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【关键词】合同诈骗;合同效力;刑民交叉;担保效力
一、问题的提出
债权人甲与债务人乙签订了抵押担保借款合同,约定以乙的房产作抵押并办理了抵押登记,丙作为连带责任保证人。合同到期后债务人乙一直未履行还款义务,甲因此将乙和保证人丙至法院要求其偿还贷款及利息,并请求法院判令抵押和保证有效并享有担保权。法院受理该案后发现,借款人乙是以非法占有为目的,通过伪造抵押登记注销章,向房管部门行贿等手段,以房屋重复抵押恶意骗取贷款人贷款,此案债务人乙涉嫌合同诈骗罪。此时的问题是人民法院是应当将案件材料移送公安机关查处,中止民事审判呢,还是继续审理?如果继续审理,那么此借款合同及担保合同的效力应如何认定?乙和丙的民事责任如何承担?
二、合同诈骗案件中合同纠纷处理方式
如上述案例所示,法院在审理合同纠纷中,若发现合同诈骗犯罪的线索,在诉讼程序上如何处理?到底是中止民事审理“先刑后民”还是继续审理“刑民并行”亦或是“先民后刑”?对此我国法律没有作出具体明确的规定,司法实践中的处理规则也不统一,差别很大。
(一)有关民刑交叉案件处理的法律法规
人民法院在审理民事案件中发现刑事犯罪线索的处理主要依据有《民事诉讼法》第150条关于“中止诉讼”的规定。以及最高人民法院于1998年4月9日通过的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下称《经济犯罪若干规定》),其中对此类问题作出了一些比较原则性和模糊的规定。
此外,上海市高级人民法院于2007年12月28日了《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》(以下称《处理意见》),不过这仅仅算是地方司法文件,其效力等级较低,但是也可以作为判案的参考。《处理意见》区分了民事案件审理中,刑事犯罪部分仅被发现还未判决以及刑事犯罪部分已经生效刑事判决确认两种情形。
(二)目前实践中合同诈骗案件中合同纠纷的具体处理方式
1. 继续审理。继续审理合同纠纷也就是刑民分开审理、刑民并行。实践中法院作出继续审理决定的理由大概基于如下几点:
首先,《民事诉讼法》第150条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,应当中止诉讼”。法院往往在判决中这样表述,“某某可能涉及合同诈骗的犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的合同纠纷,因此本案继续审理。”即人民法院通过判断合同诈骗犯罪的刑事审判结果是否影响合同纠纷的民事审判来决定是否继续审理,若不影响,则继续审理。然而,何为影响,如何具体判断是否影响这些问题仍不清晰,缺乏可操作性,具有很大的不确定性。
其次,根据《经济犯罪若干规定》第10条的规定来判断合同诈骗罪是否与审理的合同纠纷属于“同一法律关系”。若不是同一法律关系,将继续审理合同纠纷。因此,对于“同一法律关系”的判断将是一个重点与难点。
2. 驳回。实践中,法院往往根据《经济犯罪若干规定》第11条的规定“认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”裁定驳回。判决中表述如“刑事裁定对被告诈骗贷款定罪处刑,原告以提起抵押借款合同之诉的法律事实已不存在,故原告应予驳回。”
3. 中止审理。法院裁定中止审理,即“先刑后民”。其理由大多数也是基于《民事诉讼法》第150条的规定,认为刑事法律对当事人是否构成合同诈骗犯罪影响了民事合同效力的认定。因此要等待刑事案件判决做出后再审理民事纠纷,然而这种做法的弊端在于这样一来被害人的合法民事权利有可能被拖延而得不到及时有效的保护,并且可能出现被告为了达到拖延审判逃避责任的目的,故意自行制造合同诈骗犯罪的线索的现象。
(三)合同诈骗案件中合同纠纷处理方式的建议
从目前的审判实践来看,大多数法官抛弃了以往所秉持的在民事审判中一遇到刑事犯罪问题就采取“先刑后民”处置原则的做法。随着对民事权利保障的重视,法官们也给了处理这类案件更多的选择空间。从理论和实践上来,对于民事和刑事审判谁先谁后的问题主要有三种处理方式。其一 “刑民并行”,即人民法院对于合同纠纷的民事审判继续进行,同时对刑事部分交由刑事诉讼处理,两者并行不悖;其二“先刑后民”即中止合同纠纷的审理,待对合同诈骗罪犯的刑事诉讼终结后再审理合同纠纷;其三“先民后刑”即继续审理合同纠纷,结束后再对合同诈骗犯罪进行刑事诉讼。但多数情况下都采用前两者,“先民后刑”则基本停留在学术讨论的范畴,司法实践中较少运用。
那么,对于我们讨论的在合同纠纷审理中发现存在合同诈骗嫌疑时,我们究竟应该采取怎样的诉讼程序呢?正所谓“法律的终极原因是社会的福利”。对此,我们应该更多从保护受损害方的合法权益以及有利于审判的角度来衡量。民事诉讼和刑事诉讼在诉讼性质、依据、目的等方面均不相同,对行为进行评价的标准和角度不相同,对违法犯罪的人的惩罚和对受害人的救济也不相同,所以我们不能理所当然的把这类问题直接推给刑事法律来处理。上述案例中,如果法官驳回,将案件移交公安机关,借款人乙因合同诈骗罪被追究刑事责任。那涉案的借款当如何处理呢。根据《刑法》第64条的规定是责令退赔,及时返还被害人的合法财产。但是,用作担保的乙的房产和丙的保证责任是否就此免除了呢。不经过民事审判债权人的担保权这部分权益就很难受到保护,这样不利于债权人合法权益的及时有效保护。然而,如果一味坚持每个案子都“刑民并行”又可能会影响审判的效率。那么,判断标准究竟是什么?
