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一、高校教师师德建设存在的问题
师德建设是高校教师队伍建设的重要组成部分。然而,在当前的高校教师队伍建设中,学校只重视教师队伍的职称结构、学历结构,强调教师的数量,忽视教师的道德发展,不重视教师在学生道德培养方面做出的努力。在人才引进上更是只注重学历和科研成果,而没有将道德素质作为人才引进的一项考核标准。这导致高校教师为了个人私利过分追求学术成就和社会地位,忽视了对自身的道德培养,从而影响了我国高校教师的道德建设。此外,随着高校招生人数的不断扩大,高校的教师人数也出现了前所未有的增长,总数突破了百万。在数量如此庞大的教师队伍中难免混入一些道德素质不高的教师,导致高校教师队伍频频出现种种师德问题。[3]有的教师缺乏爱岗敬业的精神,对教学工作敷衍了事,不积极实施教改;有的教师为了评职称违反学术道德,抄袭论文;有的教师上完课就走人,没有与学生沟通与交流,对学生态度冷漠,对学生学习之外的问题不闻不问,典型的只教书却不育人;有的教师不专心于教学、科研,利用闲暇搞副业;有的教师怕惹事,不敢严格管理学生,没有正确引导学生的不良行为睁只眼闭只眼;有的教师以考试不及格威胁学生,向学生索贿;等等。尽管这种师德败坏的不正之风只在少数教师中存在,却给教师的整体形象造成了不良影响,如果不及时整顿教师队伍,加强师德培育,势必影响高校的发展。
二、高校教师师德自律的重要性
高校教师师德自律指的是,高校教师在教育教学实践中自觉地把师德外在的必然要求内化为自己内在的自主要求,形成师心自律;自觉地把师德内在的自主要求外化为师德行为,形成师行自律;实现师心自律与师行自律和谐统一,不断提升自身的师德境界。[4]我国正处于社会经济的转型期,社会经济体制、劳动者就业方式和人们生活方式的选择也不再像以前那么单一,这给所有人带来更为广泛的社会道德价值选择空间,教师也有了更多的自由。在这种开放的时代背景下,高校教师师德建设如何把师德规范的必然要求转化为教师主体内在的自主要求,即让教师形成师德自律,显得尤为重要。这就要求每一位高校教师注重师德内化的养成:第一,始终坚持教书育人是自己本职工作的信念。教师只有热爱自己的教育工作、爱护自己的学生才会努力提升自身的师德水平,提高自己的教学和科研质量。第二,深刻了解师德的本质和内涵。师德形成于心,表现于行。教师只有了解和掌握了师德的真正本质与内涵,才能把道德理论化为自己内在的意识和动力,在平时的工作中将师德表现出来。第三,加强师德内容的学习和实践。高校教师虽然属于高级知识分子群体,但学历的高低和知识的多少并不是与道德成正比的,崇高的道德水平需要在长期的实践活动中培养和发展。这就要求高校教师在工作中严于律己,不断反省自身的不足,不断提高自身的师德水平,将师德内化为个人涵养,并应用在实际工作中。道德是一种情操,一种品质,但是也是一门需要实践的理论。高校教师是具有高学历、高学识的群体,他们具有成熟的世界观、价值观和人生观,并且通过给学生传授知识影响学生的成长,具有较高的社会的地位。他们本身能够自觉形成一定的认知体系,因此,将对道德的认同内化为自身的道德自律较之于他律更能从根本上解决教师的道德滑坡问题。
总之,在现代大学的发展建设中,高校教师的师德建设问题不容忽视。现今,高校内部和社会外部已经开始重视高校的师德建设问题。许多高校开展多渠道、多层次、多形式的师德教育活动,社会也提倡尊师重道,为师德建设提供他律的客观条件。然而,对于高校教师来说,师德不仅是他律的,更是自律的。除了要积极参与学校和教育部组织的各项师德培训学习外,教师在平日的教学工作中应该认真上课,用心教学,发挥自己的主动性,在工作岗位和工作实践中不断践行对于师德的领悟和认知,提升自身的师德水平和职业水平,将师德的内涵和本质内化为自身的行为习惯,形成一种自律精神,这样使得自身得到发展的同时又能推动师德建设工作卓有成效地进行。
作者:李春惠 单位:三亚学院管理学院
内容摘要:目前我国正处在一个整体转型的大发展时期,各种文化也出现了百家争鸣、百花齐放的繁荣景象。律师文化作为法律文化的重要组成部分,其建设成果的优劣直接影响着国家的法治进程。故,作为一项抽象的精神工程、思想工程和信念工程的律师文化建设,其与律师队伍建设、制度建设、业务建设等具有同等重要的作用。我国的律师业历经25年的积累与沉淀,已经逐步地成长成熟,与此同时,也积累了比较丰富的文化内容。本文试图从律师文化的意义、律师文化的含义和特征功能与作用、律师文化的发展沿革以及建设中国特色律师文化的目标、任务和路径等方面来与律师同仁共同研究探讨律师文化的理论与实践。
关键词:律师文化 个体文化 所文化 行业文化
一、律师文化建设的意义
律师是法律人,就其作用与地位而言,在英美法系国家常常有将其与教师、医生相提并论,因为他们所从事的工作不仅仅是运用法律来解决问题,而是具有了高层次的价值追求,成了民众生活中不可或缺的元素。然而我国律师在社会生活中却远不如教师、医生那样不可或缺,甚至还让人误解,被不少人认为是“见钱眼开”“颠倒黑白”的人。因此,律师文化建设的意义深远显而易见。
1、律师文化建设的理论价值
