经济纠纷与诈骗的界限
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经济纠纷与诈骗的界限范文第1篇
关键词:经济纠纷 风险损失 承担
一、 由于政治原因使原来的经济活动不能正常进行产生的风险和由于政策变动带来的风险的处理
国际间两国政治关系恶化，往往引起在经济上采取一些敌对措施，如制裁、封锁等，使原来两国企业间订立的进出口合同以及与这些进出口有关的采购出口产品与销售进口产品的合同无法履行。这种情况对当事人来说无法预见，不能避免和不能克服的客观情况变化，原合同可根据具体情况作不可抗力提出解释或变更合同，可以不再继续履行，不追究原合同的违约责任，但要采取积极措施减少由此产生的经济损失，如向别的国家推销已经采购的商品或转内销等。在采取积极措施后仍然产生的经济损失，应该由合同双方共同分担。
由于政策变动引起交易关系发生较大变化时，也可按不可抗力对原合同进行修订。产品价格由国家控制改为市场调节，就属于政策变动，原来按国家控制价订立的合同，应按新价进行修订而不再按合同履行。
二、 由于市场急剧变化给合同履行带来较大风险损失的处理与损失责任的承担
经济合同的履行，是指双方当事人按照合同的规定，完成自己所承担义务的行为。其中实际履行是一种重要履行方式，在实际履行中当事人必须按照经济合同所规定的标的履行，不能用支付违约金来取代履行合同的义务。合同当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金，如果损失超过违约金，还应当进行赔偿，以补偿违约金不足的部分。如果对方要求继续履行合同，还应继续履行。只要在特定情况下，才允许不实际履行。但违约方应当赔偿经济损失。可是在市场经济中，市场供需情况变动往往会引发商品价格的急剧变动，给已订立合同的履行带来较大的风险损失，履行期长的合同更容易遇到价格波动带来的风险。发生风险损失后，有的当事人往往因对方当事人履约中存在的问题认为对方违约，要对方承担风险。
一般的价格波动是经济活动参与者应该预见到的，一般的风险应由当事人按合同履行按合同约定承担责任。但一些大的波动往往又是当事人难以预见、避免，无力克服的，有时又会给当事人带来巨大的风险损失。应该允许采取一些补救办法。特别像某些产品，原来供不应求，预计需求量很大，价高利大，引起不少单位投资建厂、订购原料、扩大生产，不少商贸企业大量订货。但由于对需求预计过高，或出现了特殊情况，就可能出现供过于求，价格猛跌，使不少合同履行带来巨大的风险损失。对这种纯属市场变化带来的风险，是否可规定一个界限，当价格变动超过一定范围，或交易额亏损超过一定数额，允许对原合同进行修订。允许一方要求对方对尚未采购的商品不再采购和不再供货。长期合同更应允许对后期的合约条款修订或撤销尽量减少风险损失。如果价格的波动确实给一方在经营中带来巨大的风险损失，是否还可允许对原合同价格作适当调整，由供方让点利。如果一方因陷入困境，但还有复苏的可能，则在还债期限上给以宽限，使其不致因偿还到期债务陷入。一些履行期较长的建筑承包工程，如果建筑材料价格上涨超过一定程度，也应允许对承包价格作适当调整。
对一方在履行中有违约和瑕疵的情况，也要作实事求是的分析。一方严重违约，另一方当然有格撤销合同，由违约方承担风险损失。但如果一方正在履约，只是交货晚了几天，或质量基本合格，只是有些小毛病，仍可正常销售，就不宜撤销合同，而应在履行合同的基础上合理承担风险损失，要求在履约中有过错的一方承担相应的风险损失。
在已经发生风险后，双方都应采取积极措施处理标的物，尽快减少损失。不要因不履行合同而扩大损失，如果因为不履约不能及时处理标的物而扩大的损失，而有过错的一方应承担损失扩大的责任。
三、 几个有关联的合同发生风险损失时的综合处理
所谓有关的合同，是指与一项交易有关的几个联系合同，或为完
成某项交易而订立的几个不同要素的合同。也指有关当事人之间有性质相同或相近的几个合同。发生风险以后，这几个关联合同的债务人没有能力全部偿付各个有关联合同各债权人的债务，但还控制着这些关联合同履行中的部分财产，在这类情况下，综合处理几个合同的债权债务关系，比单个处理各个合同关系，可以更公平合理地调整几个当事人之间的权利义务。
一种情况是某一宗交易中的一个当事人经营失误，无力全部偿还，欠下几个有关联合同当事人中的几个债权人的债务。
还有一种是按当事人之间的合同关系，一般情况风险应由某一方承担，但因有关联合同当事人之间的特殊约定，其他当事人对承担风险也有一定的责任，则风险损失也可特殊处理，由有关当事人共同承担。譬如银行之间的拆借合同，拆出行一般是不承担拆借资金贷出后的风险的。只要拆入银行继续经营，没有倒闭，就必须按拆借条件按期向拆出行归还资金。拆入行将拆入资金用于何处，则完全是拆入行自己的责任，拆出行不得干预，也不能在拆借利息之处谋取额外的利益。如果拆出行通过某种关系取得某种特殊的额外利益，那就把原来单纯的拆借关系为一种新的关系，则风险损失的承担可能又需要重新研究。
四、 经济活动中有欺诈或一方当事人被诈骗时风险损失的承担
经济活动中有欺诈或欺骗行为，往往给对方造成损失。参与经济
活动的当事人，都应该提高警惕，避免被对方欺诈或诈骗，减少因此带来的损失。但一旦遇上，一般说被骗的就只能承担损失风险，不能无根据的设法把风险转嫁给其他人，更不能损害善意第三人的正当权益。欺诈一方自己遭遇到风险损失，更应由自己承担。
1． 债权人自己进行欺诈活动的，无权向受骗的另一方要求赔偿风险损失。
2． 债务人以欺诈手段骗取了某些人的资产用于归还所欠债务时，要根据具体情况注意保护新老债权人的正当利益。并尽量减少总的风险损失。
正常经营的当事人，有时也会因资金周转的关系将某一笔收入用
于履行新的合同的资金去归还到期欠款的，只要用于履行新合同的资金确能如期支付，就能维持继续经营。但有的已经经营亏空的当事人，事实上已经资不抵债，在债权人索债时，往往采取欺骗手段，骗取新的客户的资金向老债权人偿债，新的债权人在协议无法履行时也提出索债，造成复杂的债务纠纷。这些问题就要根据具体情况慎重处理。
如果一个债务人还在正当经营，经营的基础上还能维持一定的盈利，过去是由于某些具体原因遭到意外风险有一定亏损未能偿还到期债务，现在要立即偿还已到期债务也将速使业务无法维持下去，但如果适当延长还款期限，允许债务人继续经营，有计划的逐步用收益偿还各个债权人的债务。如果欠下的债务是短期间无法弥补的，当事人采取的是拆东墙补西墙的办法，由应及早申请债务人破产将其全部财产公平偿付给有关的债权人。而不要让债务人继续向新的债权人借贷，继续扩大债务损失。
3． 因被欺诈和被诈骗产生的风险损失，不应转嫁给没有过错的第三人。
己于人因被对方当事人欺诈或诈骗，债权不能回收，债权人追究对方尽量多收回债权，减少损失。可以积极向债务人追索，在了解到债务人某些资金与财产的去向时也可向从债务人处拿到过资金与财产的当事人追索。这要严格根据实际情况处理。有的拿到资金的单位并不了解欺骗情况，拿到的资金是通过财产正常交换取得，是付出了正当对价的，是善意的第三人，就不能用损害他们利益的办法来保护被欺诈遭受损害的一方。被骗人应自己承担被骗的损失。如果从债务人处取得资金与财产的知情人，是参与欺诈或代诈骗方保管财产没有付出过价的，可以用他们从债务人处得到的资金偿还债权人，但必须有充分的证据。
五、 当事人在合同中关于风险损失承担约定的合理性有效性
当事人在合同中订有关于风险损失承担的约定，只要确是在平等
协商的基础上达成的一致认识，一般应承认有效。可以以此来确定风险责任的承担。但要严格约束其适用范围。
有的当事人在交易伙伴要其帮助推销产品时，同意帮其物色介绍购货人，但要求销售方在销售时自己注意货款回收，力争一手交钱，一手交货。一般说销售中的风险，介绍方不承担。
