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“双无”做“人流”,刑事、民事责任必须双承担
[案例]佟某已有一子,2011年5月初佟某又怀孕,为节省费用,经熟人介绍,佟某来到徐某夫妻开的私人诊所行人流术,术后回到家,佟某感到腹痛,去大医院检查,发现胎儿已穿破子宫进入腹腔并致其子宫破裂,后经手术取出腹腔内胎儿,并实施子宫切除手术。佟某认为徐某非法行医,并以此为由要告徐某夫妻,徐某夫妻为减轻处罚向警方自首,并主动一次性赔偿佟某19万元。经公安机关查实,徐某只读过3年卫校,其诊所无执业资格又无执照许可。最终,鉴于徐某夫妇犯罪后主动自首,且及时与被害人达成赔偿协议,认罪态度良好,法院以非法进行节育手术罪,判处徐某有期徒刑2年,缓刑3年,处罚金2万元,丈夫周某以同样罪名被判有期徒刑6个月,缓刑1年,罚金1万元。
[分析]我国《刑法》第336条第2款规定:“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。徐某只读过3年卫校,夫妇二人均未取得医生执业资格,擅自为他人进行终止妊娠手术,且造成患者子宫切除之严重后果,属于情节严重,已构成非法进行节育手术罪。因其在犯罪后主动自首,且积极赔偿,认罪态度好,被从轻处罚。”
有“资格”无“执照”,照样涉嫌犯罪
[案例]结婚已3年的顾某与丈夫一直想要孩子,但却总无佳音传来,所以决定去医院检查。经医生检查发现,顾某子宫内膜明显过薄,不排除此前做人流手术刮宫过度,导致怀孕困难。而3年前,顾某曾在学校附近的一家个体诊所做过一次人流,至今还留有交费收据。顾某到当地公安机关报案。经查,闫某虽有医师证、具有医师资格,但所开的诊所却没有办理《母婴保健技术服务执业许可证》,属于非法行医。经对顾某不孕症进行司法鉴定,意见为顾某子宫内膜明显过薄,与此前做人流手术过度刮宫存在因果关系。公安机关遂以涉嫌非法行医罪对闫某立案侦查。
[分析]《执业医师法》第39条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定:个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的,应认定为刑法第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。结合本案,闫某非法行医,且给顾某造成怀孕困难之伤害,构成“情节严重”,不仅应承担刑事责任,还应承担民事损害赔偿责任。
“流串”行医,无过错也难辞其咎
[案例]姚某从某医院妇科主治医生岗位退休后,应个体诊所李某之邀,双方达成共同设立“人流”专科门诊协议。由姚某为“主刀”医生,并就姚某每周前来时间、利润分层达成口头协议。2012年底,当地卫生管理部门会同公安机关在联合组织的专项检查时发现,该诊所没有相关执业许可证。执法人员现场找到两个手术包,一个手术包已经有了破洞,另一个手术包里夹着几张餐巾纸,一副乳胶手套,里面的医疗器械已经生锈。该诊所为节省经费,没有购置规范的消毒设备,只是用紫外线给房间消毒。公安机关以涉嫌非法行医罪对李某、姚某立案侦查后,李某强调诊所虽然无执照许可,但未给患者造成任何伤害,不应构成非法行医罪。姚某则认为,自己有医师证,有资格行医,不应被认定为共同犯罪。
[分析]我国《刑法》对非法行医罪规定的立案标准是:必须达到“情节严重”,李某、姚某非法行医,虽然尚未给患者造成伤害,似乎不属于“情节严重”情形,但同样构成非法行医罪。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条3项规定:使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的,应认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。可见,即使未给患者造成伤害,只要使用假劣药品或使用不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的,则属于“情节严重”,构成犯罪。姚某虽然有医师证,但她与李某达成共同设立“人流”专科门诊,并参与利润分成,应视为参与共同经营该诊所,属于共同犯罪。
维权热线
问:编辑,您好!我是陕西某县医院的医生,我有一个朋友来找我帮我,让我开1个月的病假条,请问,如果我答应帮这个朋友的忙,我的这种行为是否会受到法律处罚?
答:《执业医师法》第37条规定,“医师在执业活动中,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
①违反卫生行政规章制度或者技术操作规范,造成严重后果的;②由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治,造成严重后果的;③造成医疗责任事故的;④未经亲自诊查、调查,签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的;⑤隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的;⑥使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的;⑦不按照规定使用品、医疗用毒性药品、和放射性药品的;⑧未经患者或者其家属同意,对患者进行实验性临床医疗的;⑨泄露患者隐私,造成严重后果的;⑩利用职务之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的;⑩发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时,不服从卫生行政部门调遣的;⑥发生医疗事故或者发现传染病疫情,患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡,不按照规定报告的。
如果您答应帮朋友的忙,您的行为就违反了上述④法律规定,有可能受到医院或行政部门的处理。 医法讲堂
医事行政处罚
於连洲,男,1986年参加工作,现为天长市卫生局卫生监督所监督三股副股长。该同志一直在卫生监督工岗位上勤勤恳恳,默默奉献,特别是2014年到医疗卫生监督股以来,带领全股室人员拼搏在医疗卫生监督执法第一线,按时完成上级和所里交办的各项工作任务,深受领导和同志好评。因工作扎实、成绩优异,曾被评为天长市卫生工作先进个人,较好的发挥了模范带头作用。
作为卫生监督员,他注重理论学习,以政治上高标准、思想上高境界、业务上高水平、工作上高成效为目标,树立终身学习理念,端正学习态度,讲求学习实效,做到学以立德、学以增智、学以长才,为全面做好卫生监督工作夯实法律知识和业务基础。