二十一世纪是以知识为主导的世纪,各种文化将会有一个冲击。纵观人类社会发展史每一次的转型与变革都会带来文化的繁荣发展。一个民族的发展离不开文化的融合,文化已经成为了一个民族的灵魂。一个行业或者说是一个群体的发展,同样离不开文化的融合,文化就是这个行业或群体的生命,是灵魂,是主观支配客观的具体体现。党的“十六大”报告中明确提出了大力发展社会主义文化、建设社会主义精神文明的要求。总书记也进一步强调了发展社会主义文化的重要性。律师作为建设社会主义法治国家的一支重要力量,当然也要重视律师文化建设。
随着法治进程的推进,司法改革的进一步发展,法律职业化已经成为今后的主要发展趋势。律师职业化也是现代律师业发展的必然趋势。我国的律师文化一旦形成体系,就会凝聚成一股力量,其对司法及社会的影响将会显得日益突出,从而也就可以让律师更彻底地从律师的角度去思考和面对许多法律问题和社会问题,律师也就会形成以律师团体性的法律人身份和团体性的力量来推动司法改革,推动国家的法治进程,推动社会的发展。
2、律师文化建设的实践价值
内容提要:律师价值观念是律师文化的核心,决定着律师文化的本质,科学界定律师价值观念文化的内涵、特性、内容,是律师文化建设的理论基础。本文从哲学的角度对律师价值观念文化的涵义、特性、内容等进行了初步探索,以期对律师文化的研究有所裨益。
二十一世纪以来,随着社会主义市场经济制度的转型,中国法律文化现代化进程出现了前所未有的发展势头,律师文化作为法律文化的重要组成部分,越来越为人们所关注。因为律师制度的产生、推广、应用必然会产生一系列文化效应、文化价值观念和文化价值取向,从而形成一种文化类别,而这种文化价值观念、文化价值取向正是律师文化的核心,它决定着律师文化的构成,支配着律师制度的运行和发展。因此,要搞好律师文化建设,首先必须研究律师价值观念,建立律师价值观念文化体系。本文试图从哲学的角度对律师价值观念文化作以初步探索,以期有所裨益。
一、律师价值观念文化的涵义
马克思主义理论认为,人类活动是有目的的,其目的就是创造和获取能够满足自身或社会需要的具有价值的物质财富和观念财富,人类活动的过程实际上就是人类对客观事物进行价值判断的过程,其判断在于从价值的角度对客体进行评价,从而形成自己的价值观。所谓价值就是客体与主体需要之间的一种肯定或否定的特定关系,价值观就是人们对价值问题的总的看法和根本观点。所以,价值观是人类文化的核心,决定着文化的本质,律师价值观同样是律师文化的核心,决定着律师文化的发展方式。因此,研究律师价值观念文化,科学界定律师价值观念文化的涵义,是推动律师文化建设工作的理论基础。
关于律师价值观念文化的涵义,是目前理论界讨论的热点,但至今没有达成共识。笔者通过对多种观点研究后认为,从哲学意义讲,律师价值观念属于社会意识形态范畴,既包括低层次的社会心理,如传统、习惯、作风等,又包括高层次的社会意识形态即理想、信念、宗旨、哲学、思维方式等。基于这一认识,笔者认为,律师价值观念文化是以心理、观念和理论形态为存在形式,其涵义应定义为:律师价值观念文化是由诸多因素组成的一个综合体、复合体,它是在长期律师业务活动和律师管理实践中,由律师群体共同创造而形成的传统、习惯、作风、理想、宗旨、信念、道德、思维方式、行为方式等因素的总和。
二、律师价值观念文化的特性
律师价值观念是律师文化的核心,决定着律师文化的本质,律师价值观念文化的特性直接决定了律师文化的主要特性。通过上述对律师价值观念文化涵义的界定,笔者认为,律师价值观念文化具有下列特性:
(一)律师价值观念文化是一种特殊的创造性活动。与一般文化一样,律师价值观念文化虽然也是对律师业务活动与律师管理实践中己有的文化特质进行不断总结和再创造的活动,但是,律师价值观念文化却是一种特殊的创造性活动,其特殊性在于它是为培养律师群体共同意识而进行的一种具有律师文化特质的创造性活动。
一、我国律师职业道德太低,欲会做律师须先学会做人。
倪文华先生称其告赢省政府44次,之后又在博文中发表“又见省政府败诉,再驳王才亮律师谬论”,按倪先生所称,则其已告赢省政府45次,当然还有“首次告赢省政府不在浙江、而在山东”之说,这样的说法断然是在说谎,需知“省政府败诉”应当有法院的判决书,实际上在我国的行政诉讼中状告省政府这样的“权高位重”的机关在法院连案都很难立上(这当然也是我国律师的悲哀),更何况在判决其败诉,至今浙江省农民首次告赢浙江省政府已被媒体报道的沸沸扬扬,若有人告赢山东省政府45次,竟然还用自己写博客来声明吗?虽然倪先生没有律师资格,不属于律师,但在律师界此类的吹嘘却比比皆是,这些人企图这样提高自己的声势以为营销策略,此类做法实为我国律师不思进取,贪图眼前益所致。岂不知做律师应当“以诚为本”“以质量求生存”之真理,如此妄言之辈,不但毁掉自己的形象,而且大大损害了我国律师职业的形象。
除此之外撰文攻击他人、妄评时弊的也是大有人在,倪文华先生笔伐王才亮,批判政府和社会,属于其中的一个典型。虽然倪先生不是律师,但专门从事法律职业的倪先生之习惯,我国律师相似者甚多。小到接待当事人时故意诽谤他人,大到通过网络媒体撰文攻击侮辱,千奇百态应有尽有。
上述两陋习已令人汗颜,然这仅仅是九牛一毛,像在法院拉案子,包打官司、贿赂法官等不当行为还大大的存在,总而言之,我国律师的陋习实在是罄竹难书。律师形象的败坏,不怪别人全是我们的这些律师咎由自取。