的有购销合同的购货人，对售货人资信不够信任，要求售货人的开户银行，对购货人预付的货款，监督其专款专用，这家银行同意监督专款和，并盖了章，就要承担相应的责任，如果售货方动用这笔款项不属专用，也要承担相应的责任，如果属于专款专用，付款后即使发生风险，银行也没有责任。
又如有的三角合同，甲向乙购货并已付款，乙向丙购货但未付款，乙通知甲去丙处提货，提货时丙告甲：乙尚未付款，并要甲在承诺“如乙不付款由甲向丙付款”后才允许甲提货。甲作了上述承诺才提了货。在这交易过程中，毫无疑问，款是该乙支付的，但乙没有资金付款风险却由该丙承担而转由甲承担，如乙不能及时向丙付款，就得由甲向乙付款，再由甲向乙追索。
有的当事人知道洽谈对方有到期贷款还未归还银行，但还有能力履行拟议中的合同，即向该开户银行提出，如果与该贷款单位订立合同并支付购货款，银行将支持该贷款人履约而不扣该笔款用于还贷，如果银行作出承诺，就不应扣这笔货款，不应将贷款人不能还贷的风险转嫁给购货人。
有的合同在履行过程中，当事人对风险责任承担的约定有过变更，并于风险承担就要全面综合分析。
有的合同关于风险责任承担的约定显失公平的，应确认其无效。联营的风险一般是应共同承担的，出现一方固定得益，不承担风险的约定，一般应确认其无效。但也有时一方为支持另一方，原意提供一定比例的资金参与共同经营，要求的收益又大大低于这类企业一般的收益水平，这约定又可承认其有效。如联营约定中一方的固定收益不低，又不承担风险，则这种约定应为无效。
市场经济中繁杂众多的经济活动，要有秩序地进行。这秩序是靠经济合同维持的，按合同约定该谁承担风险就由谁承担风险，要维护经济合同的严肃性，这是促使市场经济健康发展不可少的一面。另一方面，市场经济发展中常有超出一般预见的剧变或特殊情况，还有时会遇到一些有特殊纠缠难以单个处理的复杂经济关系，对这些特殊情况下产生的风险要探索特殊的风险承担办法。再者，市场经济高度发展以后，政府的经济管理部门为了维护与支持经济的发展，减少盲目性带来的损失，也要采取一些宏观调控性的政策措施，这对总的经济发展是有利的，却可能给此前订立的某些经济合同的履行带来风险。因此，除了按经济合同的约定来确定风险损失的承担外，还应对一些特殊情况下风险损失的承担有更合理的处理办法，更公正地保护各方当事人的经济利益并促使经济活动更健康的发展。
1． 当事人在订立合同时或履行合同中，对可能发生或可预料
某种风险损失由谁承担作出约定，约定必须是双方自愿的，公平命题的。如果约定显失公平，可根据当事人的要求宣布其无效。
2． 一般的风险损失，应在合同按约定履行后，由责任方承担。
一方严重违约，另一方可撤销合同并要求违约方赔偿风险损失。双方都在履约而一方有轻微违约时，合同仍应履行，违约方应对由于违约而引起的或扩大的风险损失，向另一方负赔偿的责任。
3． 由于国家间政治恶化而采取某些经济措施影响原先企业间
订立的经济合同的正常履行、由于国家政策的变化引起的市场变化，可以作为不可抗力，可以据此对原订合同撤消或修订。因履行原订合同已经造成的损失，可按实际情况由双方分别共同承担。
4．市场情况发生了非当事人所能预见的重大变化，应允许当事
人对原订的合同进行修订，部分不履行或不再履行。由于市场变化引起的合同履行中发生的经济损失，除按合同约定由履约方承担外 ，呆根据市场变化能否预计和避免，履约中有无过错等具体情况，适当减轻履约方的责任或由双方共同承担。对市场重大变化的界定，可以有一定的数量界限。
5．由于一当事人的过错使一项经济交易有关的几个有关联合同不能履行，不过错的当事人欠下几个债权人的债务已无力全额偿还。如果这几个债权人都没有过错，或都有同样的过错，可以将债务人在整个履约过程中尚留下的财产，比例偿付各有关债权人，并要求其在今后经营盈利中继续偿还债权人，使各个债权人公正承担风险损失。
6．该由某一方承担的风险损失，不能无根据转嫁给其他当事人，更不能转嫁给付出过代价的善意第三人。
参考文献
1、 漆浩等 《消费者权益保护手册》 蓝天出版社
2、 毛端稚等 《新类型经济纠纷案件审理》 人民法院出版社
3、 蒋金华 《经济法学》 成都科技大学出版社
4、 陈年冰等 《合同法与合同争议的解决》 中国法制出版社
5、 莫莉君 《债务与合同纠纷证据指南》 中国法制出版社
经济纠纷与诈骗的界限范文第2篇
【关键词】我国民间金融 发展策略 选择
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。
经济纠纷与诈骗的界限范文第3篇
从现实看，民间借贷对民营经济的发展起到了一定的积极推动作用，它的适度发展弥补了金融机构的不足，推动了城乡经济的繁荣和发展。
一、民间借贷存在和发展的主要原因：
（一）借贷双方供需两旺
1、由于相对股市风险小，相对银行存款收益高，造成民间大量资金纷纷转向民间借贷，促使资金供应旺盛。
2、民营企业数量众多，他们的快速发展对资金的需求日益增加。
（二）银行融资主渠道不顺畅，金融体制把民营经济基本排斥在支持的范围之外。
受宏观经济环境和信贷政策等因素影响，国有商业银行基于资金安全性和效益性的综合考虑，一方面，信贷权限向上集中，县级以下机构不再拥有贷款审批权，职能主要是吸收存款；另一方面，经营重心向发达地区、大城市、支柱产业和优势企业倾斜，向欠发达地区、小城市和民营经济的投入逐步减少，民营企业获得银行资金的支持有限。这种格局与飞速发展的民营经济形成了强烈反差，资金需求不得不通过民间融资解决。
（三）民营企业普遍存在规模小、生产技术水平落后、产品科技含量较低、信誉不高、法制观念淡薄、财务管理不够规范、信息不透明、经营行为短期化、管理家族化等问题，而且民营企业又缺乏足够的财产作抵押，也难以找到有实力的担保人作担保，贷款风险大，所以很难达到银行的贷款条件。基于上述民营企业自身原因，银行对民营企业出现了借贷、慎贷、恐贷的现象。
（四）相对银行信贷，民间借贷手续简便、信息内部化特征为其提供了发展空间。
民间借贷期限灵活，手续简便，一般只打借条，利率随行就市，债权方可随时收回贷款。这种状况符合民营经济资金需求短、小、频、急的特点，成为民营企业理想的融资途径。
二、民间借贷的合法性问题
（一）民间借贷是合法的。
有关民间借贷的合法性规定在我国《合同法》、《民法通则》等法律法规中都有体现，其中《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确规定：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，一般来说，遵循平等、自愿、诚信的原则依法达成的民间借贷是合法的。其出借人只能是公民，出借资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。借款人可是公民、法人和其它组织，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。
合法的民间借贷要符合：1、借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力，超过4倍的法律不予承认。2、企业借贷对象指向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工等。 3、企业借贷行为没有进行公开宣传，不具有公开性。4、企业借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。5、借贷企业具有还款意愿，能够及时清退集资款项。
中小企业在民间借贷中应当遵守以上原则，以避免合法的“民间借贷”行为变成“非法集资”的刑事责任。
（二）合法与非法的界限。
由于民间借贷的不规范和高利率，风险集中，加上中小企业在融资方面异常困难，导致其不得不游走于“民间借贷”与“非法集资”之间，容易引发经济纠纷，甚至导致集资诈骗等刑事案件，容易走上非法集资、非法证券和非法吸收公众存款的歧途。对此，需十分注意把握合法与非法的界限。