结合最高法《经济犯罪若干规定》和上海高院的《处理意见》的有关规定,本文认为,应该以该案中民事部分与刑事部分是否属于“同一法律关系”,辅之以“一案的审理是否必须以另一案件的审理结果为依据”作为判断标准。若犯罪线索与民事案件不属于同一法律关系的,应当继续审理合同纠纷,采用“刑民并行”。如果属于同一法律关系的,再判断一案的审理是否必须以另一案的审理结果为依据来作出“先刑后民”或者“先民后刑”的决定。
首先,对于“同一法律关系”的判断理论界观点不一,从法律法规中也找不到相关解释。法律关系是指根据法律所结成的权利-义务关系或权力-义务关系。同一法律关系就是指人民法院审理的该合同纠纷所产生的当事人之间的权利义务关系和当事人所涉嫌的合同诈骗犯罪的权利义务关系是相同的。本文认为其判断标准主要有主体相同、行为相同和责任相同三个方面。所谓主体相同是指合同双方当事人与合同诈骗罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一对应的。所谓行为相同,是指合同诈骗罪中的主体的行为同时也是合同关系中主体的行为。而责任相同指的是法律后果是否为同类型责任。
以上述案子为例,该案中原告甲和被告乙之间既有借款合同关系,又有担保法律关系,同时原告甲和第三人丙之间又存在保证合同关系,而刑事法律关系涉及乙对受害人甲的合同诈骗关系。该案中主体并不完全重合。其次,责任类型不同,刑事中只涉及责令退赔借款金额。但是民事审判中还涉及担保责任的认定。因此,本文认为,对于该案应该“刑民并行”。
其次,如何判断一案的审理是否须以另一案件的审理结果为依据?具体来说,通过刑事或者民事程序对于有关事实和责任的判断是否影响或者有利于民事或刑事方面的审判。因为刑事和民事处理案件的方式和优劣性差异很大。为了充分利用两者的优势,提高审判效率。法院在审理合同纠纷时发现合同诈骗线索案中,若两者属于同一法律关系,原则上应采用“先刑后民”的处理方式。因为刑事诉讼中的证明标准高于民事诉讼,而且侦查机关的取证能力强,这样有助于合同纠纷的民事审判中对案件事实的认定。比如一方以非法占有为目的,通过假冒身份与对方签订借款合同。此时,先进行刑事审理,以刑事审理中对犯罪事实的具体认定,来帮助民事审理中对合同效力的判断。当然,“先民后刑”的做法虽然少见,但也存在。比如合同诈骗的受损害人人数众多,因为找不到全部的受损害人法院因此无法将受骗的财物向所有的受损害人退赔,此时,如果一味地等待全部受损害人查明将不利于已确定的受损害人合法权益的保护,因此,这部分受损害人可以先通过合同纠纷的民事诉讼获得救济。
三、合同诈骗案件中的民事合同效力认定
(一)目前实践中对合同诈骗案件中民事合同的效力认定
根据《刑法》第224条的规定,合同诈骗罪是指“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大”的行为,具体包括五种情形。那么在民事审理中对主合同及担保合同效力如何认定呢?
1. 主合同无效,担保合同也无效。理由是合同诈骗罪是“以非法占有为目的”,这就同时符合《合同法》第52条第(三)款“以合法形式掩盖非法目的”的情形,是以借款合同来掩盖一方诈骗的非法占有目的,因此合同无效。主合同无效,作为从合同的担保合同自然无效。此外,有的法官还根据《合同法》第52条第(一)款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,来认定此类合同无效。
2. 主合同可变更、可撤销。根据《合同法》第54条第2款的规定,认为此合同属于“欺诈”,因此合同可变更、可撤销。若受损害方在知道诈骗犯罪事实后,未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求,该合同有效。而此时担保合同效力的认定可能有效也可能无效,要具体分析。
(二)合同诈骗案件中合同效力认定的总结与建议
1. 合同并非必然无效。首先,刑法和民法作为两类功能各异的部分法,刑法的评价不能代替民法的评价。刑法对合同诈骗罪的评价实质是对犯罪人以欺诈手段骗取别人数额较大财物的行为的否定。而合同仅仅是犯罪人实施诈骗获得财物的工具和手段。对行为的否定不一定代表对工具的否定。因此,刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致其对外所签订的合同无效。其次,本文认为实践中认定合同无效的理由也存在一些问题。《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”情形下的合同又称为伪装合同,指的是行为人为了达到非法目的以迂回的方法避开法律法规的禁止性规定。例如,当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的,一般指的是合同双方都知晓这个非法目的。而我们所讨论的是合同一方通过签订合同的方式骗取对方财物。他签订合同并不是为了掩盖骗取财物的事实,而只是骗取财物的工具和手段,合同相对方是受害人,并非双方串通。此外,根据“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”来认定合同无效时,对于“国家利益”的认定要谨慎。从我国鼓励交易的原则来看,对合同无效的认定应该有一定限制。本文认为,只有损害了国有财产、国家整体利益的时候,才能认定为损害了“国家利益”,对合同认定无效。
2. 合同效力之判断标准。本文认为,应当区分合同诈骗的实施发生在合同签订还是履行阶段来认定合同效力。合同诈骗罪指的是“在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物”的行为。而对合同效力的判断应该是判断双方在合同签订过程中的意思表示是否真实合法。所以合同履行过程中实施合同诈骗并不影响合同效力的判断,即合同履行过程实施诈骗的,比如《刑法》关于合同诈骗罪中第(四)(五)两种情形下,若无其它无效事由,合同应为有效。
其次,在合同签订中实施的合同诈骗本文认为原则上应该根据《合同法》第54条的规定认定为“可变更、可撤销”合同。此时应由受损害方作出选择,若受损害方未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求,该合同有效。前述案例亦应认定为可变更、可撤销合同。
3. 对担保合同效力的认定。结合前述案例,如果受损害方行使撤销权合同因此无效后,担保合同必然也就无效了。现在我们讨论如果受损害方未行使撤销权,主合同有效,那么债务人自己的抵押担保和第三人的保证担保合同效力如何?