二、我国法律市场混乱,滥竽充数者太多。
正如倪文华在其“王才亮确认倪文华被某种势力收买”(未在王才亮的笔耕园地见过此文)及“又见省政府败诉,再驳王才亮律师谬论”“45次告赢省政府,业余律师为百姓撑腰”等文章看出,我国司法实践中存在着大量非律师而以律师自居的人,当然倪先生也许并没有自称律师,但既然不是律师又在文章中称为“业余律师”实在不应该,难免会让人误会,再者既不是律师以公民的身份案件为职业还要收取“经济利益”这确实违反法律规定的。像倪先生这样的“准律师”还算不错的,至少自考了法律本科算是懂点法律,而且观其文章文笔、意志皆有我们律师难以达到之处。最为甚者是大家所称的“黑律师”,全国各地法院门口密密麻麻的假律师事务所的办公场所及其招牌随处可见,连首都北京的法院门口也难以幸免,最为甚者是北京市海淀区人民法院,立安庭和法院大门口至少聚集着是十家以上的假律师事务所和五十个以上的律师拉案子人员。让当事人见到他们都感到害怕和生气。这类人将自己的执业操守全然不顾,而且玷污了我们北京律师的形象,更为严重的是他们已经损害了海淀区法院的司法秩序。
如此等等现象,让人闻之可耻,思之可恨,整顿我国律师业和法律市场已经到了刻不容缓的地步了。
我在阅读倪先生的文章时就这些文章有所感悟,所以阐述了一下自己的观点,若两位及网友有不同的见解,欢迎交流,但仅为交流,若有互相攻击之,我必不会参与。
随着市场经济环境的发展变化和律师自身素质的提高,很多新的业务被不断开拓出来,律师执业范围不断扩张,律师和律师事务所都已经趋向于从以往传统的单一诉讼业务范围向多领域,多元化发展。律师的业务领域总体可以分为两大类:诉讼业务和非诉讼业务。其中,非诉讼业务在律师业务领域中所占的比重越来越大,越来越多的律师乐意或者希望从事非诉讼业务,部分律师或律师事务所已经开始放弃所有诉讼业务而改为专门从事非诉讼业务,律师专业化分工逐渐尖锐起来。
何以青睐非诉讼业务
为什么非诉讼业务如此深受律师的青睐呢?相对于诉讼业务而言,非诉讼业务有如下多方面的优势:
一、非诉讼业务领域覆盖面广,有着宽阔的发展前景。从提供法律咨询服务、出具法律意见书到各种大型的项目合同的签订、大型企业的改制等各个方面都存在非诉讼业务资源。
二、经济利益相对丰厚,律师能从非诉讼业务中掘取到低投入、高回报的经济利益。
三、非诉讼业务工作程序相对轻松,灵活性大。处理非诉讼业务着重于进行书面工作,能以不同方式和手段解决问题。
四、无须承受办理诉讼业务那样多的压力,如来自当事人、证人、法院、公诉人等各方面的压力。其中当事人对于案件所寄望的目标是诉讼律师最大的压力。
五、执业环境优势,由于非诉讼业务工作很大程度取决于律师自我解决问题的手段,所以执业环境相对良好。
最近,看到某市律师协会的一份文件,题目为《××市律师事务所聘用人员管理办法》,该《办法》中对聘用人员的报酬制定了统一的标准,其中对实行“报酬分成制”的律师事务所制定的标准为:律师事务所的净收入不得低于聘用律师毛收入的25%,可以核算到人的包括房屋租金、社会保险费、营业税和个人所得税、执业保险费、律师互助费、律协会费、律师培训费等在内的一切税费均由其自行承担。并在该文件中作出禁止性规定:禁止律师事务所采取“柜台出租”、“人头税”等向聘用律师收取固定费用的办法。笔者身为执业律师、合伙律师事务所的合伙人,参与律师事务所的管理工作达十余年,深知律师事务所尤其是合伙所的管理之难,其最难的就是合伙所的收益分配形式。因为收益分配形式关系到合伙人与聘用律师之间的利益所在,是合伙所管理的核心问题。如果有一个如上所述的统一的、放之四海而皆准的分配标准,这个标准又能为双方所接受,既能能够调动律师的执业积极性,又能兼顾律师事务所的合法利益,那么合伙所的管理也就天堑变通途了。但是笔者觉得事情并不那么简单,如果有这么一条捷径,《中华人民共和国律师法》、《律师事务所管理办法》怎么会不作具体规定,只是提出一个“按劳分配、兼顾效率与公平的原则”呢(见《律师事务所内部管理规则》第四十四条和《合伙律师事务所管理办法》第三十二条)?难道许多有志于律师事务所的管理探索的同仁苦苦搜寻而不得的东西,现在被某市律协发现了吗?于是笔者持怀疑的心态对合伙所的收益分配形式从现实及理论层面进行思考,并将不成熟的思考结果记录如下,求教于同仁。
一合伙所收益分配形式的现状
目前,我国合伙所的收益分配形式主要有固定薪金制、固定薪金加报酬分成和报酬分成制三种。而其中报酬分成制是律师事务所的主流分配形式。就世界范围来说,报酬分成制也是合伙律师事务所收益分配形式的主流形式。这种分配形式之所以成为合伙所收益分配形式的主流形式,决不是偶然的,具有现实的必然性:这种分配形式最能体现按劳取酬、平等自愿、公平合理的原则。固定薪金制是“吃大锅饭”,经实践证明不利于调动执业律师的积极性,因而很少又律师事务所采用这种分配形式,只是的某些特定条件下才被采用,比如针对新执业没有案源的律师,可以在一定期限内发给固定薪金,解决其起步阶段的后顾之忧,让他们从固定薪金制逐步向报酬分成制过渡。总之,固定薪金制只是一种权宜之计,目前世界上还没有长期、全员实行固定薪金制的律师事务所。