1、非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。目前我国存在的非法集资主体有4种形式，即（1）投资原始股、联营等；（2）冠于共同开发一些比较流行的环保、绿色等新产品；（3）代租代养、托管的形式；（4）消费返利的形式。
2、非法吸收公众存款罪是企业未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众（较为广泛的群体）吸收存款。
而合法的民间借贷则是企业向特定的公民借款，人数也相对比较少。在这里，“特定的”和“不特定的（即社会公众）”对象是区分合法与非法的一个重要界限。另外，根据现行规定，企业吸收资金在100万元以下或吸收资金户在150户以内，利率不超过同期银行贷款利率四倍的，应该视为正常民间借贷；反之，应认定为非法吸收公众存款罪，要承担相应的刑事责任。
3、非金融企业之间 “民间借贷”合法性问题。
根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》和《贷款通则》第74条规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融企业之间借贷无效。可见非金融企业之间 “民间借贷”也是违法的。
4、同样，中小企业在进行内部集资时，要从“集资对象要特定”、“集资的用途要合法自用”、“集资利率要合理”、“还款期限要明确”等四点来把握，以防范风险。
2010年4月，最高院要求各地准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。最高院同时要求，准确把握非法集资罪与非罪的界限，如资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。
总之，中小企业在向公民借款或进行内部集资过程中，均应十分重视法律的规定，建议在法律专业人士指导下进行。
三、对民间借贷的几点建议
应该看到，由于民间借贷的自发和无约束性，也存在着消极的一面，主要表现：一是民间借贷的高利率一定程度上扰乱了正常的金融秩序；二是不少民间借据手续简单又缺乏担保，容易引发经济纠纷；三是存在着一些与赌博、吸毒等违法行为相联系的借贷行为，增加社会不安定因素。若任其发展，必将给经济社会稳定带来重大影响。因此，亟待从法规、政策、机制、制度和运作程序等方面对民间借贷加强引导、予以规范。
日前为改善农村金融服务，银监会下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，明确了自然人、企业法人与其他社会组织可投资设立小额贷款公司，经营小额贷款业务，但不能吸收公众存款；规定了小额贷款公司的设立条件、组织形式、经营范围等，自此民间借贷有了合法的地位和组织身份。民间借贷立法取得了实质性的突破。
（一）继续加强民间借贷立法工作。
1、制定《民间借贷管理办法》，明确借贷的最高额、利率，并要求到管理机构进行登记备案，依法纳税，或进行公证，以制度和程序来规范、督促其发展。
2、逐步扩大民间贷款机构的领域和范围，促使民间借贷规范化、合法化。
（二）强化金融和法律知识宣传，趋利避害，加大正面引导、监管力度。银监会、工商、税务等部门要加强对民间借贷的管理，允许在合理的利率范围内开展民间借贷。司法部门严厉打击高利贷行为，以维护社会安定和金融秩序。
经济纠纷与诈骗的界限范文第4篇
摘 要：制约中小企业融资的重要一环是融资信用的问题。现行《刑法》对破坏融资信用的保护性规则，对非法吸收公众存款罪的规定，仍然存在着模糊与不合理之处。如何在刑法上重新界定融资信用的保护性规则，既是当下中小企业解破融资困境所要面临的难题，更是整个国家金融体制发展的重要环节。
关键词：传统道德；民间融资；非法吸收公众存罪；身份犯
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）06-0074-03
如何为中小企业融资信用的创建打造一个良好的法治环境，是加强整个国家融资信用体系的难点和重点。目前，随着经济社会的发展，减小公司成立的注册资金、缩小上市公司资产负债比的要求等政策举措和小额贷款担保公司的出现，都是对中小企业融资难问题的解决，产生了积极作用；而“企业间不得相互拆借资金”这一陈旧规定，也因市场中已经广泛合法存在的“担保投资”、“入股免债”等类似行为而成一纸空文。对于在保障金融秩序安全的基础上，保障中小企业发展的一些问题，需要透过表象看其实质。
一、中小企业融资信用规则的现实特征
1.传统商业道德仍然是中小企业信用成分的重要内容。中小企业的本土化气息浓厚，传统商业道德、商业惯例仍然是其商业规则的核心。比如拜关公为财神的习俗，就体现了历史上关羽忠肝义胆、恪守承诺的品格在本土商业活动中的积极作用。我国虽然已经逐步迈入市场经济的快车道，已经初步建立起具有国际惯例性质的民商法特征的融资信用的法律保障体系，但是，传统商业道德与现行的法律规定有很大一部分的确是重合的，法官在引用法律解决民商事纠纷下达判决书时，很多时候只能是为现行法的价值引导功能作提倡与背书。
2.司法裁判也呈现程序、实体均不惟一的现象。根据法律规则的“三要素说”，一个正常的法律规则应当由“假定条件、行为模式、法律后果”三部分组成，在逻辑上缺一不可，而逻辑严密性要求结论为惟一。但事实上，在中小企业经济纠纷的司法裁判过程中，我们却经常看到在同一“假定条件、行为模式”的前提下，法律适用上的混乱，也就是“法律后果”不惟一。比如同样的货款纠纷，也许双方用民事诉讼就圆满解决了；但也有可能走向公安机关报案的刑事追诉程序，两种逻辑过程互不隶属。程序“不惟一”则实体判决内容也肯定大相径庭。在两者不完全重合的情况下，事件往往会成为社会问题的热点。比如近期浙江东阳的吴英集资诈骗案，在案件进入司法程序的初期，有相当多数的网民根本没认清其行为的巨大社会危害性，反而称其为制度牺牲品；而国家银行信用贷款的政策弊端和行业腐败反倒成了众人关注与攻击的主要目标。这种基于传统道德的感性认知与法律具体规定间的冲突，在中小企业融资信用问题上，屡屡考验着法律的稳定性。
3.中小企业民间融资信用体系易成为黑恶势力洗钱的途径。现阶段，在国家银行贷款的信用体系里，中小民营企业信用度并不很高。有数据显示：至2006年，上海市136家中小型民营企业中，资信等级在3A级、2A级、A级的企业不足百家，其余的都属于B级。［1］如此低的资信等级，想从银行得到融资，困难是可想而知的。于是，民间自发形成的融资体系，比如各种地下钱庄、民间集资行为，就成为中小企业所依仗的重要融资途径。由于各方获知信息的途径相对狭小，信息相对不透明，加上人际交际圈复杂，中小企业正常因融资而成为黑恶势力利用各种手段打劫的对象，或者其融资活动不经意间成了黑恶势力洗钱的途径。
二、从民间融资的特性看非法吸收公众存款罪之弊
1.犯罪主体资格理解的困惑。《刑法》第176条并没有突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。非金融机构或者自然人从事上述行为当然可以成为犯罪主体，实践中尤以融资途径较为狭窄的中小企业为多。而当前学术理论争议的热点集中在金融机构能否成为犯罪主体上。有一种折中的观点认为，金融机构也可以成为犯罪主体，但有个必要条件就是“不具有吸收存款资格”［2］。也就是说，此罪的关键是有无特许经营权，而不问其是否金融机构。还有一种观点认为：即使金融机构有吸收存款业务的资格，但擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也以本罪论处。这个观点得到了张明楷等学者的认同。［3］笔者以为，从法理逻辑角度来质疑以上关于主体认定的理论正确与否并不重要，吸收公众存款业务既然是一个受“严密监控”的且带有垄断性质的金融行为，那就可把此罪的主体资格严格限定起来使之成为特殊主体的犯罪；同时对非金融机构和自然人的同类行为则另设罪名处理。主管部门或司法机构对金融机构非法吸储的违规审查，难度远大于对普通非金融机构的企业及自然人的资格审查，如果在统一罪名中包含了强势特殊主体和弱势一般主体，司法实践中必定对后者造成不公。实践中，非法吸收公众存款罪的主体绝大多数仍是普通的非金融机构法人甚至自然人，尤以中小型民营企业为众。因此，体制外的民间融资行为与体制内的扰乱金融秩序有何区别、从何种程度上构成了非法吸收公众存款罪都应从法理上分辨清楚。
