获得通过，就应该组织“审慎的协商”。他们认为立法不同于市场竞争，要关照到公共利益，但是可以引入一些审慎协商的程序和制度来保证立法的效率和民主的质量。审慎协商介于在政治博弈中几乎很少存在的纯粹协商和纯粹讨价还价之间。马克•沃伦和简•曼斯布里奇坚持认为，在立法协商过程中，审慎协商是必要的也是可行的。审慎协商可以是：(1)完全整合性的协商，双方所追求的利益不重叠，但能达成完全共识；(2)部分整合性的协商，双方利益也都未受损，但要引入其他利益才能达成共识；(3)公平妥协的分配性协商，即双方都必须放弃一些核心利益以实现获利。他们进而论述了三种有助于审慎协商且又符合民主精神的制度：反复互动、闭门协商和选票交易[15]103–114。首先，在选民信任其代表的情况下，长期任职有利于代表间相互了解、尊重和对选民负责，而且选民有替代性选择，信息也不易纵。其次，闭门协商往往比公开辩论更加高效，议员之间的沟通更加自由，只要能对协商的最后结果给出合理解释，便是可以接受的，而且对于那些具有深刻的冲突、矛盾很难调和的问题，公开辩论很有可能损害政体的合法性。最后，选票交易往往在规范上受到传统协商理论家的反对，但如果选票交易公开透明且对公众福利是有益的，那也是可以接受的。卡蒂•乔•马丁等人主要从美国政治困局和制度缺陷出发，提出采纳某些促进协商的政治参与规则和制度以利于克服这些问题[15]121–143。他认为，政府内部协商是必需的，但又是难以实现的，因为它很容易陷入商谈短视症和集体行动的困境；要克服这些缺陷需要采用某些有利于推动协商的参与规则；与此同时，不同国家的政治制度和社会状况决定了它们各自的协商需求和协商能力。他从政党、国家结构和工业关系组织三个角度对一些国家的协商需求和协商能力做了对比分析。除上述学者以外，小爱德华•莱斯切以协商的程度和质量为持续变量，设计了一个可对立法协商进行评估的理论框架[16]。在《评估立法协商》一文中，他首先探讨了促进高质量协商的条件，然后就如何衡量立法协商的程度和质量问题提出了一些标准和假设，并就立法协商可能会有的积极和消极后果进行了论述。例如，从积极的方面看，好的协商对参与者而言会有知识上的收益，如减少与拟议政策相关的错误判断，可使立法者更具公共精神，还可增加立法者决策的合法性。而从消极的方面看，不好的协商会对立法者造成认知上的损失（例如小集团思维），增大机会成本，导致对有缺陷观念的支持增多。莱斯切的观点非常有价值，因为在普遍关注协商民主理论应当怎样的时候，他基于自己对美国立法过程的研究，提出了一些可操作性的、可以对不同协商程序的质量高低进行衡量的标准。

[摘　要]社会主义市场经济体制的建立，必然要求建立健全市场法制体系。所谓市场法制休系，主要指民商法制体系。没有发达的民商法制，就没有发达的市场经济。而象我们这样一个师从大陆法系，以法典治国的国家，没有民法典，就没有发达的民商法制。我们现在缺少的恰恰正是这样一部民法典。现在不是讨论要不要制定民法典，历史与现实早已作出了肯定的回答。我们要讨论的是，要不要现在就开始制定民法典，制定一个什么样的民法典。

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

论文摘要 本文旨在对我国学术界对商事通则研究的理论与实践意义进行分析,认为商事通则的制定,将大大加快我国商法学的发展,在制度上将从民法典中抽离属于商法的一般规定,有利于民法典形成高度发达的体系,同时填补与民法典体系不能很好融合的规定,为各个商事单行法提供统一的,基础的制度支持,并从形式上实现对商法王国的统一。

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

【摘 要】民法与商法的关系一直都是理论界争论不休的话题，论文对民法与商法的关系进行了探讨，同时对国内外民商法立法模式进行了研究，提出了建立符合我国国情的立法模式的设想。