本文认为,在案例中债务人乙是通过伪造抵押登记注销章,向房管部门行贿等手段与债权人甲签订抵押担保借款合同的,不管他是采取什么手段,抵押物权经登记而成立,并具有一定的公信力。贷款人在已经尽了合理的注意义务后,其作为善意相对人取得的抵押权依法理应受到保护。
那么第三人丙的保证责任是否免除呢?第三人丙不知道借款人甲诈骗的目的,因此在签订保证合同时,由于债务人自己提供了物的担保,所以根据《担保法》第28条的规定,其保证责任是位于债务人物的担保之后的。这时就出现一个问题,虽然理论上债务人提供的抵押是有效的,但是如果出现抵押物是虚构的,事实上不能优先拿来清偿债务时,保证人的保证责任就面临扩大的问题。这时,保证人似乎也是受害者,也面临保护的问题。然而,担保就是为了保障债权的实现。担保人事先明知其责任仍然愿意承担此项责任,必定有自己的考虑,有其它利益可图。正如俗语所说,没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨。本文认为,应优先保护债务人的合法权益,认定保证合同有效,对于保证人的保护,则可以通过另行向债务人追偿等方式来实现。
注释
①该条规定,“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理”。
②该条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回,将有关材料移送公安机关或检察机关”。
③由于我国“重刑轻民”的传统司法观念的影响,长期以来“先刑后民”似乎成为了法院审判刑民交叉案件是绝对原则。但是,该原则只是涉及刑事被告人对被害人的民事赔偿责任问题时才能适用。
④该条规定,“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
⑤比如不能认为只要犯罪了就当然损害了“国家利益”从而认定合同无效。
参考文献
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身份证号: 身份证号: 身份证号:
_____________________ 汽修厂是甲方出资设立的企业法人,为了搞活机制,提高经济效益,现经甲、 乙、丙三方协商决定将汽修厂交由乙、丙承包经营,为维护各方合法权益,经三方协商一致,特签订本合 同如下:
1、乙方、丙方自愿承包汽修厂经营权;
2、甲方自愿将汽修厂经营权根据本合同转让给乙方和丙方;
3、乙方、丙方在承包期间拥有对汽修厂的生产、人事、财务等方面的管理权;由乙方、丙方经营,由乙方、 丙方纳税,甲方不得干涉其正常经营活动。
4、承包期间,乙方、丙方按月支付给甲方承包金;每月份承包金为人民币___元整(¥______元),承包 金从合同生效后的第_个月起付,每月份的_号为支付承包金的日期。 5、甲、乙、丙三方应对承包前仓库的各类汽车配件进行盘点,并决定如何处理所盘存的零配件;其余各类 生产设施、设备工具、办公用品、工房、车间等地面建筑及其附属设施作出清单并登记造册;对各类建筑 及其附属设施非经三方同意不得私自拆迁改动,承包期满上述固定资产保质保量恢复原状(合理损耗除 外)。固定资产清单作为本合同附件附后。
6、所附清单上的资产,甲方在合同期内不得以汽修厂名义或其它名义向银行或其它第三人作抵押;甲方也 不得以汽修厂名义向他人借贷,由此产生的债务,乙、丙方不承担连带责任,甲方在与他人交易时,有作 此申明的义务。
10、所附清单上的资产,乙方、丙方在经营期间有谨慎维护的义务,但由于不可抗力所造成的相应损失由 双方共同承担;
11、合同期间汽修厂重大变更事项,须经三方协商一致,否则不产生变更效力;
15、甲、乙、丙三方一致同意对承包前的债权债务作出清理。合同签定之日为合同生效日,合同生效日前 的所有债权债务、所产生的经济纠纷均与乙方、丙方无关,也不承担连带责任。合同生效日后产生的所有 债权债务、经济纠纷与甲方无关。
16、乙、丙方应负责汽修厂的内部管理和安全生产,建立安全生产制度,对员工进行安全生产培训。在承 包期内,汽修厂如果发生安全生产事故或交通事故及员工违法违纪情况,由乙、丙方承担全部责任;
17、乙、丙方在承包期内应守法经营,如果其经营活动触犯国家法律法规,乙、丙方应承担全部责任;
18、鉴于汽修厂的土地是租赁的,如果出租方要收回土地,则本合同从土地收回之日起自行中止,三方可 以协商决定是否搬迁、继续合作还是分割拆分等事宜;
19、各方均不得单方提前终止合同,否则视为违约。违约方须向非违约方支付违约金,违约金按____计算。
20、 本合同自_____年___月___日至_____年___月___日止,本合同经三方签字生效。
甲、乙、丙三方 各执一份。
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_____________________ 汽修厂是甲方出资设立的企业法人,为了搞活机制,提高经济效益,现经甲、 乙、丙三方协商决定将汽修厂交由乙、丙承包经营,为维护各方合法权益,经>文秘站:
1、乙方、丙方自愿承包汽修厂经营权;
2、甲方自愿将汽修厂经营权根据本合同转让给乙方和丙方;
3、乙方、丙方在承包期间拥有对汽修厂的生产、人事、财务等方面的管理权;由乙方、丙方经营,由乙方、 丙方纳税,甲方不得干涉其正常经营活动。
4、承包期间,乙方、丙方按月支付给甲方承包金;每月份承包金为人民币___元整(¥______元),承包 金从合同生效后的第_个月起付,每月份的_号为支付承包金的日期。 5、甲、乙、丙三方应对承包前仓库的各类汽车配件进行盘点,并决定如何处理所盘存的零配件;其余各类 生产设施、设备工具、办公用品、工房、车间等地面建筑及其附属设施作出清单并登记造册;对各类建筑 及其附属设施非经三方同意不得私自拆迁改动,承包期满上述固定资产保质保量恢复原状(合理损耗除 外)固定资产清单作为本合同附件附后。
6、所附清单上的资产,甲方在合同期内不得以汽修厂名义或其它名义向银行或其它第三人作抵押;甲方也 不得以汽修厂名义向他人借贷,由此产生的债务,乙、丙方不承担连带责任,甲方在与他人交易时,有作 此申明的义务。
10、所附清单上的资产,乙方、丙方在经营期间有谨慎维护的义务,但由于不可抗力所造成的相应损失由 双方共同承担;
11、合同期间汽修厂重大变更事项,须经三方协商一致,否则不产生变更效力;
15、甲、乙、丙三方一致同意对承包前的债权债务作出清理。合同签定之日为合同生效日,合同生效日前 的所有债权债务、所产生的经济纠纷均与乙方、丙方无关,也不承担连带责任。合同生效日后产生的所有 债权债务、经济纠纷与甲方无关。
16、乙、丙方应负责汽修厂的内部管理和安全生产,建立安全生产制度,对员工进行安全生产培训。在承 包期内,汽修厂如果发生安全生产事故或交通事故及员工违法违纪情况,由乙、丙方承担全部责任;
17、乙、丙方在承包期内应守法经营,如果其经营活动触犯国家法律法规,乙、丙方应承担全部责任;
18、鉴于汽修厂的土地是租赁的,如果出租方要收回土地,则本合同从土地收回之日起自行中止,三方可 以协商决定是否搬迁、继续合作还是分割拆分等事宜;
19、各方均不得单方提前终止合同,否则视为违约。违约方须向非违约方支付违约金,违约金按____计算。
20、本合同自_____年___月___日至_____年___月___日止,本合同经三方签字生效。
甲、乙、丙三方 各执一份。
论文关键词 刑事立案 侦查监督 立案监督
刑事立案监督是侦查监督部门的重要职责之一,是纠正司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑和以刑事手段干预经济纠纷等执法不严问题的有力措施。但随着司法实践的深入,由于立法上的不完善和客观条件的复杂性,在一定程度上影响了检察机关刑事立案监督权的行使。使得刑事立案监督职能得不到充分有效的实施,在实践中不能达到预期的法律效果。现将我院2010年以来的立案监督案件进行统计,结合工作实际总结刑事立案监督工作中存在的问题,以及解决立案监督问题的对策。
一、基本情况统计
2010年元月至2012年6月,我院共办理立案监督案件9件12人,其中应当立案而不立案5件5人,不应立案而立案4件7人。
二、当前在立案监督工作实践中存在的问题
(一)立案监督的案件线索来源不畅
目前检察机关立案监督案件的案源主要有以下几个方面:第一是群众的控告和申诉;第二是检察机关内部各部门在办案过程中发现;第三是通过走访公安等单位,调查相关发、破、立案台帐发现;第四是在办理审查逮捕案件中发现。
近几年来受理的被害人控告、申诉立案监督线索少之又少,从这点上可以看出,目前在法制宣传方面还很不到位,存在死角。公民法律意识和自我保护意识还比较差。我国是农业大国,农民占人口的比重非常大,这一部分人一般文化程度较底,法律意识也相对淡薄是不能回避的一个重要问题。同时,农村也是刑事案件高发地区,存在有案不立、有罪不究,以罚代刑的现象。在现实的执法实践中,的确存在被害人在案发后受金钱诱惑,或受胁迫,选择沉默,而不去主张自己的权益,这样就会失去应有的司法保障。