2.“公众存款”的理解困惑。“公众存款”一词首见于《商业银行法》，但没有进行外延与内涵的界定，97刑法将此词写入罪名后也没有作出解释。1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（简称《取缔办法》）第4条对“非法吸收公众存款”作出了明确的解释：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。”此解释细致全面、合乎现实需要，也多被各类法律工具书引用。但此《取缔办法》系行政法规，在刑法适用上援用行政法规违背了《立法法》有关犯罪和刑罚必须制定法律的规定。
“存款”一词在使用上也并不恰当。“吸收公众存款”既然是吸收公众的闲散资金，那么使用“存款”一词必定要在法理上将该词作扩大解释。因为“资金”的概念十分丰富，其内涵肯定包括了“存款”。也许从金融机构的角度来看，“非法吸收公众存款”指的是无资质的机构与银行在“抢生意”，公众本来存到银行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了银行的利益。这种逻辑突出了对金融垄断者利益的保护，却忽视了被吸取资金者的广大公众利益。另外，有的不法分子可以轻而易举地回避“存款”一词，因为借各种名义的“基金会”也能变相地吸收公众资金。
3.“不特定对象”的理解困惑。按上述《取缔办法》中的规定，非法吸收公众存款必须是“不特定对象”。这里的“不特定”，具体是指超越身份上的限制还是超越数额上的限制，在我国的法律体系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定对象”的规定。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力的批复》认定了民间借贷融资的合法有效性。那么究竟向多少个公民借贷、借多少数额才属于合法的范围，单位、企业向多数职工集资、募股行为是否构成本罪，是否要在集资用途上规定仅限于生产经营目的而不得用于生活消费……等等，一系列现实问题，学术界吵得天翻地覆，法律却始终不表一态。
4.“严重扰乱金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，与市场的融资信用成不成熟、发不发达有直接关系。长期以来，金融资源一直被认为是国家资源，因此，习惯将国家信用视为真正的信用，而把民间融资多与可能的欺诈等不良现象联系起来。笔者认为，只要民间融资行为偿贷信用充分、依法操作得当，又何来扰乱金融秩序一说？国家金融信用是建立在民间金融信用的基石之上的。现代国家出于整体经济战略的需要将货币发行权收归国有，这并不表示民间融资信用的发行就一定会带来秩序的扰乱。改革开放解放了人们的思想，企业与个人不通过国家银行而直接向社会融资形式已经多种多样，比如发行股票、债券；投资公司的设立；小额贷款企业的成立；典当行的设立。民间融资的社会危害、弊端固然存在，但体制内的有资格金融机构若严重违规操作，危害恐怕也不小。单以身份、资格来简单地界定“是否扰乱金融秩序”，逻辑上是说不通的。
三、解决中小企业融资困境的法律途径
1.明确中小民营企业在民间融资上的合法性。根据民商事特性的区分，民间融资可以分为以下三种：一是利率较低甚至无利率的互助式借贷。这在严格意义上还不能称为“融资”行为。《民法通则》及《合同法》都有借款合同的规定，一些生活消费性的借贷，一些小规模的企业向自然人借款均属此类。二是较高利率的信用借贷。融资的双方以关系、信誉为基础，融资的利率主要看借款人的实力、投资前景进行商定，随行就市。就借出人而言，风险与利润同在。这是中小企业向民间融资的最主要途径。三是中小企业内部向员工、成员进行的集资，表现出商事合伙的特性。这种融资方式规模虽然有限，但动员方式迅速，短期效果明显，多用于专项活动或救急。民间融资的行为虽未得到中国人民银行的批准，但一直是合理存在的事实，且其本身在一定范围内操作得当，并不会直接冲击金融安全。虽然我国还没有一部关于民间融资的统一立法，但相关的规定散落在宪法、法律、行政法规中。当前，应通过立法，确立民间融资的合法地位，为之确立法律规范。
2.需要明确非法吸收公众存款罪的司法价值。非法吸收公众存款罪是一款相对比较“纯粹”的法定犯罪，其犯罪的道德评价并不像许多自然犯甚至一些法定犯那样强烈。法定犯在经济犯罪领域多用于规制一些重大的商事行为。与依重传统道德的民事行为不同，商事行为只要符合现实法律的规定，就无可厚非，不适合去评价当事人主观的道德善恶。关于法定犯的道德评价之弱，有人用“狼吃羊的故事”来比喻，物竞天择、适者生存，分善恶其实毫无意义。非法吸收公众存款罪之所以能够存在，其意义是为了防止大规模融资商事行为在主体、手段、结果等方面超出了法律规定的各种界限，对社会造成实质的危害。
值得注意的是非法的民间融资行为有可能触犯的更严重的刑事犯罪是集资诈骗罪。从法理上看，集资诈骗罪是普通诈骗罪的特别犯，“诈骗”一词就明显带有道德评价的意思，对当事人主观方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成金融秩序被破坏、有社会危害严重后果的事实的前提下，如果没有办法提供当事人“非法占有的故意”方面的证据，退而求其次认定其非法吸收公众存款罪，是一种正常的逻辑。然而现实中的一些做法恰恰相反，司法机关常常先是判断其有集资诈骗的可能，为了控制当事人，则先以非法吸收公众存款立案，再去补充其非法占有故意方面的证据；万一补不到，就用立案时涉嫌罪名。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。这里，非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重刑事犯罪的“台阶”，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值却被人为地忽略了。应该说，非法吸收公众存款罪名在法理与现实中如此模糊，与权宜之计式的逻辑有关。有的学者提出了对此罪名的废止，也可能是对这种错误逻辑反感的反映。
3.对非法吸收公众存款罪犯罪主体的特殊化设定。非法吸收公众存款罪的设立主要是为了规制商事融资行为的法律范围，以防止造成对社会的危害。随着我国市场经济法治化程度的提高，很多低端的非法融资破坏金融秩序的商事行为，已经可以由市场规律进行调节，由市场本身对违规者进行惩罚。在市场调节失灵的场域，也已经有保护性的规则诸如集资诈骗罪条款进行防范。法治社会的进步趋势就是将原先众多的保护性规则逐步纳入调整性规则，保护性规则则重点转向防范市场调节失灵的领域。刑法作为典型的保护性规则，也应当逐步退出原先“重兵防范”的领域。用非法吸收公众存款罪名笼统地针对所有主体的“非法吸储”行为，包括海量的民间融资，尤其中小企业的融资，是不恰当的。该罪应当重点转向针对有融资资质的金融机构、投资公司等主体的违法操作，大规模吸收公众资金，破坏国家金融秩序的行为。这类机构因其本身就具有一定合法的融资资质、途径，其吸收资金的规模也远大于民间的中小企业，其违法操作的危害空间更大，并且其合法的融资资质非常容易给其它非法越轨的融资行为打掩护，变相损害国家利益。
参考文献：
［1］王晓云.放松企业间借贷行为金融管制的财务思考［J］.甘肃农业，2006（2）：135.