所谓报酬分成制,是笔者从上述文件中借用的名称,实际上就是把律师的创收分成若干等分,一部分归属律师事务所,一部分归属执业律师。上述文件中就是把执业律师的创收分成100个等分,其中不低于25个等分归属律师事务所,不高于75个等分归属于执业律师,然后再让执业律师承担凡是可以分割到个人的一切费用。为了阐述的方便,本文将律师事务所所得的部分称为提留,将执业律师所得的部分称为提成,将提留与提成的比例称为留成比例。我国乃至世界目前实行报酬分成制的合伙所现状如何?及合伙所与执业律师的留成比例如何?据笔者所知,不同的合伙所留成比例差距很大,世界上一些大型的合伙所,执业律师的提成一般在10-30之间,而律师事务所的提留则在70-90之间。与之相反,一些经济实力、社会认知度较小的律师事务所,执业律师的提成可以高达90-70,合伙所的提留只有10-30.那些提留很高的合伙所,门槛设得很高,不是一般律师能够进得去的,而一般的小所则到处拉人,总是事与愿违。我们不难看到这样的事例:几个能力、水平、资格都较高的律师实行强强联合,自以为有了这么好的条件,信誓旦旦地要打造一流合伙律师事务所,并且在宣传上也加大了投入,让人感觉到一个大品牌的律师事务所呼之欲出。然而曾几何时,这些大牌律师不是东飞伯劳就是西飞燕,没有飞走的,不但一流所之梦破灭,就连三五人的小所也难以为继了。有的律师事务所是成立了十几年或者几十年的老所,而规模总是上不去,从骨干到普通律师,出出进进,变成了铁打的营盘流水的兵。为什么强强联合合不拢?为什么老所留不住执业律师?究其原因,不是合伙人之间的利益冲突,就是合伙人与聘用律师之间的利益冲突。如果是合伙人与聘用律师之间的利益冲突,归根到底还是归结到一个分配形式问题,实质上就是留成比例问题。这些合伙所在收益分配形式上总是存在这样或者那样的不公平、不合理因素。因而寻求一套科学的、公平合理的分配比例,是律师事务所管理者的首要任务。律师事务所的管理者找到了科学、合理的分配比例,也就找到了律师事务所发展壮大的钥匙。
那么,合伙所的收益分配形式是否可以由行政管理部门或者行业自治组织作出统一规定?本文所援引的规定是不是科学的、公平合理的分配比例?遵循这个规定就能解决合伙所与聘用律师之间的利益冲突了吗?我们不妨从合伙所的性质、合伙人与律师的法律关系、留成比例的产生过程等方面寻求正确答案。
二科学的、公平合理的分配比例是合伙人与执业律师平等协商的产物。
笔者这个结论的依据,就是合伙人与聘用律师的法律关系。
要确定合伙人与聘用律师的法律关系,首先要确定合伙所的性质。《中华人民共和国律师法》第十五条规定:“律师事务所是律师的执业机构。”第二条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”结合上述两条规定,律师事务所的性质应当是为社会提供法律服务的机构。它既不是行政机构,而是名副其实的服务机构,从它的投资形式看,有合伙所、合作所和国资所等,也进一步说明律师事务所是赢利性的服务机构。其中的合伙所就更加凸现这一特点。律师事务所向社会提供的是法律服务,按照经济学的观点,服务也是一种商品,律师事务所提供的是法律服务这种商品。这些商品的制造者就是在律师事务所内执业的律师。合伙人是律师事务所的投资人,执业律师按照律师事务所拿到的订单(合同)制造法律产品。由此可见,合伙人与执业律师的法律关系是民事关系中的用人单位与劳动者的关系,合伙所的收益分配形式是通过聘用合同来约定的。对于双方约定的分配形式,只要合同约定不违反法律禁止性的规定,就是合法的。
摘要:律师风险源起于美国,其主要内容是对胜诉酬金的约定,是目前国际上比较流行的律师收费制度,体现着市场经济条件下的收费观念和收费机制,是一种高效、合理的律师收费制度。在我国目前法律服务市场中,律师按胜诉比例收费的情况普遍存在,成为律师执业中的一种热门服务项目,但我国法律没有明确规定律师执业风险。通过对国外相关制度考察和价值分析,提出法律意见,使其在法治轨道上正常运作,促进我国律师制度的完善。
关键词:律师;风险;胜诉酬金;完善
近日,某法院审理了一起新鲜的官司,甲律师将他的当事人a公司告上法庭,其具体案情如下:a公司委托甲律师所在的律师事务所,通过诉讼办理向b公司追讨工程款事宜,该律师事务所委托甲律师担任诉讼人。事务所与a公司签订《协商收费协议》时约定:若经努力该案的终审判决书或调解书中的被告应付款总额达到100万元以上,则a公司得100万元,100万元以外的超出部分作为费归方。此案经法院审理,判定b公司支付a公司工程款1025895.5元,并承担该款自2000年8月10日起至判决生效日止按银行同期贷款利率利息的20%.之后,a公司不愿支付费用,甲律师向法院递上诉状,而这次他告的是a公司。他认为,其为a公司诉讼,经努力争取到应得款项100万元的胜诉结果,按协议应得费。
此案涉及的问题是律师风险制度。律师风险是指当事人不必事先支付服务费用,律师事务所即为其开展全面诉讼或非诉业务,待事务成功后,当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付律师酬金,这种律师收费方式在国外称为胜诉酬金或附条件收费。律师风险制度是目前国际上比较流行的律师收费方式,在我国的法律服务市场中,也屡屡为当事人和律师所采用。但是,这种极具生命力的律师收费方式却没有得到现行法律和律师职业道德的认可和调整,处于“违法”的尴尬境地,造成实践中的混乱和无序。对此,理论界也是众说纷纭,见仁见智,笔者也想就此问题作一个粗浅的探讨。