如果在没有案件线索,只是对公安机关进行拉网式调查时,由于该类案件可能被人为的边缘化,所以取得收获的可能几乎是微乎其微。
(二)相关单位之间沟通机制存在缺陷
根据我国的相关刑事法律规定,目前,我国的公安机关、检察机关、审判机关三者的关系在新的刑事诉讼法规定的很清楚,要相互配合、相互制约、相互监督,而在现实的执法实践中,公安机关的独立执法的“随意性”较大,对公安机关的制约和监督相对较弱。这样,公安机关有事就不会主动将刑事案件立案情况向检察机关立案监督部门备案。对于检察机关来说,只能通过审查公安立案情况,才能及时掌握刑事案件发案、破案情况,从而发现有案不立的线索,但有罪不究的案件往往有较强的隐蔽性,一般不易被发现,证据调取也相对困难,可操作性较差。
(三)立案后执行没有保障,监督措施难落实
侦查机关接受检察机关的监督立案后,容易产生抵触情绪,对案件的侦破不积极,消极应付,甚至采取拖延的办法对抗,造成案件久拖不决,使公民的权利无法得到保障。公安机关立案后不及时侦查如何处理等却无具体规定,这样造成了形式上立了案,但实质上并没有达到立案监督的目的。
一、合同无效的常见情况及产生原因
根据《合同法》第五十二条之规定,合同无效的法定情形主要分为以下几种情况(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。而具体到房屋买卖合同方面,在实践中可以大致归纳为几种情况。
1.借名购买经济适用房等保障性住房的
经济适用房等保障性住房是国家提供给特殊低收入人群的一种社会保障措施,不符合购房资格的借用他人身份购买经济适用房等保障性住房,变相侵害了其他有资格购房者的合法权益,损害了社会公平,属于对社会公共利益的侵害,应属无效。
2.无或者限制民事行为能力人签订的房屋买卖合同
《民法通则》第十二、十三条规定,无民事行为能力人应由其法定人其民事活动;限制民事行为能力人应由他的法定人,或者征得他的法定人同意。而签订房屋买卖合同明显属于超越限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事活动,如无法定人的认可应属无效合同。
3.开发企业无预售许可销售期房的
根据《房地产管理法》第四十五条规定,我国实行商品房预售许可制度,对于销售未竣工商品房的,必须取得销售的行政许可方属合法。因此,按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
4.非本农村集体成员购买集体宅基地上的房屋的
《土地管理法》第六十三条规定,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。可以看出,因为农村宅基地的所有权归属集体所有,权利人只有使用权,如果任其无限制地转让,有可能侵害集体的利益。即使在2016年最新实施的《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》中,也未对此做出突破,而且在大量的司法实践中,均认定为无效合同。
5. 房屋买卖权属有纠纷
《城市房地产管理法》第三十八条规定,有权属纠纷的房屋的不得转让。笔者认为,在实践中应该限缩为排除恶意买卖的规定。因为我国对物权的规定不完全和德国登记制度一致,有个善意取得的规定,鉴于目前对于什么情况下属于权属有纠纷没有一个明确的法律规定,实践中一般可以分为三种情况:无证或者非所有权人房屋的买卖;有查封;异议登记的房屋买卖。对于卖方合法建造但尚未办理物权登记的,虽然根据《物权法》第三十一条不发生物权效力,但是其合同根据《物权法》第十五条之规定还是有效合同。
而对于无权处分、无权或者非所有权人买卖的,则应当根据《物权法》第一百零六条的规定,受让人依照规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照规定来判断,如果属于恶意买卖的,可以认定为无效合同,如果属于善意的,则不宜认定为无效合同。如果是违法建筑的买卖,在发生纠纷诉讼时还没有取得合法建设手续的,应当认定为无效合同。
《城市房地产管理法》第三十八条属于管理性规范,不必然导致合同无效,但如果是买卖双方当事人在明知房屋被查封,合同目的不能达成情况下签订的合同应属无效。此种情况下,多为法院执行制造障碍或者是虚假转移房屋,应符合《合同法》第五十二条“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的无效情形。
对于有异议登记的,根据《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释(一)》第十五、十六条之规定可以判断,如果购房人明知不动产登记簿上记载着有效的异议登记仍然购买的,应当认定为非善意,如果此种买卖符合《合同法》第五十二条规定损害了国家、集体或者第三人利益的情况下,则该买卖合同应属于无效合同。
二、买卖合同无效后的法律后果
根据《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。具体到房屋买卖中可能导致的后果如下。
一是房屋已经交付的应当返还房屋,原产权人应该返还购房款以及相应的利息损失。部分情况下可能有例外情形,如上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民二(民)终字第2385号等判决的观点,如果房屋买卖合同已经履行完毕,且买房人已经实际占有了该房屋或者再次出售给另外一个非农户籍者,合同虽被确认无效,但是房屋实际占有人不负返还的责任。当然,如果再次购买该房屋的是该房屋所在地农村集体经济组织成员,由于其是有购房资格的,因此其可以合法拥有该房屋的所有权。因此,合同无效也不必然要返还房屋的。另则,如果房屋经过了装修或者加层改建等,也对法院是否判决返还房屋或者对于返还价款的计算会有不同的影响。
二是未取得预售许可销售商品房导致合同无效的,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
三是买卖房屋上还设立有抵押担保的,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定,因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。依据此规定,在房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除的情况下,银行按揭贷款合同可以解除。该司法解释第二十五条规定,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。据此规定,银行按揭贷款合同因房屋买卖合同失效而被解除的,出卖人应将购房贷款返还给银行,将房款本息返还给购房者。
四是买卖房屋在案件审理中可以确定为第三人财产的,当合同被判决无效后,应该返还给第三人。
五是涉及到违法犯罪行为的,则应受到行政或刑事处罚。这也是维护健康有序经济秩序的重要措施,避免产生过度的经济纠纷。
三、无效合同的登记处理方式
在现有的有关房屋登记的法律法规中,并没有对于房屋买卖合同无效后登记如何办理的明确规定。而从前面的分析来看,合同无效及其后果具有多元化的特征,如果在生效法律文书中并没直接明确如何办理相应登记而直接办理的话,极易造成新的登记错误。
从《物权法》第十五条的规定来看,对于合同效力和登记效力是区分开的,故而不能直接得出合同无效必然导致登记无效的结果。对于合同无效导致要办理相应登记的,有以下几种模式。
1.双方申请模式
因为合同无效的判决不属于《不动产登记暂行条例》第十四条规定之可以单方申请的生效法律文书,因此如果买卖合同双方协商一致的,可以持合同无效的生效法律判决文书,按照普通程序双方共同申请办理转移登记给原产权人。
2.登记机构主动撤销模式
根据《房屋登记办法》第八十一条之规定,如果无效合同的判决书可以证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的,房屋登记机构可以撤销原房屋登记,收回房屋权属证书或者公告作废。虽然目前根据国家安排,不动产登记由国土部门负责,并且出台了相应的登记规章,但是笔者认为原《房屋登记办法》并未作废,如果属于房屋登记的也可以作为一个特别法予以引用。
3.协助执行和履行法定义务模式
关键词:高效;经济法律通论;体系
中图分类号:G642.0 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2016)14-0257-02