经济纠纷与诈骗的界限范文第5篇
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通?俨媒饩觥8葜俨弥贫缺旧硖厥庑院湍壳肮噬贤ㄐ凶龇ǎ鞴谌范ㄖ俨霉芟椒段保研纬杉赶钤颍海?）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。
参考书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
经济纠纷与诈骗的界限范文第6篇
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局，中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：
国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（99号，以下简称“99号文”）和国务院《关于同意建立整治非法证券活动协调小组工作制度的批复》下发后，整治非法证券活动协调小组（以下简称“协调小组”）各成员单位和地方人民政府高度重视，周密部署，重点查处了一批大案要案，初步遏制了非法证券活动的蔓延势头，各类非法证券活动新发量明显减少，打击非法证券活动工作取得了明显成效，相当一部分案件已进入司法程序。但在案件办理过程中，相关单位也遇到了一些分工协作、政策法律界限不够明确等问题。为此，协调小组专门召开会议对这些问题进行了研究。根据协调小组会议精神，现就打击非法证券活动工作中的有关问题通知如下：
一、统一思想，高度重视非法证券类案件办理工作
非法证券活动是一种典型的涉众型的违法犯罪活动，严重干扰正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。从近期办理的一些案件看，非法证券活动具有以下特征：一是按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，绝大多数非法证券活动都涉嫌犯罪。二是花样不断翻新，隐蔽性强，欺骗性大，仿效性高。三是案件涉及地域广，涉案金额大，涉及人员多，同时资产易被转移，证据易被销毁，人员易潜逃，案件办理难度大。四是不少案件涉及到境外资本市场，办理该类案件政策性强，专业水平要求高。五是投资者多为离退休人员、下岗职工等困难群众，承受能力差，极易引发。各有关部门要进一步统一思想，高度重视，充分认识此类违法犯罪活动的严重性、危害性，增强政治责任感，密切分工协作，提高工作效率，及时查处一批大案要案，维护法律法规权威，维护社会公平正义，维护投资者的合法权益。
二、明确法律政策界限，依法打击非法证券活动
（一）关于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定。证券法第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”99号文规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”公司、公司股东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。
（二）关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照刑法第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照刑法第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照证券法和有关法律的规定给予行政处罚。
（三）关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照刑法第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照证券法和有关法律的规定给予行政处罚。
（四）关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。对因案情复杂、意见分歧，需要进行协调的，协调小组应当根据办案部门的要求，组织有关单位进行研究解决。
（五）关于修订后的证券法与修订前的证券法中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接。修订后的证券法与修订前的证券法针对擅自发行股票和非法经营证券业务的规定是一致的，是相互衔接的，因此在修订后的证券法实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究。
（六）关于非法证券活动受害人的救济途径。根据年3月25日《国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》的规定，最高人民法院于年12月4日了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》），目的是为配合国家当时解决STAQ、NET交易系统发生的问题，而非针对目前非法证券活动所产生的纠纷。如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。
三、加强协作配合，提高办案效率
涉嫌犯罪的非法证券类案件从调查取证到审理终结，主要涉及证监、公安、检察、法院四个部门。从工作实践看，大部分地区的上述四个部门能够做到既有分工，也有协作，案件办理进展顺利，但也有部分地区的一些案件久拖不决，有的甚至出现“踢皮球”的现象，案件办理周期过长。究其原因，有的是工作不扎实，有的是认识上存在差距，有的是协调沟通不畅。协调小组工作会议高度重视存在的问题，并对各相关部门的工作分工及协调配合做了总体部署。
证监系统要督促、协调、指导各地落实已出台的贯彻99号文实施意见，将打击非法证券活动长效机制落到实处；根据司法机关需要，对非法证券类案件及时出具性质认定意见；创新办案模式，在当地政府的领导下，密切与其他行政执法机关的联合执法，提高快速反应能力；根据工作需要，可组织当地公、检、法等部门相关人员进行业务培训或案情会商；加强对境外资本市场的跟踪研究。
公安机关对涉嫌犯罪的非法证券类案件要及时进行立案侦查，并做好与证监、工商等部门的工作衔接；上级公安机关要加强案件的协调、指导、督办工作，提高办案效率；密切与检察院、法院的协调配合，及时交流信息，通报情况，加大对大要案的侦办力度。
经济纠纷与诈骗的界限范文第7篇
本案的被告人为曾任房山宾馆总经理、法定代表人，在其任职期间，由于其本人的严重失职行为，私自以房山宾馆的名义为立成工艺品有限公司提供了600万元的贷款担保。该二笔贷款到期后立成公司没有还银行的本金及利息，立成工艺品有限公司也因1999没有年检于2000年被吊销执照，孟凡立因涉嫌贷款诈骗在逃。后该笔贷款债权转移给长城资产管理公司，由该公司负责追要该笔贷款本金及利息，至2002年8月20日长城公司对房山宾馆的债权为10784721.2元。房山宾馆于2003年10月28日被宣告破产。人民检察院于2003年11月10日以被告人王福林犯签订、履行合同失职被骗罪向法院提起公诉。此案引起了社会各界的广泛关注，最终法院以玩忽职守罪判处王福林有期徒刑二年。而关于本案如何定性，有很大争议。本案的焦点就是解决签订、履行合同失职被骗罪与玩忽职守罪的区别。