他常以“清清白白做人,干干净净做事”从严要求自己。在他眼里,卫生监督执法与人民生命健康息息相关,来不得半点马虎。他时刻提醒自己,要遵循基本行为准则,依法履行监督职责,在诱惑面前要守住“底线”、不越“红线”。在查处医疗机构违法违规和打击非法行医工作中,难免遇到有些当事人想用不正当的手段来达到宽大处理或取消行政处罚的目的,他始终保持做到廉洁自律,按法办事。
【关键词】非法行医罪 刑法典 立法完善
法律作为社会上层建筑的一部分,来源于社会进而反映其物质生活条件,而社会是发展的,法律是稳定的,千变万化的社会生活要求法律必须灵活应变,以避免因法律滞后而丧失社会公正性。具体到非法行医罪,本文通过对现行刑法典中非法行医罪具体法律条文规定的分析,进而提出对完善非法行医罪的相关建议。
一、现行刑法典的不足
(一)主体规定过于笼统
非法行医罪基于当时无证行医、流动行医严重的社会现实而出台,以打击没有医学知识而行医的人员为重点,单就1997年刑法对非法行医罪主体规定来看,范围过于笼统,并且专业性强,容易形成理解上的歧义。从文理解释看,非法行医罪主体应排除合法医疗机构中的合法行医人员,因为后者行医造成严重后果有医疗事故罪等罪名调整。此外,条文内容也没有明确医疗机构的单位犯罪。
(二)客观方面规定过于简单
我国刑法关于非法行医罪客观方面的规定仅“非法行医,情节严重”的寥寥数字,没有从外延上周延非法行医行为的全部特征,导致司法实践中对医疗行为、犯罪情节认定的不明确,法官酌定随意性大。罪刑法定、罪刑相当的刑法基本原则未能充分体现。特别是关于“情节严重”的内容,没有相关解释,导致目前司法适用的混乱现象,这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是相当危险的。对此,我们有必要讨论下面的三个案例:案例一:被告人柴某自2000年以来先后在石狮市几个村庄开设诊所非法行医,并因此在2000年至2004年被石狮市卫生行政主管部门处以行政处罚。2004年6月,柴某为患者诊疗时,再次被石狮市卫生行政主管部门查获,石狮市法院依法判处柴某有期徒刑10个月,并处罚金1000元;案例二:2003年4月,何某患感冒,到某老年公寓诊所就医输液,出现心慌、呼吸困难等症状,后被送往医院抢救脱险。该公寓诊所无医疗机构执业许可证,何某提起民事诉讼,某法院将其认定为民事侵权行为,判定徐某赔偿原告何某近万元;案例三:2001年1月,支某因患头皮癣到某药店就诊,被告人郭某未作皮试就为支某注射维丁胶性钙等针剂,导致支某出现头晕、呕吐、视线不清等症状,后被送往医院抢救。某法院则此行为认定为非法行医罪,判处郭某有期徒刑2年,并赔偿支某损失1.3万余元。在这三个案件中,如果说我们可以将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话,那么,同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为,一个被认定为“情节严重”的犯罪行为,而另一个却认定为民事侵权行为。可见,以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确,导致了司法实践中的混乱。
二、立法完善的建议
(一)明确“其他情节严重的情形”的内涵
从与其他国家的有关规定进行横向比较来看,一些国家或地区的规定较为清晰明朗,他们在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制,表现在以下几个方面:1.从犯罪结果方面予以限制,如俄罗斯刑法典第235条的规定,它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制,即只有存在导致过失损害他人健康的结果时,才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。2.从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定,它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。3.从行为的主观故意方面加以限制,将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格,如我国澳门地区刑法典第322条的规定和德国刑法典第132条的规定,将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。4.从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定,将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。5.从刑法总则方面加以限制。如意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”,其立法的简约情况与我国相似,仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪,但是,意大利刑法在总则第50条中规定:“侵害或者危害权利之行为,系经依法有处分权人之同意者,不罚。”我国关于非法行医行为犯罪化的限制就比较不明确,本文认为,应当把“情节严重”具体化,如前所述的一条一条的作出详细规定,不能仅仅使用含义模糊的“其他情节严重的情形”几个字来限定,否则,就会有刑法泛化之嫌。
(二)扩大犯罪主体的范围
现行刑法仅将非法行医罪的犯罪主体规定为“未取得医生执业资格的人”,即自然人犯罪主体,否定了单位成立非法行医罪的可能。所谓扩大犯罪主体的范围,就是要将单位纳入非法行医罪犯罪主体的范围之内。从本罪立法目的出发,有必要将医疗机构的非法行医行为予以犯罪化处理。只有这样,才能加大对此类非法行医行为的惩处力度,维护全社会的公共卫生,保护公众的生命和健康安全。
(三)明确加重情节的因果关系
村民张某带其妻找退休医生胡某咨询病情,胡某初步诊断后即在一张便笺上给张某夫妇写了治疗建议方案。便笺上主要写有用药名称、用法、用量和疗程等。张某按胡某药方买药,并到A诊所进行注射,5天后,李某痊愈。1个月后,李某旧病复发并到杜某诊所,要求帮助注射。当时杜某因没有年检,已被县卫生局没收了乡村医生职业许可证。输液约2分钟,李某突然不省人事,经抢救无效死亡。后张某将杜某告上法庭,要求赔偿。
法院依法追加胡某为本案被告, 经审理,法院认为胡某对李某的死亡不承担法律责任,并通知他退出诉讼。法院认为,杜某未取得医疗执业许可证,为李某实施注射,杜某的行为属于非法行医。所以杜某对李某的死亡应承担法律责任。