法律是人类智慧的结晶,法制社会里它是一切行为的基本准则,在任何一个人类文明高度发展的社会里,经济交往无处不在且坚守经济法律规则,经济法律成为经济交往顺利实现的基本保障,中国经济取得的巨大成就离不开国家经济法律体系的建设和完善。换句话说,是经济法律提供了中国经济发展的基本框架,为经济主体的市场准入提供了充分的保障,为他们的交易行为和参与提供了有效指引。所以,高等教育作为向国家输送高层次专业人才的主要渠道,各门课程的开设和讲授都应该达到高效性,就经济法律通论这门课程来讲,它的高效应该体现在课程定位有针对性、讲授内容有主次性、学生参与有充分性,以及理论实践有紧密性等方面。这样,经济法律通论课程的开设才变得有意义,才能够有效配合其他课程培养出真正地懂经济、会管理、知法律、熟应用的高层次经济管理人才。
一、经济法律课程开设的作用
1999年,教育部在“经济学类专业课程结构、共同核心课程及主要教学内容改革研究与实践”和“工商管理类专业课程结构及主要教学内容改革研究与实践”等两个项目调研的基础上,批准经济类和工商管理类各专业的核心课程共计17门,其中就包含经济法。《经济法律通论》以市场主体参与经济交往的各项内、外部活动为中心,介绍法律规制其活动中的作用,是经济管理学科发展不可缺少的支柱性课程。同时,将民法、经济法、商法等融合在一门课程里学习,实现了经济管理类学生对与经济相关的法律法规的全盘掌握和了解,从这一点讲,《经济法律通论》和为法学专业学生开设的《经济法》课程的主旨是完全不同的。再有,《经济法律通论》课程内容涉及法律的基本概念、基本知识、基本理论,以及公司法、合同法、竞争法、产品质量法、知识产权法等具体规定,在一定程度上实现了与其他专业课程内容的相互衔接、支撑和补充,真正实现了“一个具有内在关联性和逻辑性的工商管理类经济类专业核心课程体系”的改革目标。所以,如果《经济法律通论》课程能发挥好其在经济管理类专业中的作用,必将为这类人才培养提供切实的保障,因此,该课程本身教学的高效性非常重要。
二、经济法律通论教学体系缺乏高效性的具体表现
1.课程专业定位不明确。这里所说的定位不明确,不是指《经济法律通论》应向哪些专业学生授课的不明确,而是说在确定该课程以经济管理类学生为授课对象后,没有更加细化针对不同专业的定位。经济法律通论课程是一门研究调整经济关系的法律规范的学科,旨在帮助学生掌握经济法律的基本概念、基本原理,运用经济法律之理论分析处理实务问题。因此,从一开始,经济法律课程无论从教学还是教材,都接受了大而全的观念,不管学生属于经济管理中的哪个专业,《经济法律通论》的授课老师都会把教材中所有的内容面面俱到地涉及。严格来说,这样的课程定位只顾及经济管理大类,而忽视了二级学科方向,换句话说,这种定位不能满足不同专业学生对经济法律课程的不同需求。
2.教学内容安排欠合理。教学内容的安排很多时候和课程定位有关,当经济法律定位是为经济管理类学生服务时,教学内容就大而全,几乎包含了很多分支的法学学科,授课老师也是极尽所能灌输所有相关法律,但这么多的教学内容在实际讲授中其实是难以实现的。按照教育部要求和一般高校制定的经济管理类专业学生的培养方案,所有课程时数都很有限,按照必修课54学时算,每一法律的讲授时间少则1学时,多则6、7学时,很难对某个专业很重要的法律进行针对性地讲解,再加上法律内容分散,学生对一节课所学法律几乎来不及回转消化。这种安排是不合理的,不但没有达到普及经济法律知识的目的,更没有为其他专业课程的讲授起到知识铺垫的作用,效率是极低下的。
3.学生参与方式单一化。目前,中国教育的一个误区就是被动学习已经成为习惯,老师讲学生听是常态,老师缺少提问的环节。造成这种境况主要有两方面的原因,一是学生从小学到大学对呆板的教学模式的审美疲劳,二是教师对学生参与方式的多样性设计还是不够的。尤其像经济法律这种应用性很强的课程,仅以简单的提问、讨论吸引学生远远不够,参与度低就直接影响到知识的吸收,影响对这门课程的兴趣。
4.理论实践结合不紧密。经济法律课程开设的目的是为了让经济管理类学生把所学的专业知识放在国家经济法律的大环境下融会贯通、学以致用,但要把经济法律这门课程本身学好,就离不开与实践的结合。法律来源于生活,但又被生活所检验。经济法律课程涉及的各项法律规定来源于经济交往,因此各项经济纠纷的实务处理才是学生进一步理解法律规定的最佳途径。举例来说,侵权中的过错推定原则,讲理论就只能告诉学生,法院先推定行为人有过错,行为人需要举证证明自己无过错,否则将承担责任,受害人只需要举证证明自己受到了损害。如果用实践案例解释该理论就变得浅显明白:某高空悬挂物坠落致路人伤害,该路人只需证明自己的伤害是由该坠落物造成,而楼上的各住户需要举证证明路人的损害与自己无关,若某住户证明该路人受伤害时自己家中无人,则不必承担责任,其他不能证明损害与自己无关的住户就要分担该路人的损失。可以说,理论实践结合不紧密,实践环节受到条件限制,学生在接受知识时就只能机械化记忆,很难运用理论对现实问题做出判断,影响教学效果。
三、建设高效的经济法律通论教学体系
1.课程定位应更加细化。《经济法律通论》课程在定位上应该进一步细化,因为这门课程有一定的特殊性,不仅要把课程本身给学生讲清楚,还要让它起到为其他课程进行知识铺垫的作用。所以,高校可以根据自己经济管理类的专业设置,使该课程定位为为经济管理类各专业服务,就更具有针对性。经济法律通论的定位就应该是给所有专业学生介绍基础经济法律规定、基本交易规则,以便学生一方面了解经济法律的基本知识,一方面也初步接触其他课程相关概念,并为更深层次的专业法律学习打好基础。
2.教学内容应有针对性。确定好经济法律课程的定位,下一步就是有针对性地安排教学内容,使其与其他课程融会贯通,并可以缓解课时紧张的压力。根据不同专业特点调整教学大纲,经济专业由区域经济研究的内容,因此可以对市场主体略讲、对宏观调控方面的法律如价格法、财政转移支付、环境与自然资源等法律多涉及一些;又比如金融专业,机构设置、金融管理方面的法律很重要,没有专门开设金融法的学校,可以考虑民法原理讲解的基础上,主讲公司法、合同法、证券法、竞争法、知识产权法、银行法等内容。当然,经济法律也要与其他课程内容比对,对于其他课程里已经讲过的内容,应该把它们调整出经济法律的教学大纲,对于没讲过的法律内容,要根据该专业特点有针对性地讲解。
主题词:司法和谐法治理念法院文化
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上,首次提出“司法和谐”理念,并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序,着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出,司法和谐有深刻的社会背景,也有深远的社会意义。本文重点探讨的是,司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容,我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准,孟子强调“天时不如地利,地利不如人和”(《庄子•齐物论》),从个群关系、人我关系的角度,追求人与人之间的和谐,并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”,而“道”的重要特征即是“和”,从主客关系、物我关系的角度,追求人与自然的和谐,重视顺应自然、遵循自然规律,与自然和谐相处,以达到“天地与我并生,而万物与我为一”(《庄子•齐物论》)的境界。老子提出:“万物负阴而抱阳,冲气以为和”(《道德经》),庄子则提出:“与人和者,谓之人乐;与天和者,谓之天乐。”(《庄子•内篇》)宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合,或从物我和谐推及人我和谐,或从人我和谐推及物我和谐,同时十分看重人与自然的和谐,认为这是全部人生和谐的现实基础,是人生修养的终极目标与境界。
可以看出,和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往,甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会,社会资源的流动相对滞后,“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求,除了案件本身的是非外,还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素,而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现,民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决,而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大,使得国家司法权力的介入成为必要。