【关键词】民法；商法；关系；立法模式

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

摘要：商事在现代商事活动中占据重要地位，发挥着重要作用。但我国商事制度不尽完善。突出表现在两种理论基础并用及其相关规则存在瑕疵。本文在对两大法系有关商事制度进行比较分析的基础上。对如何完善我国商事法作曲了理性的选择，为建立适应经济全球化发展和自由贸易要求的与国际接轨的商事制度提供理论上的参考。

关键词：商事

区别论 等同论 介入权 选择权

一、商事的内涵

商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：

(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：

(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；

(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2].阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

摘 要：从目前的现状来看，制定中华人民共和国民法典已是大势所趋。制定民法典，只有充分考虑民法典立法体例、民法与商法的关系这两大问题，才能更好的达到民商体系化的目的。本文拟从民法与商法的关系这个角度论述民商合一的立法体例，并表达笔者的个人观点。

关键词：民法；商法；民商合一

关于民法与商法关系的表述，目前大概有三种不同的看法：一、民法是一般性私法，商法是特别性私法，商法是民法的特别法；二、不赞同商法是民法的特别法，但并没有新的看法，还需要进一步探究；三、民法是基本法，商事法规基本法的补充法。

从民法与商法内在关系来分析：民法调整的是平等主体之间的法律关系，其范围更加广泛，而商法只是在商事关系领域中起调整作用；民法总论、民事主体制度、民事法律行为与制度以及民事补救制度等各项民事制度为商法提供了一般规定，这些民事制度也适用于商法。因此就法学理论来讲，商法应归属于民法部门，民商合一自然是商法合入民法。

早在古罗马时期就出现了民商合一体制。这都取决于当时发达的商品贸易，随着商品交换的频繁，就亟需一种共同的交易规则和习惯需要大家来遵守，商品交换习惯法由此而产生，后来这就成为了民法的渊源。因民商合一论者对民商合一的不同理解又产生了分歧，他们的主要争议在于：一、认为应该采用“商法民法化”这种立法体例，二、认为应该采用“民法商法化”这种立法体例。前者认为民法的基本原则和原理可以解决商法的一系列问题。民法问题是一般性问题，而商法问题是特殊性问题，民法已经涵盖了商法，因此无需再单独制定商法典，最好的方法就是把商事规范纳入民法之中即可。后者认为应考虑到在市场经济不断发展的大环境下，商事活动越来越活跃，其作用越来越大。在实践中，商事活动和商事交易所产生的规则逐渐成为了民商事法律的基本制度和基本原则。因此他们认为在民商事法律制度构建中应把商法作为其主要内容，使民法商法化。但是理论界一直坚持商法的民法化。再加上实行民商合一立法体例的国家，都坚持商法民法化。所以，所谓的“民商合一”指的就是商法民法化。

发展市场经济以来，我国逐渐制定了一系列的商事特别法，但是却一直坚持民商合一的立法体例。商法和民法的本质区别在于，民法是解决相关纠纷的一般性法律，而商事法律则是解决纠纷的民事特别法，当商事法律对相关纠纷有特别规定时，商事法律则优先适用。我国《民法通则》第二条明确规定我国立法体例就是民商合一。民商合一的立法体例并不是轻视商法，并不是说应在民法典中包括公司、票据、证券、海商、保险等商事法规，而其实质是让民法典统筹规定民事生活和整个市场适用的一般性原则，部分或个别市场的关系则由各民事特别法来规范和调整。

我国民商合一的立法体例从以下可以看出，如《民法通则》主体制度中没有区分民事法人和商事法人，而是统一规定了各种民商事主体；在法律行为制度中没有区分民事行为和商事行为，规定了统一的民事法律行为制度。《合同法》在制度的规定中并未区分时效制度，并且把传统商法的相关规定也囊括其中，；《物权法》中的担保制度具有商事性质。