法院判决被告杜某赔偿死者家属丧葬费3 864元、死亡赔偿金 24 950元,共计28 814元。
律师点评
退休人员以非营利为目的的诊疗行为,
不属非法行医
医生的诊疗行为事关公众生命健康,对于从事诊疗行为,国家制订了严格的执业许可制度。只有合格的医务人员在合格的医疗机构从事诊疗活动才是合法的,否则即被视为非法行医。非法行医具体是指无医生执业资格从事诊疗活动,包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。非法行医情节严重的,即构成非法行医罪,应当追究刑事责任。医疗机构或医务人员执业资格方面存在不规范情形的,卫生行政主管部门应予以行政处罚。
退休医师胡某虽然不再在医疗机构中执业,但其具有的医师执业资格并没有被取消,只是因退出工作岗位而没有进行执业注册,其为张某夫妇提供诊疗建议的行为不能构成刑法上的非法行医罪。本案中胡某接待张某以及其妻子李某的行为,胡某不是以医生的职业身份,也没有以营利为目的给予患者诊疗服务,只是根据自身临床经验提出诊疗建议。并且患者根据其建议购药、治疗后获得满意的治疗效果,没有造成不良后果。本案中胡某的行为可以认定为朋友帮忙的性质,不属于非法行医。
尽管如此,律师不支持胡某的行为,更反对患者如此求医。患者求医必须到正规的医疗机构,不能凭退休医生的诊疗建议就直接去购药、治疗。一旦出现任何问题,双方都要承担一定的责任。
本案中,杜某已被取消职业许可证,但仍为患者注射药物,已构成非法行医,其行为与患者死亡有一定的因果关系,因此本案中杜某应当承担相应的民事赔偿责任,甚至刑事责任。
延伸
患者自带药物,医疗机构审查后方可使用
对于自带药物,医疗机构可以审查后决定是否使用。医疗机构一般是这样规定的:上级医疗机构不会允许输注下级医疗机构处购买的药物。而下级医疗机构在确认患者的自带药是上级医疗机构售出,且带有处方和病历时,一般允许使用。使用患者自带药,医疗机构存在着一定风险。使用患者自带药的医生都会让患者写下声明,保证药物的来源正规,对自带药所造成的不良后果自担责任。即便如此,一旦出现不良后果,根据合同法的规定,这样的免责条款也是无效的,医疗机构还要承担相应的责任。
通过对一起医疗卫生监督案件违法行为认定的分析,讨论医疗卫生案件中证据链缺失时,可否把刑事侦查中证人对犯罪嫌疑人的照片辨认结果作为证据,认定和推定出行政处罚相对人的违法行为及违法主体,同时就案件的违法行为及法律适用提出作者的观点。
关键词
行政案件;刑事侦查;违法行为;法律适用
照片辨认是刑事案件侦查中常用的取证手段,但在行政案件中是否可以借鉴这一作法呢?本文通过对一起医疗机构违法开展诊疗活动案件进行分析,对在日常监督中遇到非法行医者在检查时跳窗、翻墙、夺门逃跑时,监督员运用照片辨认作为证据,以达到对无证行医的调查和处罚的目的进行探讨,以期对同行在打击非法行医中有启发作用。
一、案情摘要
2014年11月20日,患者黄某,18岁,未婚,通过电话向某卫生局举报为其施行引产手术的某诊所,称该诊所的王医师为其注射引产针后致其出现腹痛,黄某恐发生意外要求转院,该诊所不允许,黄某只得电话举报求助。卫生局接到举报后当即派监督员到该诊所开展调查,该诊所管理人员游某陪同检查。监督员先在住院部找到举报人黄某,邀其一同参与调查。在该诊所的妇科诊室看到1名身穿白大衣(医师工作服)的中年女性,黄某指证她即是为其引产的王医师。这位王医师见到监督员等人进入该诊室就要离开,监督员对其拍照并询问,王医师拒不回答并强行离去。监督员在妇科诊室查到3本病历,分别是张某:诊断中孕、内有引产手术知情同意书;黄某:处理“择日终止妊娠术”;罗某:处理“抗炎对症处理、择日终止妊娠术”。监督员制作了现场笔录,由游某签字确认。之后,对现场发现的病历(张某、黄某、罗某)、处方(书写有米菲、米酮药等药物)、手术缴费发票等物证进行了保全。在随后的调查中,监督员将王医师的照片和其他7位无关人员的照片放在一起,分别让举报人黄某、罗某(现场发现3本病历中的2名患者)和该诊所的检验员、护士、导诊员、药房工作人员等多人进行辨认。众人均指认8张照片中的同一女子为该该诊所妇科的王医师,即11月20日现场调查时拍摄到的迅速离开妇科诊室的中年女士。经查证,该诊所有具有《医疗机构执业许可证》,核准登记的诊疗科目有妇科专业,但未取得《母婴保健技术服务许可证》。该诊所管理混乱,管理人员吴某聘用那位“王医师”时未索要其任何身份证明和执业证明。该诊所负责人接受调查时称诊所日常工作由吴某负责,诊所的情况他不了解,一切情况以监督员的调查为准。案发后,吴某和“王医师”均无法联系,无法进一步调查取证。办案监督员在取得了现场笔录、患者询问笔录、负责人询问笔录及物证(病历、处方、发票)等证据,形成证据链后认为:该诊所非法开展终止妊娠手术的证据确凿,聘用非卫技人员行医证据不足,以违反《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款,依该办法第四十条规定给予警告、没收违法所得、罚款的处罚。该诊所在法定期限内缴纳了罚款结案,对“王医师”的违法行为未进行处罚。
二、分析讨论
本案中该诊所非法开展终止妊娠手术的证据明确,但对于证据中的照片经辨认的“王医师”是否为非卫技人员、诊所是否聘用了非卫技人员,监督员有不同意见。
(一)照片辨认能否作为证据认定诊所超范围开展终止妊娠手术
卫生行政违法案件是指已经实施了违法行为,因此超范围开展终止妊娠手术必备的条件之一是已开展了终止妊娠手术,应有患者、手术的实施者、手术的实施行为等构成要件。在取证过程中只有三者都有证据证实,才能形成完整的证据链。本案中患者、手术的实施行为(现场查到的病历、收费单等)已有相关证据,手术的实施者的证据可否用照片辨认,办案监督员有不同意见。部分监督员认为不能确定“王医师”的真实身份,使该诊所开展终止妊娠手术违法事实未能调查清楚,因此事实不清,证据不足,不能作出处罚;另外一部分监督员则认为医疗机构开展终止妊娠手术证据(现场笔录、病历、处方、发票、患者笔录为证)确凿,虽然证据中手术实施者“王医师”身份无法核实,但通过照片辨认其实施手术的行为已证实,其开展终止妊娠手术证据链中的作用已经达到,因此开展终止妊娠手术证据链中患者、手术的实施者、手术的实施行为要件基本形成,能够证明医疗机构开展终止妊娠手术。根据“谁主张谁举证”的原则,监督部门有证据证明医疗机构开展终止妊娠手术,该诊所就应出示机构许可证、人员执业证书,以证明自身开展的诊疗活动合法,若该诊所无法通过证据证明自身诊疗活动合法,则要承担举证不能的法律后果。
(二)照片辨认能否作为证据认定诊所聘用了非卫技人员