今天,我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识,是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论,也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性,在于对古典哲学基本理念的认可,对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识;发展性,在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期,如何赋予和谐理念新的内容和时代特点,特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会,是理想也是过程。其理想性,在于为我们各项工作提出了目标和标准,是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性,则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作,需要对和谐理念有正确地认识,并在工作实践中有准确地运用,特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系,简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现,反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度,司法和谐的主体是司法,目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以,对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线,否则和谐将喧宾夺主,抹煞法律本身的权威,对法治进程提出挑战,而不是促进,这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次:
第一,坚持以人为本。司法审判的主体是人,包括法官和当事人;对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定,我们抛开法律宏观层次上的含义,而从具体司法活动角度来看,就是为当事人的诉讼活动建立规则,为实现当事人的权利义务确立标准,为矛盾得以解决提供依据。那么,我们提倡司法和谐,实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了,是对我们审判工作提出的具体要求,就是说案子结了以后,矛盾也得以解决,合法权益得到维护,违法或违约行为担负应有的责任。实际上,在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求,因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决,而“人和”更关注人际关系的修复,这种修复不是补偿性的修复,而是再生性的修复,达到凤凰涅磐重生的效果。
第二,坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候,说明矛盾已经达到一定的严重程度,通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助,说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题,力图实现社会正义,但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实,在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务,确定各自承担的责任。而和谐的视线,也必须遵循法治的原则,建立在对法律的尊重上。也就是说,法律判断的结果应该是促进和谐的出发点,而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治,则和谐生;抛弃法治,则和谐亡。”
第三,坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时,要强化“说理”的过程。这种说理主要包括:一是法理,告诉当事人法律规定的同时,要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定;二是事理,告诉当事人法院认定事实的标准是证据,没有证据支持的实施法院不予以认定;三是伦理,告诉当事人矛盾产生的根源在哪里,特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐,就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系,这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点,在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式,在东方社会治理中,法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式,他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来,“春秋断案”,儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如,亲亲得相首匿制度,就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说,和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引,而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式,必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面,两者存在统一性:第一,就是对利益的尊重。定分止争,是法律制度与和谐理念共同的基本任务,只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定,来实现利益的分配的;而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确,更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同,使各方利益都得到重视和实现。第二,就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题,而效率的实现就是承认差异性为前提的,不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同,差异性更是其背景性条件。第三,目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别,但是作为上层建筑,都是对社会关系提出了具体的要求,通过落实法律制度或贯彻和谐理念,来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点,那么,必然是因为各有所长短。对于法律制度而言,规范性是它生命,也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断,主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候,不是建立在他本身正当性与否的判断上,而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为,是法律制度的规范对象,正如人们常说的:“对事不对人”。与之相比,和谐理念更关注对人们内心世界的考察,寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注,是和谐理念的重要特点。在此基础上,对行为的评判具有更多的人文色彩,把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式,把行为与具体的社会情境结合起来,在考问行为本身带来的利益变化时候,同时关注利益变化背后的因素,对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看,法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理,按照权利义务来分配责任和利益;而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为,必然有其本身的价值标准,尤其是在熟人社会里,行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非,实际上是割裂了事物的内在关系,是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充,以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求,导致这样的情形:尽管立法者尽可能地考虑各种因素,但是具体案件总是存在诸多的不确定性,在规范的法律制度面前,个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是,就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的,但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到,法律追求公平和正义,但是公平和正义不仅仅是形而上的东西,实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现,才是法律正义的真正实现。