「基本案情：
被告人王福林在任房山宾馆总经理、法定代表人期间，于1996年7月－9月，私自以房山宾馆的名义二次为立成工艺品有限公司（法定代表人孟凡立，在逃）向中国农业银行北京市分行房山支行申请贷款人民币600万元提供担保。并签订了担保合同，该二笔贷款到期后立成公司没有还农行的本金及利息，立成工艺品有限公司也因1999没有年检于2000年被吊销执照，孟凡立因涉嫌贷款诈骗在逃。后该笔贷款债权转移给长城资产管理公司，由该公司负责追要该笔贷款本金及利息，至2002年8月20日长城公司对房山宾馆的债权为10784721.2元。房山宾馆于2003年10月28日被我院宣告破产。北京市房山区人民检察院于2003年11月10日以被告人王福林犯签订、履行合同失职被骗罪向本院提起公诉。
被告人王福林否认自己犯有签订、履行合同失职被骗罪，他的担保行为也没有给房山宾馆造成损失；起诉书指控在没有对房山区良乡的“明福”酒楼进行审计、评估的情况下即以232万元的价格承租“明福”酒楼，造成房山宾馆经济损失人民币130余万元的指控也不成立。
经审理查明：一、1996年7、9月间，立成工艺品有限公司法人代表孟凡立伙同杨明芝（均在逃）先后两次从中国农业银行北京市分行房山支行骗取贷款共计600万元，被告人王福林身为房山宾馆的总经理，在没有调查、了解立成工艺品公司资质信誉也没有经过房山宾馆集体研究讨论的情况下，擅自个人决定以房山宾馆的名义为立成工艺品公司向中国农业银行北京市分行房山支行贷款提供担保，造成房山宾馆1000余万元的经济损失。二、被告人王福林在担任房山宾馆总经理期间，经班子成员研究，于1999年1月在没有对房山区良乡的“明福”酒楼进行审计、评估的情况下即以232万元的价格承租了“明福”酒楼，经评估该酒楼装修及设备为110余万元。
「审理结果：
最后法院以玩忽职守罪判处被告人王福林有期徒刑二年。
王福林不服判决，上诉后，二审维持。
「分歧：
在本案的审理中有二种意见，一种意见认为被告人王福林构成签订、履行合同失职被骗罪，理由是王福林身为国有企业的主管人员，在签订合同中严重不负责任而被骗致使国家利益遭受重大损失，应构成签订、履行合同失职被骗罪；另一种意见认为被告人王福林构成玩忽职守罪，理由是王福林身为国有企业的主管人员超越职权范围，不正确履行职责致使国家利益遭受重大损失。应构成玩忽职守罪。
「点评：
笔者同意第二种意见，即被告人王福林构成玩忽职守罪。
玩忽职守罪和签定、履行合同失职被骗罪同属渎职罪，其同类客体是“国家机关的正常管理活动” .但渎职罪中的各种具体犯罪，有其自身的特殊性，这就必须研究各种罪的直接客体，才能准确地掌握该罪的本质属性，划清此罪与彼罪的界限。
一、国家工作人员签定、履行合同失职被骗罪
签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中因严重不负责任，而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
（一）犯罪主体的特殊性
根据刑法第406条的规定，本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而非一般国家工作人员。从本罪发生的特殊时空（签订、履行合同过程中）来看，也只有一部分才能成为本罪的主体，通常是那些对签订、履行合同负有直接责任的人员，即对签订、履行合同负有领导责任的主管、分管人员和其它直接参与人员。
（二）本罪中“合同”的含义
对本罪中“合同”含义的理解，应包括民事合同，行政合同和劳动合同，但不包括有关身份关系的合同及国家合同。理由是：（1）刑法上的合同不能等同于民法上的合同。尽管合同法将合同仅限于发生债权债务的民事合同，但不同法律部门对同一法律概念，完全可能有不同的含义，如行政法和劳动法上的合同含义就与民法不一样。（2）将行政合同、劳动合同纳入刑法中合同的范围，具有实践基础。在实践中，国家机关工作人员，在签订、履行行政、劳动合同时，由于严重不负责任而被骗，致使国家利益遭受重大损失的渎职行为，也完全可以与民事合同方面的失职被骗行为一样，适用本罪加以处罚，以维护国家利益，体现刑法的公正。（3）不发生债权债务的合同（如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议）在刑法中，自然也就不能将它纳入其范围。（4）国家合同之所以不应包括于刑法第406条的范围中，是因为国际法中的“国家合同”，其涉及的内容并非一般的债权债务关系，而是有关政治、军事、外交、司法等事务，签订的程序也比较复杂，往往属于立法行为，与一般的民事合同、行政合同和劳动合同有着根本的区别，不能归为一类。如果在这些领域发生渎职行为，可以按滥用职权罪或玩忽职守罪论处。
（三）本罪中的“严重不负责任”及其客观表现
本罪中的“严重不负责任”被刑事追究及与其它渎职罪的“严重不负责任”的区别，主要受两个方面的限制：
一是必须发生在签订、履行合同的过程中，这是本罪特定的时空范围。法律作此规定的意义在于，合同当事人对合同的签订应慎重行事，不能马虎了事，盲目草率，合同一旦签订，就应关注合同命运，一方面自己按约履约，另一方面，密切关注对方的情况，督促对方正确、全面履行合同，一旦发现对方不能履行或不能全面履行合同，甚至诈骗的情况，就应尽快采取补救措施，防止损失的发生或扩大。如果国家机关工作人员在上述情节中严重不负责任，导致被骗且造成重大损失，就应对其渎职行为追究刑事责任。
二是必须“被诈骗”，致使国家利益受重大损失。“被诈骗”的国家机关工作人员严重不负责任所产生的后果，其直接结果是致使国家机关的国家利益遭受重大损失。如果国家机关工作人员有严重不负责任的行为，但未产生“被诈骗”且使国家利益遭受重大损失的后果，则不能构成本罪。“严重不负责任”的客观表现主要有以下几种：
1、不严格审查对方主体资格及资信情况，盲目轻信而签约；
2、不认真考察对方的履约力，草率签约；
3、引资心切，在假外商的蒙骗下签约或在履约中轻信信用证结算方式，导致受骗；
4、盲目发货或付款；
5、违规为他人签订经济合同提供担保，发生经济纠纷时承担连带责任，使本单位遭受不应有的经济损失；
6、不按规定公证或签证；
7、过于相信下级，对下级上报的材料不认真审批，轻易批示、同意；
8、明知对方无履约能力或不能继续履行，却不引使抗辩权；
9、明知对方不按期发货或付款，却不催讨或起诉，致使对方逃跑或超过诉讼时效，无法行使请求权或丧失胜诉权等。
（四）关于本罪的主观方面
关于本罪的主观方面，理论界一般认为是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但在一些特殊情况下，不能完全排除间接故意的存在。如：已经发现进口商品质次货劣，但因各种原因，不采取积极有效的措施索赔，采取完全放任的态度，最终致使国家利益遭受重大损失。
二、玩忽职守罪
玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（一）特殊的主体及国家工作人员的界定