该诊所开展终止妊娠手术中,“王医师”是手术的实施者,在检查中诊所不能出示“王医师”的《医师执业证书》及《母婴保健技术合格证书》,对诊所是否聘用非卫技人员监督员也有不同意见。一些监督员认为不能认定聘用非卫技人员的理由:一是只有照片辨认,不知道“王医师”的真实身份,无法确认其是否持有《医师执业证书》和《母婴保健技术合格证书》,照片辨认只能证明“王医师”在诊所从事了诊疗活动,而不能证明“王医师”没有相应的执业证书,根据“疑罪从无”原则,不应认定“王医师”为非卫技人员。一些监督员认为的判断聘用非卫技人员有两种方法:一种是证据;另一种是推定(事实推定)。在现场拍摄到“王医师”的照片,并经有关人员辨认,可以认定“王医师”在诊所从事了诊疗活动,因此该照片是证据。《医疗机构管理条例》第二十八条规定,医疗机构不得使用非卫生技术人员从事卫生技术工作,而诊所不能(不愿意)出示从事卫生技术工作的“王医师”有关信息和执业资格,结果能够推定“王医师”没有相应执业证书,由此推定此该诊所存在聘用非卫技人员行为[1]。
(三)是否依照《执业医师法》将“王医师”作为处罚主体
由于“王医师”的失联,其身份信息无法查清,只有现场拍摄的照片和一些人员(患者、本单位人员)的证言指证,可否将照片作为认定“王医师”为非卫技人员的证据进行处罚?监督员有两种不同的意见。一些监督员认为应处罚,理由是现场笔录、现场照片和有关人员证言形成了证据链,证实“王医师”在该诊所开展诊疗活动,且“王医师”未能出示执业证书;根据《执业医师法》第十四条第二款的规定,未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动,可以认定“王医师”为非执业医师,按照《执业医师法》将“王医师”作为处罚主体。另一些监督员认为“王医师”未能出示执业证可能有两种情况:一是“王医师”持有医师执业证书且已注册但注册地点不在该诊所,此种情况不能认定为非执业医师;二是“王医师”没有医师执业证书或所持证件为假证,此情况应认定为非执业医师。在无法认定“王医师”违法的情况下,无法对“王医师”进行处罚,若处罚可能会造成主体不明事实不清(非执业医师)的案件。“非卫技人员”是指未按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。处罚“非卫技人员”必须满足两个条件,一是“无证”,二是从事了“卫技”工作。从案件的证据看“王医师”从事了卫技工作,但她是否是“无证”,没有证据证明,根据“疑罪从无”原则,不能认定“王医师”是“非卫技人员”。本案中卫生监督员因证据不足未对诊所和“王医师”的非卫技人员问题进行处罚。但作者认为通过照片辨认可以作为诊所聘用了非卫技人员的违法行为证据,应当进行处罚,但“王医师”在整个案件调查中始终未查清姓名、是否持证等基本情况,以其为处罚主体,尚应商榷。虽然我国在刑事案件中对无法确定姓名的犯罪分子的处理有明文规定,如我国《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款规定:“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,应当对其身份进行调查,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分,确实无法查明其身份的,也可以按其自报的姓名、审判”。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三条第二款第四项也规定:“被告人真实姓名、住址无法查清的,应当按其绰号或者自报的姓名、住址制作书,并在书中注明。被告人自报的姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的,可以对被告人编号并按编号制作书,并附具被告人的照片,记明足以确定被告人面貌、体格、指纹以及其他反映被告人特征的事项”。在刑事审判实践中对“无名氏”的判刑也有较多案例,但在行政案件中鲜见对“无名氏”的处罚(不同于“无名氏”财产暂扣处理),究其原因可能是刑事案件对“无名氏”主要执行人身自由罚的主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑),只要证据确凿、人员被控就可执行。而行政案件中,主要是财产罚和行为罚,在无法控制人员又不能确定“无名氏”的基本信息的情况下,很难对案件进行执行,大量出现无法执行的行政处罚将影响行政机构的效率和形象。因此,作者认为将刑事侦查中的照片辨认运用到行政案件中认定违法事实是可行的,但认定违法主体还需要其他证据,不建议把照片辨认做为处罚主体进行应用。但一些监督员认为对行政违法累犯入刑的案件,就应该立案查处。例如,非法行医两次查处后可移交公安入刑,这是在增加行政成本的同时也增加了非法行医的犯罪成本,对打击非法行医有一定的震慑作用。同时,本案应依照《母婴保健法实施办法》还是使用《人口与计划生育法》进行处罚[2]也值得探讨。随着现代胎儿性别鉴定技术的提高,7周胎儿已可以鉴定性别了,因此14周前终止妊娠也有可能是选择性别的行为,特别是已婚妇女。笔者认为只要是对已婚妇女实施“非法为他人施行计划生育手术的”,适用《人口与计划生育法》第三十六条第(一)项进行处罚更准确。过去监督员不愿适用《人口与计划生育法》是因为第三十六条的“由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权”进行处罚,职权划分不清,现卫生计生部门合并后,卫生监督员要转变观念,才能更准确地了解、运用法律。随着时代的发展,卫生计生工作的融合,卫生监督机构应积极探索新监管方式,才能更好地发挥医疗市场的监管作用,服务于人民群众。
参考文献
[1]钟奎昌,钟潇.非医师行医的法律思考[J].中国卫生法制,2014,22(6):52-54.
今年以来,我所在县委县政府、县卫生局的领导和上级业务部门的指导下,通过加强内部管理,完善各项规章制度,加强机关效能建设,注重卫生执法队伍业务培训,规范卫生监督执法行为,树立卫生监督新形象,认真开展各项卫生监督执法工作,在把好卫生许可准入关,大力整顿医疗市场,开展职业病预防工作,防止公共卫生突发事件发生等方面取得较好的成绩,卫生监督执法工作再上新台阶。现将工作情况总结如下:
一、严格执法监管,重拳打击非法行医效果显著