但是,和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候,我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢?答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据,但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会,这就需要和依法治国的方略结合起来,而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候,至少需要注意如下问题:一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注,但是,对于同一类型的案件,当事人行为外的因素可能千差万别,在这种情况下,对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果,人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突,而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比,法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义,就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下,问题的解决往往是利益妥协的产物,而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则,其中重要的一条就是“坚持司法和谐,注重创建和谐的司法环境”。在这里,这个原则没有被表述为“和谐地司法”,而是“司法的和谐”。“司法和谐”,是法律自恰性的延伸,是社会和谐在司法领域里的表现,是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质,则是以目的来导引方法,以结果(效果)来规制程序,完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程,需要不同方面、不同层次的因素的合力,特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先,加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力,但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来,通过各种途径的努力,我国法官队伍素质有了明显改善,业务水平明显提高。但是,司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强,更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”,而是有声有色的传播者,有自己的思考和判断,甚至有独特的人格魅力,把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上,又延伸到法律之外更深的层次上,使当事人有所反思,而不是有所埋怨。
其次,处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一,但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后,隐含的意义时;法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直,不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势,如提高司法效率、节约司法资源,也有明显的劣势,就是往往不能使当事人心悦诚服,甚至会产生对法律权威的不信任,对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下,把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点,在庭审过程中,法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候,随时向当事人传达调解的信息,使当事人对调解有由浅入深的认识过程,最后主动、自愿达成和解。
再者,建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生,但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾,也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷,完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子:当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本,浪费了司法资源。目前,我国各地基本建立了村(居委会)、镇(街道)调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者,对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉,具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此,发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统,应该从立案的环节就加强庭外调解意识,对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件,要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐,是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来,它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐,必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中,司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间,某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外,还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单,但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响,也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果,就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件,当事人众多、社会矛盾容易激化的案件,证据形不成优势、事实难以查清的案件,法律、政策规定不明确的案件,要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用,充分发挥案件人和律师的积极作用,把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合,发扬司法民主作风,贯彻司法民主原则。
在行政审判领域,司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂,但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断,相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么,通过引入司法和谐的理念,似乎可以赋予法院这样的功能:对存在欠缺的行为,在民与官之间进行居间协调,达成民与官之间的沟通和谅解。