一、国外的律师风险制度风险制度起源于美国并迅速流行起来,但是由于各国法律文化传统、政治、经济等发展的不同,各国对律师风险制度所持的态度也不同。
美国《律师职业行为示范规则》就胜诉酬金问题作有详细的规定,该规则第一章第五条指出:律师收费可以是根据提供的法律服务的结果来收取胜诉费。胜诉费协议应以书面形式,载明确定收费数额的方法,其中应包括:收费比例,或者应在处理事务、初审或者上诉审、诉讼中自然增长的收费比例,需从追偿到的财产中扣除的比例及其他费用,以及是在收取胜诉费之前还是之后扣除这些费用。实行收取胜诉费时,律师应当用书面形式向当事人告知结案情况,若获得追偿,应当将追偿到的财产数额及确定的方法告知当事人。但考虑到胜诉酬金在一些特殊的案件中也是违反法律和公共政策的,以及考虑到基于胜诉的可能性而去提高胜诉所得费用中的律师费比例将会鼓励投机,有可能破坏律师独立的顾问和有效辩护人的功能,因此,对下列案件中的费用律师不应将其纳入收取胜诉费的协议中:(1)在家庭关系案件中的任何费目,如生活费,保障离婚后的生活费,赡养费或者财产等。(2)在刑事案件中,被告的律师不得收取胜诉费.另外,法律严禁用胜诉费的方式去雇请检察官业余办案;禁止律师作为说客或政府合同的介绍人而收取比例费。在酬金比例上,其幅度比例一般在20%~60%之间,纽约、新泽西等州对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。可见,美国对胜诉酬金采取有条件承认的原则。
日本是采取肯定律师风险制度的作法并对其进行了详尽的规定。根据1975年4月1日起施行的日本律师联合会章程第二十号——《报酬等标准规程》(以下简称《报酬规程》),日本也确立了类似美国“胜诉费”的胜诉酬金制度,该《报酬规程》第2条认为:“酬金,是在诉讼案件等具有争讼性的案件中,达到了委托目的时,委托人支付的报酬。这种报酬,称为成功报酬”.日本律师的收费标准介于欧美与东方国家之间,涉及财产的诉讼案件、非诉讼案件、行政审判事件,律师受案先收取手续费,胜诉时收取胜诉费;败诉不再另行收费。值得注意的是,在刑事案件中,刑事辩护除按规定收取手续费外,还按照对被告量刑情况不同收受不同的胜诉费。如地方裁判所和高等、最高裁判所审理的案件,手续费30万日元,胜诉费分为无罪判决40万日元,有期徒刑缓刑30万日元,判决刑期低于检察官的刑期,酌情付酬.另外,《报酬等标准规程》对于调停案件与审判外和解案件、假扣押案件、假处分案件的胜诉酬金收取都作了具体的规定。
英国对胜诉酬金采取全面否定的态度。《1974年律师法》第59条规定,律师可以与当事人订立书面协议,规定其办理诉讼事务的酬金,但该条同时规定,律师不得将这一规定以及本法第60-63条规定作为从事下列行为或者订立下列协议的法律依据:在受当事人委托为他提起或其他法律程序时,通过协议与当事人约定,只在胜诉时才向当事人收取酬金。
律师地位的高低、权利的大小,在一定意义上是国家司法民主进程的标尺。不可否认,在扩大律师的业务范围方面,我国现行的民诉法、刑诉法、律师法取得了重大的立法进步。但从律师执行职务时可享有的具体权利考察,不难发现上述立法不仅没有在原有立法的基础上,相应提高、强化律师的权利,反而表现出对律师权利予以限制、缩小的趋势。这一趋势与我国构建科学、民主、公正的司法制度的努力不相协调。对此,实有澄清认识、明辩正误的需要。
一、关于律师执行职务的调查权
调查取证权作为律师得以顺利执行职务的权利,在律师法和新刑诉法颁布前本无异议。尽管律师行使此项权利常遭人为的干扰、限制,但其作为一项法律的授权在此前的立法中是能找到依据的。然而现行律师法、刑诉法关于律师调查取证需“经有关单位和个人同意”的限制性规定,不仅造成律师调查取证更加艰难,而且事实上已使律师拥有此项权利失去了法律上的依据。因为法律允许知情人有权对是否接受律师调查作出选择,就意味着向律师提供证据并不是知情人的义务。既然知情人无此项义务,那么从权利、义务相对应的关系看,调查取证也就不能成为律师可享有的权利了。
在我国尚未确立法院根据律师的申请签发调查令制度的情况下,现行立法如此规定实际上已使律师的调查取证权名存实亡,并已对律师作用的发挥构成了如下影响:首先,它削弱了律师的职能。尽管从担负的具体任务看,律师与公、检、法三机关各有不同,但就“维护国家法律的正确实施”这一根本职能而言,律师与上述机关发挥的作用应是一致的。要实现这一职能,律师执行职务必须“以事实为根据,以法律为准绳”,而“以事实为根据”又是“以法律为准绳”的前提。当律师丧失对事实的调查取证权后,律师何以能“以事实为根据”,进而何以实现法律赋予的“维护国家法律的正确实施”这一根本职能呢?其次,它引发出了新的“告状难”。民诉法确立的“谁主张,谁举证”的原则,无疑具有积极的意义,但这一原则与当事人调查取证难毕竟又是一对现实的矛盾。如果以往当事人尚可聘请律师求得帮助的话,那么当现行立法取消了律师的调查取证权后,就无异于将那些合法权益遭到实际侵害,仅仅是因调查无权、举证不能的当事人推至难以求援的不利境地,由此必然引发出新的“告状难”,这决非一个追求公正的社会应有的现象。再次,它导致了刑诉中的控辩失衡。应该说解决刑诉中控辩失衡是修改原刑诉法的动因之一,但遗憾的是,修改后的刑诉法在调查取证这一并非无关要旨的问题上,并没有赋予辩护律师享有与控诉机关相平等的权利,在体现控辩制衡的原则上存在缺陷,在一定程度上影响了此次修改立法的进步。