一般情况下商法不断发展过程中出现的新理念新发展都会被民法所吸收。具体而言，就是商法注重信赖利益的保护和交易安全，这种观念也被民法所逐渐吸收。就连商法的效率价值，在现代民法中也受到了重视。主要原因是市场经济的发展，经济效益显得尤为重要，现代民法应顺应经济发展，逐渐向着鼓励交易、降低交易成本这一方向发展。而且民法更要注重资源的有效利用，这样才能更好的缓解现代社会资源紧缺的现状。民法在发展中不断的完善，因此制定单独的商法典从价值体系的角度来分析则显得没有必要。

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

【摘要】民商法学既牵涉到民法也包括商法。内涵包括物权法、知识产权法、民事诉讼法、债权法等。现阶段我国正在向法治化道路转型与发展，对于民商法的重视程度相对较高，尤其是在研究领域出现了制定了诸多与当前社会发展相适应的法律法规。下文结合当前我国民商法的研究现状及其发展的历史脉络，先说明民商法的一般研究情况，再从研究推进的角度探讨增加连带责任制度研究的价值。

【关键词】民商法学 研究 进展 分析

我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》，其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位，该书特征显著、成果优异，涉及到国内外学术研究方面的诸多成果，包括经济、民事、商事，并在历史脉络中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域，既有参考价值、借鉴价值、指导作用，也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。

一、民商法学研究进展分析

我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段，分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看，在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论，具体以“计划经济为主、市场经济为辅”，也就是通常所说的“有计划的商品经济”；直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代，此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例，包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题，以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。

进入21世纪后我国民商法学与我国的经济变化基本上处于同步发展，在前10年基本上确立了主体平等、倾向自治的新理念，在研究民商法学、制定相关法律法规、推进民商法完善方面均有了前所未有的进展。比如，意识形态、文化层面、方法方式都有显著转变。当前情况下，我国民商法学中的企业法人财产所有权基本完备，国有企业发展中也出现了诸多合法性质的转机。对于所谓的“冰棍理论”、“国有财产损失”已经有了较为明显的改善。以2007年的《物权法》为例，对侵权行为法产生了极大的影响，并且发生了实质性转变；同时，合同法、侵权法、物权法、公司法、破产法的相继完善也使我国民商法学研究与实践有了突破性转向。比如，以前在企业破产之后，往往会造成资产流失、查无资产，其中牵涉到资产转移；而且，对国有企业中的职业经理人或将国有企业管理权转移到私人手里之后的变更，也有了更为直接、有效、合理合法的推进程序、实践流程。

从2012年到2016年间，由于我国对民生问题、企业治理、金融市场等相关问题的关注，进一步推进了市场经济环境下的民商法基本理论发展，而且在实践需求与问题分析的基础上完成了相关民法、商业中的所有权、责任、义务，以及发生问题后的责任追究。总体上观察已经从事后的治理，过渡到了事前预防，以及对于整个民事或企业营运过程的法律规范、控制。尤其是今年两会中又提出了加大对知识产权的保护力度；并通过巡回法院的新模式，为民事诉讼提供了更为快捷、快速、公正公平的司法服务。这些新的转变与转机将在民商法学的实践与研究进展持续推进中发挥更大的作用，推动社会秩序良性发展，最终促进健全民商法治条件下的人民安全乐业、企业健康发展。

二、民商法学中的连带责任制度特征解析

摘 要 商标共存在实践中广泛存在。虽然法律中没有相关的规定，但是司法实践已经开始予以认可。我国应尽快完善相关立法，对商

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陈武：《论近似商标共存制度》，《知识产权》，第18卷第3期，2008年5月。

黄淳：《论我国大陆商标共存的成因与规制》，载于《重庆师范大学学报》（哲学社会科学版），2012年第4期。

邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载于《电子知识产权》，2007年10月。

梅术文，王超政：《商标共存理论探析》，载于《重庆理工大学学报》（社会科学），2010 年第 3 期。

吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2004年，第240至250页。

李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社，2008年，第341至347页。