在查清被执行人银行存款帐户的基础上,要顺利完成执行工作,首先要掌握查询的内容。查询是指对被执行人的存款及资金情况向有关金融机构了解或查阅有关会计凭证、帐簿等资料的一种方法。通过查会计凭证、帐簿、电脑交易资料来达到查询存款余额和资金去向的目的,已有的司法解释也认可了法院对这些内容的查询权。
在实际操作中要注意三个掌握,一是要确定哪些财产可以冻结和划拨。可冻结和划拨的有:(1)企事业单位在金融机构的存款;(2)个人的存款。
(3)当事人的凭证式国库券(见最高人民法院发释[1982]2号《关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》);(4)当事人的邮政储蓄存款(见最高法院法复[1996]1号《关于人民法院依法有权查询、冻结和扣划邮政储蓄、存款问题的批复》);(5)军队单位的“特种企业存款”以及军队机关不准用于从事经营性业务往来的帐户,而从事了经营性业务往来结算和经营性借贷或者担保违反国家政策、法律所动用的资金(见最高法院(经)复[1990]15号《关于军队单位作为经济纠纷案件的当事人可否对其银行帐户上的存款采取诉讼保全和军队费用能否强行划拨偿还债务问题的批复》);(6)商业银行的非“两金(准备金和备付金)”资金(见中央政法委办[1996]120号《关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的意见》)。存款准备金是指经营存款业务的金融机构,将其存款的一定比例的数额,提留存入留入中央银行。中央银行通过调整存款准备金率,能够影响金融机构的信贷扩张能力,从而间接调控货币供应量。它包括法定存款准备金和备付金两部分。存款准备金一般为8%,备付金也是有一定比例的。我们不能因人民银行的一句简单的答复而望而止步。
二要掌握哪些可以冻结,不能划拨:(1)关于信用证开证保证金,应按最高人民法院法释[1997]4号《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》办理,即对确系信用证保证金的,不能采取划拨措施;如开证银行履行了对外支付义务的,根据该银行的申请应即解除冻结措施;如开证保证金是外汇,信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,应即解冻;如信用证开证保证金帐户已丧失了保证金功能的,则可以采取扣划措施。
(2)关于委托贷款的执行。委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办这项业务时只收取手续费,不承担任何形式的贷款风险。但其为了不正当地保护客户的利益,在法院以委托人为被执行人调查其银行存款时,会以该贷款户是委托贷款帐户为由搪塞。我们可以加以分析后认定,人民法院是可以对该帐户上的存款采取执行措施的。我们可以要求金融机构提供一个准确的存款数,也就是帐号上的存款数减去委托贷款数后的数额。如果有必要,可要求其提供总的委托存款和贷款数。但是大家一定要注意委托存款的数目只能大与委托贷款数目,而且一般也是存款数目大于贷款数目的。查询这类存款,金融机构一般出的是头一天的资料,所以我们还应该要求其提供当天发生存贷记录。要防止金融机构作弊,就要结合所查依据,找贷款户核实,到人民银行通过调查票据交换的情况核实其真伪。对委托存款帐户,可以冻结,是否划拨,根据余额决定。
(3)军队开户单位被冻结的存款中如包括有关战备和人员生活方面需要的经费,凭该单位上一级后勤财务部门的证明,银行应予办理收付(见中国人民银行办公厅银办函[1987]136号《关于冻结军队在银行存款问题的复函》)。
(4)关于证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等,应按最高人民法院法发[1997]27号《关于冻结、划拨证券或期货交易证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》的精神办理。即在冻结、划拨其交易清算资金时,应冻结、扣划其自营帐户中的资金;如证券经营机构未开设自营帐户而进行自营业务的,依法可以冻结其在证券交易所、证券登记结算机构及其异地机构清算帐户上的清算资金,但暂时不得划拨;如上述清算帐户中的资金是其他投资者的,应对投资者的资金解除冻结,其余可以划拨;当投资者为债务人时,清算帐户中该投资者的相应部分资金可以冻结、划拨;当证券经营机构或投资者为债务人时,对于未作回购质押,而确属债务人所托管债务可以依法冻结提取;对于交易保证金只有在丧失保证金作用的情况下才能依法冻结、划拨。
三要掌握哪些资金不可冻结和划拨:(1)地方财政预算内和预算外资金(根据国务院和财政部有关规定,地方财政预算内资金是国家的国库;财政预算外资金由地方财政统一管理,专项安排,统一使用)。
(2)商业银行在中国人民银行的两金。
(3)军队开户单位上级单位的存款(见中国人民银行办公厅银办[1987]136号〈关于冻结军队在银行存款问题的复函〉)。
(4)国防科研经费(见最高人民法院执行办公室于1995年4月18日致辽宁省高级人民法院函)。
(5)税务机关划拨的退税款项(见最高人民法院法复[1996]11号〈关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复〉)。
(6)工会经费集中户及上级工会经费(见最高人民法院法复[1997]6号〈关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复〉)
(7)被执行人封闭贷款结算专户中经审查确属封闭贷款的资金(见最高人民法院法发[2000]4号关于执行〈封闭贷款管理暂行办法〉和〈外经贸企业封闭贷款暂行办法〉中应注意的几个问题的通知))。
(8)国有企业下岗职工基本生活保障资金(见最高人民法院法[1999]228号〈关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知〉)。
(9)社会保险基金(见最高人民法院〈关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和划拨社会保险基金的通知〉)。
(10)旅行社的质量保证金。非因旅行社服务质量和旅行社破产以及其他损害游客权益的情形,不得冻结和划拨,且不得从旅游行政管理部门行政经费帐户上划转行政经费资金。(见最高人民法院法[2001]1号〈关于执行旅行社质量保证金问题的通知〉)。
实践中常见的几个问题及建议:1、对金融机构提出的协助通知的三联(存根联、执行联、回执联)未加盖骑缝章问题的处理。现在对这个问题没有统一的规定,各地的做法也不一样。从文书的角度讲不盖骑缝章应当具有法律效力。但从传统习惯上讲银行提出的问题也有一定的道理。因此事前加盖骑缝章可避免浪费口舌,节约执行时间。
2、查询存款没有余额是否应当冻结的问题,答案是肯定的。因为理论上讲冻结后的帐户上的存款只能进不能出,同时对被执行人也是一种心理压力。如果不采取冻结措施,如果事后有资金流动就后悔莫及了。
3、查询后是否应当要求金融机构就被执行人在该处是否存在其它帐号作出说明。这是必不可少的工作。如今金融机构从单位利益、银企关系等角度考虑,从心理上对法院的查询是不支持的。被执行人在同一金融机构开多个帐户逃避法院执行,金融机构往往只提供没有资金的帐户,如果不要求其提供说明,就会给其推脱和逃避责任提供机会。作好了这一点,可依最高人民法院和中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第四条的规定处理。2003年12月,宜昌市中级人民法院在执行湖北兴发集团与山东丽波日化股份有限公司货款纠纷案,山东潍坊市交通银行、潍坊市工商银行营业部均因此类违法行为受到处理。
4、对于金融机构在不具备退汇条件下与被执行人串通办理退回手续的情况如何处理的问题。这个问题目前执行中没有明确的法律规定。但是根据《票据法》的规定,只有存在影响票据效力的票据瑕疵的情况下金融机构才能办理退汇手续,如缺少时间等必要的内容,金额大小写不符等等,否则就确立了金融机构的无条件给付义务。强行退汇就应该承担限期追回和逾期赔偿的责任。同样是上述案例,该案在审理中,山东潍坊市建设银行因在接到法院保全裁定后,与山东丽波日化股份公司串通办理了退费手续受到法院制裁。
关于建议,主要就是建议改革查询通知样式。现有的式样是根据中国人民银行、最高人民法院等几部门制定的《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》制定的。已经不能适应新规定的要求,可以改革几个方面,包括:直接将法院的名称打印在文头以节约时间,规范要求协助执行的理由,对空白部分合理布局,增加要求金融机构提供所有银行帐户的事项,删除式样中不必要的内容,如“你属——行(处)”。