二、关于律师在刑诉侦查阶段的“会见”权
依据原刑事诉讼法的规定,辩护律师会见被告脸不受控诉机关、审判机关的限制。然而修改后的刑事诉讼法在确认律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段的同时,对律师的“会见”权作出了限制,即“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。1998年1月19日六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对侦查阶段律师的“会见”权作了同样的规定。
众所周知,立法者就律师提前介入刑诉的立法本意,是要通过律师的提前介入,促使侦查机关依法行使职权,解决司法实践中履禁不止的刑讯逼供和违法办案的现象,维护那些是否有罪尚未确定的被追诉人的合法权益,最大程度地保障无辜者免受刑律追究。一句话,是要实现对侦查机关的监督、制约。既然如此,在律师行使“会见权”,为犯罪嫌疑人提供帮助时,理应提供一个能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑,充分对自己是否有罪、侦查机关的侦查活动有无违法现象等问题向律师陈述的环境,否则所谓犯罪嫌疑人有权获得律师帮助就是一句空话。那么,当本应受到监督、制约的侦查机关竟可派员在场监视律师会见活动的情况下,能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑,向律师充分陈述自己的意见吗?进而能达到律师提前介入刑诉的立法目的吗?对律师“会见权”的这种限制,实际上还反映出对律师的不信任。在这种不被信任,受监视的环境下履行职务,不能不让本应与侦查机关同属履行法律赋予的诉讼职能的律师,产生不平等、遭歧视的感觉,进而必将影响律师履行这一职务的积极性。可见对律师“会见”权予以限制表现出的不合理性是显而易见的。另外新刑法中的306条款,更是让辩护律师在执行职务时战战兢兢如履薄冰。在这种心有顾虑,自感存危,不得不处处设防的境况下履行职务,能让辩护律师发挥其在刑诉中应有的作用吗?
三、关于民事诉讼中律师对有关诉讼权利的独享权
关于入世后律师应具备的素质
入世后律师在社会中所起的作用、面临的竞争和考验是与以往不同的。要完成这种转变,首先要实现观念的转化,其次要培养新的业务能力、学习新的专业知识,并且要具备社会活动能力,懂得推销自己的服务。
1、更新观念,树立参与法律服务市场竞争的意识。
无可否认,律师业务是一种生意,律师提供的法律服务的行为极具商业色彩。那种认为律师职业是令人崇尚的职业,律师应当具备的是为社会服务的精神,而不应当为利所趋地将律师的职业当作一种生意是不现实的。律师业务是有偿的法律服务,律师用自己的知识和智慧从当事人那里谋取报酬,并不会亵渎法律的尊严。现实生活中每个律师和律师事务所首要考虑的是自身的生存及发展问题,单纯陶醉在职业的崇高和神圣的梦幻里是无济于事的。行业的社会、道德价值体现在具体的服务工作事务里,它和牟利的追求并不矛盾。承认律师业务是一种生意,它有着自己的市场,并且这个市场的竞争趋势愈演愈烈,律师们和律师事务所都无一例外地卷入竞争的洪流中,从而要想尽办法为自己的生存与发展谋得一席之地,这是律师和律师事务所参与竞争的前提。
2、根据市场的需要培养自己的业务知识和能力。
在新形势下律师应具备哪些业务知识和能力呢﹖笔者认为至少应具备如下素质:
(1)将英语作为工作语言的能力。据统计资料表明,我国“律师外语水平较好、能办涉外法律业务的律师不到4000人,如果将从事涉外法律服务占其业务总量50%的国内律师事务所定位为涉外律师事务所的话,目前这类律师事务所不超过100家。”可见,由于语言障碍,涉外法律业务成了阳春白雪,少有人问津,当然,也不排除由于政策原因,律师从事涉外业务的机会本来就少的因素。在将来,懂英语的律师不仅是国内律师事务所和企业急需的人才,而且也将成为外国企业和外国律师事务所在中国开办的分支机构争夺的对象。同时,要培养律师的外语能力,除了律师个人的努力外,有条件的律师事务所可以帮助律师进修英语或者出国学习。
2及时掌握新的法律知识、加强承办某些与新形势相伴随的新兴法律事务的努力。我们大部分律师对WTO的条文不太熟悉,应当加强这部分法律知识的学习。随着涉外法律事务的增多,我国签定的一些国际条约、有关国际惯例都是我们应当学习的内容;入世后,为实现与国际市场接轨,根据我国对WTO的承诺,我国将大面积地修改已有的法律法规,如有关知识产权、保险、金融、电信、涉外企业和贸易,以及重新调整国家行政部门的职能等方面的法律;另外我国的基本法民法典也在制定当中,它将取代合同法成为新时期调整市场行为的基本规范;随着网络信息全球化所引发的国际私法问题,原来某些传统的法律概念因网络的高度流动性、非地域性、非物质性,已经越来越不能适应信息技术时代的变迁,需要重新定义,而网上交易、电子商务将日益体现它在贸易中的重要地位,因此与计算机相伴随的有关的知识产权、人身权等规定即将修订和补充,现在国外已有有关法律出台,在我国也必将提上议事日程,这也是亟待学习准备的内容。
