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劳动法理解

解读一：用人单位不签劳动合同将面临更为严厉的罚则

形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。这些条款对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任进行了严格的规定。应当说，其中制定的处罚规则是非常严厉的。

对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

解读二：引导订立长期或无固定期限劳动合同

本条主要规定的是用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。

长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款引导用人单位与员工签订长期或无固定期限劳动合同，以推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。

甲方基本情况 名称： 住所： 法定代表人：

主要负责人（委托代表人） 联系电话： 乙方基本情况

劳动者姓名：___________ 联系电话：_____________________ 身份证号：____________________________________ 家庭住址：_____________________________________

紧急联系人：___________ 联系电话：_____________________

根据《中华人民共和国劳动合同法》及有关的劳动法律、法规和政策规定，结合甲方相关制度和乙方岗位特点，遵循自愿、平等、协商一致的原则，甲乙双方一致同意订立如下条款，以明确双方的权利和义务，并期望双方保持良好的长期聘用关系。 第一章 合同期限

1、试用期：

自_____年_____月_____日起至_____年_____月_____日止。

2、合同期限：

第一章总则

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章劳动合同的订立

第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

第一章总则

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章劳动合同的订立

第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

[摘要]2008年1月1日,新《劳动合同法》施行,考虑我国当今不断变换的就业情况和形势,新《劳动合同法》的出台实属必然。劳动者就业前与用人单位签订试用期进行相互适用,而用人单位也正好利用这个试用期来对劳动者实施各种权益侵害。对于这个试用期的性质及立法目的,无论是劳动者还是用人单位都有着不同程度的误解。

[关键词]劳动合同法必要性试用期

一、《劳动合同法》的必要性分析

当今社会,竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今,人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位,劳动力资源的严重过剩,使得用人单位又大量的选择余地,竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中,劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商,只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出,否则就只有落得个下岗待业的境地。

导致这一问题的原因在于,其一,由于近年来国家重视教育建设,使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度,就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二,高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后,大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市,从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩,价值贬低,形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商,原有的平等协商畸形化,劳动者一方的权利无从谈起,为了生存只能委曲求全。

当前用人单位和劳动者的地位严重不平等,劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题,希望借此能平衡双方的地位,让平等自愿、协商一致成为可能,限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益,给予其更多的法律保护规范,在这一方面,我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值,在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点,将劳动者的弱势利益加重保护,可以从一定程度上规范用人单位,维护事实平等和法制统一。

二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解

《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;试用

第一章总则

第一条为了规范劳动合同制度，依法保护劳动合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条在本省行政区域内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位（以下统称用人单位）和与之建立或者形成劳动合同关系的劳动者，适用本办法。

第三条建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则，不得违反法律、法规和规章的规定。

当事人必须履行依法订立的劳动合同。

第四条县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门（以下简称劳动保障部门）负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。其中中央和省属用人单位劳动合同制度实施的监督管理，由省劳动保障部门或者由其委托的劳动保障部门负责。

工商、税务、经贸、卫生、民政、公安、建设等部门以及妇联、残联等团体应当按照各自职责，依法做好劳动合同制度实施的监督工作。

第五条工会组织依法维护劳动者合法权益，对用人单位执行有关劳动法律、法规、规章和本办法的情况进行监督。

争议？

来自劳动和社会保障部的统计显示：

目前，我国城镇从业人员高达2.6亿人，其中单位就业1.14亿人，灵活就业人员5000万人，此外还有数量过亿的农村剩余劳动力在不久的将来要逐步转移到城镇就业。

2006年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件31.4万件。在查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41％。有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，甚至不签订合同……

从某种程度上来说，《劳动合同法》是一部比《物权法》更牵动人心的法律。

而争论似乎也从一开始就伴随着这部法律：《劳动合同法》是否会倾斜性的维护劳动者的权益？作为世界工厂的中国，劳动力成本低的比较优势会不会在新法颁布以后受到影响？从2006年两税并轨的讨论到2007年新劳动法措施的推出，企业的成本会不会大大增加？外资会不会有异议……

在对抗激烈的争论背后，在我国GDP每年平均以9%～10%的速度递增的同时，劳资――这一对中国曾经讳莫如深的矛盾开始浮出水面。

保护谁？代表谁？

我国法院对劳动争议案件适用民事诉讼程序审理，始于1992年，先在经济庭而后调到民事庭。随着市场经济结构的调整加快，企事业单位用工制度在不断深化，各种类型的劳动争议随之增多。根据最高人民法院的司法统计，虽然各地法院这类案件差异较大，但案件类型相对集中。主要包括因拖欠职工工资、欠缴社会保险、解除劳动合同、工伤事故鉴定、企业改制或股权变动引发的劳动关系变动等案件。由于劳动争议案件所涉及的法律、法规以及其他规范性文件较多，并且对同一问题，不同时期的政策、法规不尽相同，所以法院在认定事实和适用法律方面均有一定难度。笔者认为，劳动争议案件审理中比较突出的问题则是对劳动关系的判断，它是几乎所有劳动争议案件首先面对的问题，也是案件最终处理的前提和基础。本文结合具体案例，拟从几个方面对其研究探讨。

一、关于劳动关系的理解与适用

何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。

通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。

据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。

二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定

何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。

相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。

第一章总则

第一条为了规范劳动合同制度，依法保护劳动合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条在本省行政区域内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位（以下统称用人单位）和与之建立或者形成劳动合同关系的劳动者，适用本办法。

第三条建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则，不得违反法律、法规和规章的规定。

当事人必须履行依法订立的劳动合同。

第四条县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门（以下简称劳动保障部门）负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。其中中央和省属用人单位劳动合同制度实施的监督管理，由省劳动保障部门或者由其委托的劳动保障部门负责。

工商、税务、经贸、卫生、民政、公安、建设等部门以及妇联、残联等团体应当按照各自职责，依法做好劳动合同制度实施的监督工作。

第五条工会组织依法维护劳动者合法权益，对用人单位执行有关劳动法律、法规、规章和本办法的情况进行监督。

通过修正《劳动合同法》的立法原意，加之大量问题的“留白”，《劳动合同法实施条例》意在劳资双方的争议间达成微妙平衡

对于姗姗来迟的《劳动合同法实施条例》（下称《条例》），劳资双方的反应似乎都很平静。

中华全国总工会民主管理部部长郭军告诉《财经》记者，《劳动合同法》及其实施条例是多年来劳动者的一场胜利；杭州市律协劳动和社会保障业务委员会主任黄新发则直言，当前企业面临“过冬”困难，《条例》可以说得上是一件不错的“御寒的冬衣”。

于9月18日最终公布的《条例》，共六章38条，相比此前9月3日国务院原则通过的条例（下称原则通过稿）减少了两条；相对国务院法制办5月12日公布的征求意见稿，则缩水了七条。

从全文看，条例试图平衡各方利益，柔和处理了一些争议较大的条款。在提高《劳动合同法》操作性的同时，通过立法技术，修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。

众多学者告诉《财经》记者，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是《条例》对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。而政府部门的权责不对等，将成为影响法律落实的关键掣肘。

立法博弈

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《条例》始终备受舆论关注。2008年5月8日至5月20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办共收到多达8万余条反馈意见。