从2013年11月27日开始,县卫生局卫生监督所根据县卫生局等四部门《XX县进一步整顿医疗秩序 打击非法行医专项行动方案》(宜卫发〔2013〕50号)、县人民政府《关于开展整顿医疗秩序打击非法行医专项行动的通告》(宜政通〔2014〕3号)、县政府《XX县2014年整顿医疗秩序打击非法行医专项整治行动实施方案》(宜政办函〔2014〕69号)要求,分为3个小组在全县开展了打击非法行医专项整治活动。至2014年11月底,共监督检查医疗机构503家,药店31家,查处无证行医的22家,药店非法坐堂行医的7家,下达《卫生监督意见书》503份。对22家无证行医诊所进行了取缔,给予“责令停止执业活动,没收药品器械,罚款”的行政处罚,没收药品22件,没收医疗器械大小计31件,罚款11.59万元,张贴取缔公告22份,查处率100%;对7家非法坐堂行医的药店下达了责令其停止执业活动并处以罚款的处罚决定;对503家医疗机构(乡镇卫生院、村卫生室)存在的问题提出了整改意见,对25家有违法行医行为的医疗机构给予了行政处罚,罚款3.5万元。7月28日对构成非法行医罪的1家无证行医诊所、1家非法坐堂行医的药店依法移送公安部门追究刑事责任,县公安局已受理并正在执行中。
通过专项整治,打击非法行医活动取得明显成效,主要表现在:一是非法行医的现象基本遏制。非法行医者认识到自身行为的危害性和后果,看到了政府打击非法行医的决心和工作力度,部分非法行医者自觉停止了违法活动。出租承包科室的现象基本绝迹;医疗机构超范围行医的情形明显减少。二是提高人民群众的自我保护与积极参与意识。在对非法行医进行集中取缔的同时,卫生监督执法人员通过发放宣传资料、张贴通告、解答群众咨询等方式向围观群众宣传非法行医的违法行为及对人民群众的生命财产危害,引导群众认清非法行医的危害,鼓励群众到正规医疗单位就医。三是医疗机构和医务人员依法执业意识明显加强,执业行为进一步规范,医疗市场进一步净化,医疗秩序进一步好转,医疗机构的长效监督管理机制初步建立。
二、认真履行职则,全面落实公共卫生监督工作
我县的卫生监督工作坚持“深化基础,强化能力,稳中求进,争创一流”的总体思路,围绕县委、县政府及卫生局的中心工作和总体要求,以党的十精神为指导,坚定信心,牢牢把握“为民执法办案”这个中心,进一步加大执法力度,提高专业技术含量;加强作风建设,提高队伍整体质量;加强规范化管理,提高执法办案水平。在工作中有所创新、有所突破,继续保持和跻身市内前列,为实现局的卫生工作目标和构建和谐XX、建设新XX做出积极的贡献。
(一)开展了监督执法检查和卫生监测工作。对各类公共场所开展了卫生监督执法检查工作,重点对公共场所单位的卫生许可、直接从事为顾客服务人员的健康管理、卫生消毒设施、卫生管理档案以及卫生检测等方面进行监督检查。我县共有各类公共场所经营服务单位596家(今年办证190家),其中美容美发171家、宾馆(旅店、招待所)89家、沐浴场所31家、网吧44家、候车室3家、歌舞厅22家、酒吧(咖啡馆、茶座)15家、300㎡以上商场(书店)16家、影剧院1家、游艺厅15家、就餐场所面积大于150㎡且安装有空调设施的饭馆156家,医院33家,监督检查701户次,监督覆盖率100%;督促从业人员体检2013人,并且取得了卫生知识培训合格证;协助县疾控中心开展了公共场所经营服务单位一年一次的空气、微小气候和顾客卫生用品检测,检测覆盖率100%;对8家不符合卫生标准和卫生规范的经营单位下达了《卫生监督意见书》予以限期整改,对5家进行了行政处罚。
(二)开展了卫生许可审查工作。对卫生行政许可实行服务承诺制、一次性告知制、公开卫生许可审批程序、审批期限、准入条件和收费项目,为申办者提供须知等材料,热情接待申请人,耐心解释和指导申办人填写有关申请材料等,一年来受到群众的好评。同时,严格把好准入关,逐步提高准入条件,使生产经营场所、卫生状况得到进一步改善。对未取得卫生许可证的公共场所经营服务单位,下达《卫生监督意见书》,督促其达到许可条件并予以限期整改,经营单位整改符合许可条件后取得卫生许可证。今年共受理发放卫生许可证190家,其中:住宿25家,理发95家,美容16家,歌舞厅6家,餐厅空调就餐场所28家,游艺厅3家,健身场所2家,沐浴足浴12家,商场1家,候车室1家。
(三)开展了公共场所卫生监督量化分级管理工作。今年在继续对县城区的住宿、美容美发、游泳、足浴等四类场所进行卫生监督量化分级管理外,还增加了歌舞厅和网吧等其他公共场所的量化分级管理。组织卫生监督员对公共场所经营单位采取现场指导、上门服务、巡回监督等办法,帮助他们建立卫生管理组织、完善卫生管理制度、改善卫生条件、增加消毒设施、确保空气质量和顾客卫生用品达到卫生标准和卫生规范要求。到11月26日止,190家今年取得卫生许可证的经营单位都已完成了卫生监督量化分级评分工作,县城区公共场所经营单位量化分级管理率达到100%。我县增加歌舞厅和网吧等其他公共场所的量化分级管理工作受到了省卫生厅卫生监督局专家的好评。今年我们将帮助县自来水公司实现量化分级管理A级目标。
三、加强学校卫生监督工作,改善学校教学环境
对全县所有的中学、中心小学、托幼机构开展了为期1个月的饮用水卫生及传染病防治工作专项执法检查。共检查学校和托幼机构51家,监督覆盖率100%。检查的主要内容:一是学校是否建立饮用水卫生管理制度,饮用水是否经检验合格符合《生活饮用水卫生标准》卫生要求,涉水产品是否索取卫生许可证批件,井水和蓄水池等供水设施周围环境是否符合卫生要求,二次供水的是否取得卫生许可证、供水人员是否取得身体健康证明、水池是否规范消毒并记录,桶装饮用水是否索取卫生许可证及产品批次的检验合格报告、是否定期清洗饮水机等;二是学校传染病防控工作是否规范,机构、制度、应急预案是否建立健全,学生晨检、缺课追踪调查是否自始自终坚持,“手足口病”防控措施是否落实。检查中发现并纠正了一些问题,对不符合卫生标准和卫生规范及法律法规要求的,均下达了《卫生监督意见书》,并将各学校存在的问题向县教育局进行了通报。通过此次检查,切实加强了学校饮用水卫生安全及传染病防控工作的管理,完善了饮用水卫生、传染病防治工作管理制度和工作机制,有效预防学校及托幼机构传染病发生,保证师生身体健康和生命安全。
四、强化饮用水监督检查,确保群众饮水卫生安全
为贯彻落实《传染病防治法》、《城市供水条例》、《生活饮用水卫生监督管理办法》,进一步强化饮用水卫生监管,维护群众健康,按照省卫生厅、省住房和城乡建设厅、省水利厅《关于开展全省饮用水卫生专项监督检查工作的通知》(湘卫监督发〔2014〕15号)的要求,我所从8月至10月在县住房和城乡建设局、水利局的配合下,对辖区内的城镇公共供水、自建设施供水和农村饮水安全工程集中式供水单位进行了监督检查和采样检测,共检查城镇公共供水单位2家、农村集中式供水单位50家(其中设计日供水1000吨以上单位10家,设计日供水100吨以上单位40家),持有卫生许可证7户,持证率88.68%;采取常规处理水质净化工艺的40家,氯化消毒水质消毒方式的40家。对41家水厂全分析监督采集出厂水样或末梢水样69份,经县疾控中心检测,合格63份,合格率91.3%。
五、卫生监督稽查工作,强化内部管理