如前所述,法官和律师同为法律工作者,属于法律职业的不同分工,法官是依法行使国家审判权的审判人员[1],而律师则是依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员[2].但由于两者都负有保障法律的正确实施,维护人民的合法权益的共同目的,因此可以说他们都是“护法使者”。然而毕竟法官和律师属于不同的法律职业,毕竟法官是“在位的法曹”而律师是“在野的法曹”,因此需要正确处理好法官和律师的关系,否则,会损害司法的公正和独立性,也影响律师队伍的健康发展。
关于法官和律师的关系,许多学者认为,二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为,这些提法虽不无道理,但还未完全概括两者的双互关系,我认为,二者的相互关系应为:相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐
(一)关于相互独立
法官是代表国家行使审判权的人员,其在行使审判权过程中必须保持独立,不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定:法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”,其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉,也包括律师及其他个人的干涉。问题在于,律师作为“在野的法曹”,如果能够干预操有审判大权的法官呢?律师如何能够影响到法官的独立呢?对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词,不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预,而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我,是指司法人员在行使审判权时,要除去自我,不受名利、金钱等的诱惑,要去处贪欲、去处恶念、去处私心,不惧权势,心存正义,公正裁判。总之,要以无私无畏之心进行裁判。可见,独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言,应为一种正当的工作交往关系,而绝不应当形成亲密无间关系,甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系,否则,法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。
我认为,目前影响法官的独立审判和公正的因素之一,是某些律师和法官违反职业道德,形成金钱交往关系。一方面,一些律师职业道德低下,在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议,而是为打赢官司,想方设法打通法院门路,为了赚钱而不择手段,因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”,有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5],有的律师充当腐败源,利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员,干扰法官的依法办案,在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面,一些法官违反职业道德,甘愿自我贬低法官的崇高形象,而经常与律师吃吃喝喝,晚上在娱乐场所消磨,有的主动要求律师报销费用,或向律师介绍案件从而收取费用,或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容,利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法,律师的作用是攻法院之关,司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。