从刑法的规定看，玩忽职守罪的主体应该是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。但在国家机关中从事劳务的活动的司机、勤杂工、生产工人不能构成玩忽职守罪的主体。现行刑法对国有公司、企业、事业单位的工作人员玩忽职守犯罪行为未作规定。而对于国家机关工作人员的认定，传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论”。随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革，这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征和范围而受到各方质疑。有的观点主张，界定国家机关工作人员不应仅以身份论，而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。并认为国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员从事执法活动时，若利用职务之便实施犯罪，应以国家机关工作人员适用法律。
（二）国家工作人员与国家机关工作人员的关系
刑法第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。如果纯粹从逻辑上来理解，国家工作人员与国家机关工作人员属同一概念，因为国家机关工作人员就是在国家机关中从事公务的人员。但从我国刑法的实际规定来看并不是这么回事：（1）刑法第九十三条第二款规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国家公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。按照我们前面对国家机关工作人员的界定，这些人员显然不是国家机关工作人员，但刑法却规定他们属于国家工作人员，显然是将二者区别开来。（2）在刑法分则条文中，有的条文使用国家工作人员的概念，如第三百八十二条的贪污罪，有的条文使用国家机关工作人员的概念，如第三百九十七条的玩忽职守罪，说明二者的范围并不一致。因此，在我国的刑法中，国家工作人员与国家机关工作人员并不属于同一概念，二者是一种包容关系，前者包括后者，后者只是前者的一部分。
（三）客体
任何一个国家机关工作人员，都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务，一切擅离职守的不履行职责行为或马虎草率的不认真履行职责的行为，都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
三、两罪的区别关键在于主体
国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪和玩忽职守罪的区别在于：
经济纠纷与诈骗的界限范文第8篇
【摘要】本文阐述了企业财务信用管理体系的目标和作用，分析了构建财务信用管理体系的制约因素，提出了企业财务信用管理体系的构建途径。
随着市场经济的不断发展，信用销售越来越成为企业广泛使用的手段。特别是我国加入WTO后，国内的企业在一个更为开放的市场环境中竞争，这对我国企业遵守国际市场交易信用准则提出了更高的要求。但是我国目前的财务信用管理体系尚不健全，企业的财务信用管理问题也越来越显露出来。能否建立和实施科学的财务信用管理制度，增强企业抗拒风险的能力是企业生存和发展的关键问题。加强企业财务信用管理体系的建设，成为摆在政府和企业面前的一项刻不容缓的任务。笔者仅对企业财务信用管理体系的构建途径略作探讨。
一、企业财务信用管理体系的目标和作用
（一）企业财务信用管理体系的目标
企业财务信用管理体系是一个综合的体系，包括信用管理组织制度、客户信用评估制度、客户授信制度、应收账款监控制度、逾收账款追收制度，绩效考评制度等。构建企业财务信用管理体系的目标是：通过合理而有效的措施，减少客户失信行为的发生以及失信行为给企业造成的损失；消除客户信用风险发生的隐患，在信用风险防范的基础上，实现与客户共赢的局面；实现社会信用资源的整合，提高自身的信用管理水平，推动社会信用体系的发展。
（二）企业财务信用管理体系的作用
企业财务信用管理体系的构建对我国市场经济的发展有着积极的作用。
首先，有助于我国企业的市场开拓。在市场经济发展的一定阶段，经济发达国家无一例外地借助信用交易手段来扩大市场需求，一个国家的市场规模会因信用交易而放大数倍。在信用缺失的交易环境中，只能“一手交钱一手交货”，交易双方必须有现钱、现货，否则交易就无法进行；在良好的市场信用环境下，企业在进行销售商品或提供服务时，一部分采用现金销售的方式，而很大一部分则采用赊销方式，通过对应收账款的投资可以在一定程度上提高企业的销售竞争力，以扩大销售额。
其次，有助于企业的融资。一方面通过建立企业信用担保体系，克服我国企业融资中的抵押担保问题可直接弥补企业信贷融资缺口；另一方面通过企业财务信用管理体系的构建来改进我国企业信贷市场的信息结构，提高银行对企业类型的识别能力，减少企业信贷融资中的信息不对称，减少逆向选择和道德风险，改进信贷市场效率，也会间接地增加对企业的信贷供给。
再次，可以有效降低企业的交易风险。信用市场中信用双方的信息是不对称的，授信方不能准确知道受信方的还款能力和还款意愿，只能根据受信方以往的信誉状况和信用记录对受信方守约、违约概率做出判断。在授信方和受信方博弈的过程中，受信企业如果是信誉良好的企业，即信誉价值大于违约收益，企业的最优选择是守约；如果是信誉较差的企业，即信誉价值小于违约收益，企业的最优选择为违约。企业通过信用中介机构查阅信用档案可以便捷、低成本地获得潜在交易伙伴的信用记录，根据交易伙伴的信誉价值确定授信额度，从而有效降低交易风险。
二、构建企业财务信用管理体系的制约因素
财务信用缺失和财务信用管理滞后的现状已经严重阻碍了我国企业的发展，为改变这一现状，应尽快建立我国企业财务信用管理体系。通过对当前我国企业财务信用管理现状的分析和研究，可以看出构建企业财务信用管理体系存在以下制约因素：
（一）企业管理体系运行的环境较差，缺乏市场经济所要求的信用法制和文化环境
从法制方面来看，相关法律还缺乏系统性，有的法律法规过于笼统、抽象，没有相应的实施细则；一些信用信息的采集和共享方面也没有相关的法律规定，执法的空间过于宽泛；在某些失信和诈骗案件的审理中，还存在严重的地方保护主义；对尚未达到刑事犯罪程度的失信行为惩治不严肃，失信者付出的成本小于失信的收益。从文化环境来看，社会主体普遍缺乏市场经济所要求的守信意识和信用道德理念，社会没有真正树立起以讲信用为荣，不讲信用为耻的信用道德评价标准和约束机制。
（二）企业内部普遍缺乏基本的信用风险控制和管理制度
在正常情况下，任何一个企业都应把财务信用管理当作财务管理的灵魂，但我国多数企业甚至是国有大型企业内部治理结构不规范，普遍缺乏健全的财务信用风险管理制度；而中小企业则或是出于避税的目的不愿建立规范的财务信用管理制度，或者是因为家族式管理还不会建立财务信用管理制度，导致信用缺失问题更加明显和突出。企业内部普遍缺乏基本的信用风险控制和管理制度，缺少专业的信用管理人员。由此带来的因授信不当导致合约不能履行以及受信企业对履约计划缺乏管理而违约的现象频繁发生；因对客户的信用状况缺乏了解也使许多企业屡屡受骗上当，造成大量的经济纠纷和交易损失；同时，由于一些中小企业产权制度不合理，内部治理结构不规范，也导致了企业财务信用管理的基础难以落到实处。
（三）我国信用中介机构的市场化程度很低，企业的信用支撑体系发展不到位