一是强化内部管理,规范卫生监督执法行为。我们进一步加强了卫生监督稽查机构建设,充实配强了卫生监督稽查力量,设置了稽查股长和专职稽查员。依据《卫生行政执法处罚文书规范》的要求,稽查股制定了卫生执法案卷质量评查标准,对案卷的形式、内容、书写、送达、执行、结案、程序等方面的内容开展了自评与互评活动。每半年开展一次案卷评查活动,每次随机抽取每位监督员5份监督执法文书进行评议,分优、良、一般、差四个等级,评议结果列入个人年终绩效考核。上半年共抽取执法文书40份,优秀率为30%,优良率为70%,通过活动的长期开展,全所卫生检查执法人员执法文书书写能力不断提高。
二是加强社会监督,努力树立监督员形象。今年5月上旬,稽查股开展了一次问卷调查,深入近30家监督对象,围绕卫生监督员的业务水平、工作态度、廉洁自律以及是否有不作为或乱作为等方面的情况进行走访调查。所发放的问卷调查表全部收回,管理相对人对卫生监督工作的满意率达到96%以上。通过面对面的与管理相对人交流,未发现卫生监督员有渎职情况。为规范卫生监督员的行为举止,我们坚持明查与暗访相结合,每月不定期对卫生监督员的着装是否规范、执法语言是否文明、态度是否和蔼等方面的情况进行检查,以此促进卫生监督员作风进一步转变,提升卫生监督机构的社会声誉和影响力及卫生监督员的良好形象。
三是加强投诉举报案件查处。稽查股通过公布举报电话,设立举报信箱等方式,畅通渠道,主动接受群众监督。对于受理的举报信息,稽查股严格按照本所制定的《举报投诉调查处理制度》进行分类处置:举报对象为卫生监督执法人员的,严格按照稽查程序查办;举报对象为管理相对人的,转交相应的业务股室,并对查处过程实施稽查,确保举报信息核实到位、查处到位、回复到位。由于措施得当,今年上半年受理的3起举报投诉案件均得到了及时有效的处理,查处率100%。
六、开拓创新乡镇卫生监督协管工作举措
卫生监督协管服务工作是国家加快促进基本公共卫生服务均等化,落实医药卫生体制改革“保基本、强基层、建机制”的重要内容,是国家关爱民生、彰显政府责任的重要体现。XX县卫生局卫生监督所自2011年开展卫生监督协管工作以来,由于卫生局领导重视,各乡镇卫生院积极配合,协管工作从机构建设、人员配备、制度建设到档案管理、日常巡查、信息报告等方面都得到了有效落实。目前卫生局明确了59名专(兼)职乡镇卫生监督协管员,305名专(兼)职村级卫生监督信息员,印发了《XX县卫生监督协管服务工作管理规定》、《XX县卫生监督协管服务工作指导手册》、《XX县卫生监督协管服务工作流程图》。年初,对59名卫生监督协管员进行了卫生监督业务培训,乡镇卫生院组织开展了卫生监督信息员培训。但由于协管员素质不同,业务水平参差不齐,部分乡镇卫生院的协管工作还存在诸多问题,为了弥补差距,促进交流,由县卫生局公卫办牵头,卫生局党组成员、卫生监督所所长亲自带队,派出卫生监督业务骨干,采取现场言传身教、以点带片的方式,从4月15日至5月14日,在全县选取了9个乡镇卫生院,邀请其周边2-3家卫生院的院长及卫生监督协管员共同参与,开展卫生监督协管工作现场检查交流。检查人员通过看现场、查资料、听汇报等方式,即认真学习被检单位协管工作先进经验,又查找存在问题与不足。检查完后,所有参加检查交流的人员进行了座谈,纷纷发表了对卫生监督协管工作的意见和建议,称赞这种工作方式好:看有实物、学有榜样、做有目标,对今后的卫生监督协管工作充满了信心,达到了相互借鉴,共同提高的目的。
七、创建市级文明单位、投身省级文明县城和省级园林县城工作
为进一步加强社会主义精神文明建设,树立卫生监督新形象,促进卫生监督事业持续、快速、健康发展,提高单位的综合实力和文明程度,扩大知名度和社会影响,增强干部职工思想素质和文明意识,在2012年成功创建“县文明单位”的基础上,争创“市级文明单位”。按照市创建文明单位的标准和要求,全力开展市级文明单位创建工作。朝着领导班子有力创建工作扎实、思想教育深入道德风尚良好、重视学习培训文体卫生先进、加强民主管理严格遵纪守法、内外环境优美环保工作达标、业务水平领先工作实绩显著的目标迈进,树立卫生监督所的良好社会形象。力争在2014年创建市级文明单位达标。
积极投入县里创建省级文明县城、园林县城活动,成立了“XX县卫生监督所创建省级文明县城领导小组”、“XX县卫生监督所创建省级园林县城领导小组”,针对创建省级文明县城工作任务和园林县城中我所的责任目标,制定了工作方案,开展了创建文明活动和学校生活饮用水、乡镇集中式供水、县自来水公司供水的监督检查,对检查中发现的问题提出了整改意见,收到了良好效果。
抓创文管理,落实网格化措施。我所积极响应全县的创文网格化管理模式,结合单位实际制定了本单位切实可行的实施方案,全面落实各项工作措施,大力开展文明餐桌行动、大巡查、大清扫、大清除、大规劝、大宣教、大整治、文明劝导、志愿服务、义务巡逻等创文活动,建立健全了网格巡查台帐,将巡查中发现的问题及群众反映的困难一一记录,本单位能解决的及时给予了解决,能力范围之外的做到了及时向有关部汇报。
八、加强卫生监督员培训,提高卫生监督人员业务水平
制定和完善了学习教育机制,加强学习教育活动的科学性、系统性和针对性,做到年度有计划,季度有安排,逐月抓落实。结合卫生监督所工作实际,要求各股室根据业务开展情况安排自学,要有学习笔记、学习心得体会。今年以来,采取走出去,请进来的形式,先后选派12人(次)参加省市级举办的培训班。单位也举办了4次业务培训,其中一次还聘请市卫生监督所专家到所对全体卫生监督员进行培训,收到良好效果。全所14名卫生监督员全部通过了30学时的网络培训,年均集中学习教育时间达到了人均24天。大大提高了卫生监督人员的思想素质和业务水平。
九、今后工作意见
1.继续加强内部管理,进一步完善规章制度,维护良好的工作秩序。认真开展效能建设和行风评议活动,改善服务质量,树立文明执法窗口形象。
2.继续加强监督人员的业务培训,采取多种形式,提高卫生监督人员业务水平和思想素质,转变观念,广开思路,开创卫生监督新局面。
3.加大卫生监督执法力度,大力整顿医疗服务市场,坚决取缔非法行医行为,规范我县医疗服务市场秩序。对学校、托幼机构、医疗机构、集中式供水单位、二次供水单位及公共场所经营单位违法生产经营活动依法依规给予行政处罚,维护卫生法律的尊严,同时通过处罚促使管理相对人自觉遵守相关法律法规,主动配合做好相关的卫生管理工作,其实保障人们身体健康。
4.继续抓紧做好卫生监督协管服务的指导工作,巩固取得的成绩,使我县的卫生监督协管服务工作步上新台阶。
关键词:两法衔接;民生;信息共享平台
近几年来,我国在衣食住行方面都存在令人忧虑的问题。如在食品安全领域,有人为了一己之私,违反国家相关法律法规,生产、销售伪劣产品,在环境方面则是置国家相关污染排放标准于不顾,排放污染源,由此造成严重后果,以上种种违法犯罪现象都触动着人们对民生安全的信心,在社会上造成恶劣影响,但是我国现在法律制度对此类案件仍侧重于行政运动式执法、行政处罚为主,未建立长效机制,导致违法成本低、非法获利大,处罚威慑力不够,导致不法分子铤而走险,屡禁屡犯,目前司法部门也对此类案件加大刑事打击力度,但是刑事案件线索少,取证困难等情况一定程度影响了刑事处罚的效果,上述情况的产生主要原因行政执法与刑事司法衔接不畅,由此,推进行政执法与刑事司法相衔接的机制已刻不容缓,这对于打击破坏社会主义市场经济秩序罪,保护民生安全有着积极的作用。