我认为,充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人,对这些害群之马的厌恶,不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪,对腐败份子一定要清理出司法队伍,同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设,对一些素质很差的,甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除,绝不能姑息。否则,中国律师的发展将会迷失方向,这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上,我们要正确理顺法官和律师的关系,法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德,确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面,法官在审判活动中,遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立,不应受到各种金钱或物质的引诱,法官不得私自会见律师,向当事人指定或介绍律师,或在律师事务所担任顾问甚至兼职,造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物,不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用,不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等,这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面,律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性,努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时,要独立与法官,不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立,不得受其委托人意志的左右。在承办案件中,不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条,律师在职业活动中不得违反规定会见法官,向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿,或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定:“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式,与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等,违反这些规定者,应当受到查处。律师在开拓业务的过程中,也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系,甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系,这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性,才能使司法保持纯洁性和公正性。
二、关于相互尊重
法官代表国家行使审判权,对有关纠纷进行裁判,各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重,尤其是应受到律师的尊重,如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严,则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律,不得损害审判机关的威信和名誉,甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官,因为对法官的尊重不是对某个人的尊重,而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定:“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中,诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定:“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律,尊重法官和仲裁员,应当遵守出庭时间,提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中,也必须向法官忠实作出陈述,不得隐瞒重要事实,提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看,律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见,除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人,可能对法官“摆老资格,对法院审判工作强行干涉[9]”,或极个别素质很差的律师对法官出言不逊,甚至污骂法官的情况以外,一般的律师对法官是十分尊重的,甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单:如果律师不尊重法官,不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果,而且会影响律师的生计,因此从中国现实情况来看,律师对法官的尊重不应成为问题。