目前，我国的信用中介服务行业发展滞后，虽然也有一些为企业提供信用服务的市场运作机构（如征信公司、资信评级机构、信用调查机构等）和信用产品（例如信用调查报告、资信评级报告等），但不仅市场规模很小，经营分散，而且行业整体水平不高，相关信用信息缺乏完整性和有效性，市场竞争基本处于无序状态，没有建立起一套完整而科学的信用调查和评价体系，企业很难得到财务信用管理的技术和信息支持。同时，由于缺乏中介机构，使得企业的财务信用状况得不到科学、合理的评估，市场不能发挥对企业财务信用状况的奖惩作用，企业也缺乏加强财务信用管理的动力。另外，企业的资信调查体系、财务信用评估体系、财务信用担保体系等信用支撑体系均发展不到位。
三、构建企业财务信用管理体系的途径
在我国，加强对企业财务信用管理体系的建设，是市场经济发展到一定阶段的必然要求。一个完整的企业信用体系，既应有比较完善的法律体系和有效的企业财务信用管理部门，也应有完全市场化运作的信用中介机构主体，还要有对信用产品有强烈需求的信用产品使用者。构建企业财务信用管理体系，要从以下几个方面入手：
（一）加快建立健全企业财务信用管理的相关法规
完善企业财务信用管理的相关法律是构建财务信用管理体系的第一步。在立法和执法方面，一是国家要尽快建立和完善财务信用管理特别是中小企业财务信用管理法律法规体系。美国早在20世纪60―80年代的20多年期间，已经逐步形成了一个以《公平信用报告法》为主体的比较完整的信用管理立法框架体系。我国可以借鉴美国的经验，结合我国实际，进一步完善《公司法》、《破产法》、《合同法》、《担保法》等法律的有关条款，加快研究制定《信用管理法》或《中小企业信用管理法》，并以此为基础，制定出企业财务信用管理方面具体的条例和实施细则。二是要用法津法规支持建立企业的信用基础，如支持发展商业化的企业征信业和信用评估业，严格规范涉及企业信用信息采集、使用及评估活动的机构和组织的行为，用法律法规确保信用记录和报告机制的公平和高效运作。三是要真正做到有法必依、执法必严。各级地方政府在中小企业信用管理工作中应树立大局意识，高举诚信的大旗，把依法治国和以德治国有机地结合起来，摒弃地方和部门保护主义，按市场规律管理经济，依法行政；司法机关要切实维护法律的尊严，排除干扰，公正办事，严格执法，坚决严厉打击企业的各种逃废银行债务行为，营造良好的社会信用环境。
（二）明确体制转换期政府在财务信用管理体系建设中的职能，加快企业产权制度改革，建立现代企业制度
基于我国体制转换和经济发展水平，我国政府在财务信用体系建设中应该发挥更大的作用。信用恶化和政府行为有着密切的联系，因而治理的基本原则应是政府以外在制度的建设促进内在制度的演化，而不是直接参与企业内在信用体系的运作。政府应健全法律和道德的约束机制，结合我国国情，制定出企业信用管理方面具体的条例和实施细则，使中介机构能够依法收集企业和个人的信用信息资料，为发展商业化的中小企业征信业和信用评估业创造健全的法制环境条件。通过法律程序明确政府或有关部门行使信用惩罚的权力以及行使权力的界限，对失信行为的界定和惩罚应准确、适当，引入处罚时效机制，以利于营造惩恶扬善的社会氛围。政府还应按照“制定政策、创造环境、加强监管、提高信用”的原则，鼓励企业加强财务信用管理，推进企业财务信用管理体系建设。
此外，企业财务信用的最终确立要靠现代企业制度，产权不清就无法使企业在经营过程中实现责权利的内在统一，使企业明确失信风险和责任。所以我国应通过加快政府职能转变和产权制度改革，真正地做到政企分开和产权关系明晰，确立企业法人财产权，建立所有者对企业和银行经营的监督约束机制，使信用交易的授信方有清晰的产权边界，能够独立地承担相应的责任。在此基础上，充分发挥政府部门和市场的作用，深化企业改革，建立产权约束机制，促进现代企业制度的建立，调动社会各界的积极性，加快企业信用工程的建设。
（三）建立与企业自身相适应的信用文化，增强经营者的信用观念和信用意识
企业价值观是企业文化的精髓，在市场经济条件下的企业信用是企业价值观最为重要的部分。构筑企业诚信文化就是要在企业里树立起“信用是企业最重要的无形资产”的意识，每个企业都要依靠自己对其它企业及社会交往规则的遵守来获得社会的尊重和信任。尽管我国传统文化中并不缺乏诚信的传统，但由于传统文化是建立在农耕经济基础之上的，具有封建性和很大的局限性，现代化的传统诚信模式，赋予了企业信用以崭新的含义，公开竞争、自由竞争以及对游戏规则的遵守是企业信用在市场经济时代所永远追求的价值理念。要把信用作为企业安身立业的基点，时时处处精心打造企业信用大厦。
公民的信用意识与企业的守信理念不是一朝一夕就可以增强的。加强教育，提高道德素养，增强人的法律观念是建设信用的社会基础。企业在职工教育中存在重业务技术，轻信用教育的倾向，有的企业领导还指示企业的采购、销售人员如何去蒙骗，如此，难言信用建设。因此，要把信用教育作为国民教育和职业教育的重要内容，通过强化其信用意识和观念，提高其信用素质，激活其对信用的有效需求；要充分发挥舆论的引导、监督作用，大力倡导和推动以诚信为核心的市场经济伦理道德建设。
（四）加强企业信用支撑体系的建设
资信调查、评估、担保、咨询等社会信用中介机构是企业财务信用的支撑体系，应积极培育专业的信用中介机构，规范信用中介机构的行为，充分发挥信用中介机构的作用。
首先，建立和完善企业的资信调查体系。根据我国实际，目前应在法律框架内，按照规范、有序和不搞重复建设的原则，参照德国和法国以中央银行建立的中央信贷登记为主体的国家社会征信管理体系的模式，充分发挥人民银行信用登记咨询系统和工商、税务部门年检系统的作用，建立一个直属中国人民银行的专门职能机构，或由国家主要金融机构参加的、非盈利性的会员机构，全面负责全国企业征信管理，并集业务、技术管理为一体，具体实施征信采集、信息加工、提供征信产品、维护和完善系统等工作，随时在全国信贷登记咨询网络上对企业信用状况进行公示。其次，建立和完善企业的信用评估体系。针对我国入世后的形势，抓紧组建既具有中国特色，又能与国际接轨的全国性或区域性的权威性企业信用等级评定机构，打通中小企业进入国际市场竞争的通道。同时，政府主管部门要加强管理，严格规范会计师事务所、审计师事务所的信用评估行为，进一步完善这类中介机构的执业规范，对蓄意出具虚假验资报告、资产评估报告及审计报告、质量认证等中介机构要严厉追究责任，直至取消相关执业资格，避免类似“银广厦”公司事件、“中天勤会计师事务所”等机构违规现象的发生，净化企业评信环境。最后，进一步发展和完善企业的信用担保体系。针对企业信用担保公司目前面临的运行困境，建议政府部门一是要加大对企业信用担保机构的扶持力度；二是要协同各级人民银行加强信用担保机构与各金融机构之间的协调工作；三是要督促信用担保机构加强内部管理；四是借鉴西方发达国家的经验，大力发展中小企业互助担保机构、信用再担保机构，探索建立由政府全额出资的“中小企业信用保险公司”，对产业投资基金提供保险或再保险，逐步形成分散中介机构担保风险的信用辅助体系。
（五）培养专业的财务信用管理人才，加强企业财务信用管理的内部自律和外部监督
把加速培养一支高质量的财务信用管理人才队伍作为企业财务信用管理体系建设的一项重要工作。要通过各种方式培养、培训一批企业财务信用管理人才，建立财务信用人才的资格考核和认证制度，进一步完善对现有的企业财务信用管理人才的管理、考核、监督机制。重视全社会的信用意识教育，提高企业、个人和全社会的信用观念，为营造一个良好的财务信用环境创造条件。