本文旨在通过分析目前两法衔接机制在民生领域出现和存在的问题,提出完善两法衔接机制的建议,以此更好的打击犯罪,保障社会主义市场秩序与人民生命财产安全。
一、民生类刑事案件概况
民生类刑事案件主要以危害市场经济秩序、公共卫生,环境资源保护为主,其主要涉嫌的罪名有生产、销售伪劣商品罪,污染环境罪,非法行医罪等。本文将选取我院2013年至2015年第一季度民生类刑事案件办理情况为范本进行分析,以此针对我院在办理过程中出现和发现的问题提出相应的建议。
(一)自统计图上可以看出,2013年至2015年第一季度,我院共受理民生类刑事案件184人,案件罪名包括非法行医罪,生产、销售假药罪,生产、销售伪劣产品罪,生产、销售有毒有害食品罪,污染环境罪,其中污染环境罪受理案件人数最多,为66人,占35.8%。在该时间段内民生类犯罪共判刑93人,污染环境判刑人数亦为最多,占36.5%。
通过分析发现,民生类刑事案件相对于其他刑事案件有以下几个特点:
(1)罪名集中单一。相较于刑法中出现的涉及民生方面的犯罪罪名,我院受理的民生类刑事案件类型单一,只包括以上四种,且主要以污染环境罪和生产、销售伪劣产品罪为主,占比重为68.4%。
(2)民生案件占比重小,但影响力巨大。相对于其他诸如盗窃、诈骗等常见侵财性案件来说,民生案件案发率低,但由于其侵害的是关系到老百姓的衣食住行方面的安全,往往会引起社会上巨大的反响,民众对该类案件的关注度也高。一旦处理好该类案件,往往会对社会民生产生巨大的正面效应。
(3)公安机关打击时间集中,呈运动式执法规律。一般来说,刑事案件的案发率应该是比较稳定的,不会出现大幅度增加或减少,比如盗窃、故意伤害等常发类案件,每年的犯罪人数基本不会出现大幅度的变化。而诸如污染环境、生产、销售有毒有害食品类案件等案发率小的案件每年的数量亦应当不会有大变化。但根据我院受理的情况来看,某些案件案发率变化极大。如生产、销售有毒有害食品罪案件,多集中在2013年,共受理24人,而2014年共受理仅为4人。而污染环境罪案件,2013年共受理7人,而2014年共受理44人,明显呈现运动式执法规律,基本可以断定公安机关针对该类案件进行了专项治理,从而使案件数量在某一年陡然增加。
(二)那么对于这些民生类案件是如何处理的呢?
根据数据分析发现,自2013年开始,我院并已判决的民生类案件共有93人,其中污染环境罪判刑人数最多,为34人。并且法院对该类民生类案件判刑主要以轻缓刑为主,判刑为3年以上有期徒刑的仅为三人。从中可以发F,当前法院在处理该类案件时对相关犯罪嫌疑人的刑事处罚以轻缓刑为主。
二、当前工作中两法衔接的现状与问题
(一)两法衔接的意义
(1)有利于民生案件的及时发现
由于民生案件多是因违反相应行政法规而被行政执法部门发现,经过调查发现已达刑事立案标准,进而移送司法机关。而一般的行政违法行为不属于司法机关管辖范围,造成此类案件只能通过行政执法机关在行政执法过程中发现,并移送到司法机关进行侦查。由此可见。行政执法机关在发现民生犯罪类案件中起着非常重要的作用,没有行政执法机关的执法行为,民生犯罪类案件就难以被发现。
(2)有利于行政执法机关与刑事司法机关更好地履行职责
从承担的责任方面来说,行政执法机关与刑事司法机关一样承担着打击违法犯罪的责任,实现行政执法与刑事司法工作相衔接,有利于充分发挥行政执法与刑事司法各自的优势之处,取长补短,从而更好地履行职责,真正做到依法行政、公正司法。
(3)有利于保障民生安全,落实依法治国
两法衔接机制的建立和完善归根结底是为了能及时发现、移送涉嫌犯罪案件,而这对于保障民生安全、落实依法治国有着十分重要的意义。没有两法衔接,人民群众衣食住行的安全就无法得到有效保障。
(二)当前,两法衔接机制已经取得了一定的效果
全国各地都在出具各种具体的实施细节,召开各种会议来落实相应政策。但另一方面,在实践中,由于各种原因,两法衔接在具体的建设中仍旧出现许多问题,具体主要体现在以下几个方面:
(1)行政执法取证问题
取证不管是在行政案件还是刑事案件中,都是非常重要的一环,由于行政法与刑法对证据要求的不同,导致在两法衔接过程中取证问题的出现。而取证问题主要由以下原因造成。
(2)案件移送不规范
国务院310号令及《关于加强行政执法机关、
公安机关和人民检察院工作联系的意见》等规范性文件,对需要移送的涉嫌犯罪的材料有明确规定,其中包括涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、检验报告、鉴定意见以及其它认定犯罪的材料,但从实践来看,行政执法机关经常基于各种原因未能移送上述全部资料,导致公安机关未能及时处理案件,对案件办理产生困难。
(3)行政执法人员取证意识不够
在办案过程中,由于行政执法人员非司法专业人员,对刑事案件证据标准把握不够,取证意识不强,导致一些案件第一手证据收集不全,或收集证据的程序有瑕疵,致使司法机关后续侦查工作无法展开,不可避免地影响了司法机关及时预防、打击犯罪。
(4)证据转化问题突出
行政机关在进行行政执法行为时收集的证据能否直接作为刑事证据使用一直以来存在分歧。而不管是《刑事诉讼法》等法律,还是中央国家机关颁布的有关两法衔接的各种文件,都没有明确规定行政执法收集的证据如何转化为刑事证据。特别是收集的言词证据,是直接使用还是司法机关重新取证,这都是两法衔接工作中需要明确的一环。
(三)行政刑事衔接不畅、力度不够
行政案件如何转变为刑事案件,这需要双方部门的相互配合,而在工作中,我们发现两法衔接程序还不够畅通。
(1)立案标准把握模糊
由于刑事立案标准与行政执法标准不同,要求犯罪行为符合相关的法律法规或司法解释,而行政执法人员对立案标准的把握模糊,主要有两种情形:一是有些已涉嫌犯罪的案件往往以行政处罚了之,导致一些应当移送司法机关的案件而未能移送,放纵犯罪;二是把有些未到刑事立案标准的案件当成是刑事案件移送,浪费司法资源,增加司法机关工作量。
(2)相关法律规定较为宽泛、抽象
国务院制定的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,高检院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部出台的《关于加强行政执法机关与公安机关人民检察院工作联系的意见》虽然为“两法衔接”工作在法律上提供了依据,但其相关规定的全面性,却使基层实践工作面临众多未知的挑战。
(3)执法人员主观上不够重视
部分行政执法人员在认识上存在偏差,认为行政执法机关的主要任务是开展行政管理、查处行政违法案件,打击犯罪不是其主要职责,加之移送刑事处理的案件的高标准、严要求,会给他们带来不必要的麻烦,而不愿移送。
(四)对行政执法案件监督不力、不及时
由于刑事案件与行政案件处理通道不同,行政机关有法律规定的行政执法权力,而司法机关无法监督到其行政执法的具体情况,导致监督产生滞后性。同时由于公安机关、检察院办理刑事案件工作繁重,也无法及时关注行政执法案件,亦是监督不力、不及时的主要原因。
(1)行政与刑事案件两通道。由于行政机关有内部的行政处理系统,而司法机关亦有其自己的案件信息系统,虽有信息共享平台,但需要行政C关人员上传相关信息,而这往往具有滞后性,司法机关工作人员无法实时了解相关信息,从而导致监督滞后性。
(2)缺乏牵头责任主体。行政执法与刑事司法的衔接工作一般涉及到三个主体:行政执法机关,公安侦查机关和检察机关。众多规范性文件仅规定上述三家主体应当各司其职、互相配合,但是由哪家单位负责牵头协调行政执法与刑事司法的衔接工作却没有具体规定。近年来,
该项工作通常由检察机关的侦查监督部门负责,但目前尚无有效措施来推进,仅能从建议的渠道入手,也增加了两法衔接机制的推进。
(3)监督线索来源少、力度不够。目前两法衔接的主要途径只有信息共享平台,缺少其他途径来及时跟进行政执法线索。同时信息共享平台利用率不高,存在许多原因。一方面是行政机关人员对两法衔接平台重视度不够,在思想上没有认识到两法衔接制度的意义,导致选择性录入现象普遍。另一方面则是检察机关本身要办理大量的刑事案件,无法及时查看信息共享平台,从而导致平台沦为摆设,无法起到它应有的监督、共享信息的作用。
三、推进、落实两法衔接的建议
建立和完善“两法”衔接工作机制,是一项复杂的系统工程,单靠检察机关单方面的监督是远远不够的,还需要各行政机关、公安机关、甚至全社会的共同参与。不仅要从立法、制度层面等方面加以推进,更要在实践中加强衔接机制建设。
(一)、建立两法衔接的长效工作机制,定期或不定期的行政、刑事联席会议,加强沟通交流
(1)当前两法衔接工作机制尚不稳定,急需建立起两法衔接的长效工作机制。定期或不定期的开展关于出现在民生领域内新问题的联席会议,使双方能够及时沟通,对于新问题能够及时发现,及时解决,更好地发挥两法衔接的作用。进行寻找双向沟通途径,与各行政执法机关多进行领导之间自上而下的沟通,引起各行政执法机关对“两法衔接”工作的充分重视,在沟通中相互促进,保障“两法衔接”工作机制的有效落实。建立联席会议成员单位之间的行政执法情况通报制度,由行政执法机关定期对各自所办--理的案件进行统计,移送统计清单,由刑事司法机关对这些案件的办理和移送情况进行抽查,加大监督力度。
(2)行政机关、公安机关、检察机关三家应通过会议、座谈等形式形成书面的关于如何使行政执法与刑事司法相衔接的实施办法,形成统一的意见,细化各自的职责与内容,因各个地方的执法环境不同,面对的着重点也各有不同,需要每个县市的相关单位都形成各自的两法衔接工作机制,这样才能更好地完善两法衔接。
(二)、共享行政执法平台信息,及时反馈执法情况,丰富刑事立案监督线索,更好的打击犯罪
建立行政执法机关、公安机关、检察机关共同参与的一体化网络信息共享平台,实现网络互联、数据互通、信息共享、实时监督。除此之外,打造一体化的网络信息平台,还需要具备一定的先行条件。
(1)制定信息共享平台管理办法
关于信息共享平台的使用,必须要有一套操作规范,才能确保平台发挥实效。建议制定信息共享平台管理办法,对各行政机关、司法机关信息共享的内容进行界定,明确案件的详细录入标准,争取将涉嫌犯罪的案件全部纳入信息共享平台。
(2)加强培训,增强业务能力水平
由于民生类案件的复杂性及专业性,需要一方面司法机关人员学习涉及该类案件的专业知识,做到对着方面的知识了解甚至熟悉,另一方面则需要行政执法人员对基本的犯罪构成有所了解,如此才能在行政类案件中发现可能涉嫌犯罪的案件。因此可以组织培训活动,双方可以相互交流,对于涉及犯罪的民生案件进行统一的学习。
(三)建立对参与平台建设单位的奖惩机制
信息共享平台作为一道连接行政执法机关与刑事司法机关之间的的桥梁,在其中起到的作用之大是不言而喻的,它真正是两法衔接机制的核心。但是,当前信息共享平台利用率不高是事实,其中有些单位认为这不是他们职责范围内,且不上报并不用承担相应责任,导致某些单位态度消极。那么,要提高信息共享平台的利用率,则可以通过引入奖惩机制来提高单位的积极性,更好的使信息共享平台发挥最大的作用。定期每半年可以进行一次通报公示,对上传导入涉嫌犯罪的材料越多的单位可进行表扬,以此来增加行政机关的积极性。同时对于公安机关和检察机关来说,也要及时将相应的程序性信息及是否立案、是否审查逮捕、审查等信息及时录入信息共享平台,真正使信息共享平台成为两法衔接的枢纽。
(四)对于涉及环境污染、危害食品、药品安全等民生案件,本人认为需要全部录入,由于民生案件的特殊性,其具有的社会影响力巨大,对这类案件做到每案必查,而录入到信息共享平台就成为必然之举。
(五)完善证据制度
本文所讲的互联网医院是基于开放式架构,在线医生不拘于一家医院、一个省市、甚至不拘于一个国家,药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地,病人也是开放式的,在这样的开放式架构下,与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中,所谓人人为病人,病人找千家,真正的以为病人为中心。但是,能够称之为互联网医院,表明这样的互联网诊疗系统是闭环的,从病人首次线上提出看病要约开始,到最后诊疗义务的履行完成,所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗系统称之为互联网医院。以浙江桐乡市第三医院为依依托设立的乌镇互联网医院,符合这样的特点;在全国范围内为有手术需求的患者精准匹配、提供手术医生、手术医院的“名医主刀”网亦初步具备这样的特点。
乌镇互联网医院与名医主刀的区别主要在于前者可以为所有病种的病人提供服务;而后者主要为已经产生手术需求的病人提供服务。我乐意看到,在不远的将来,限于某个专科,或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生,当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系,异常复杂,本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。
在正式讨论互联网医院的法律规制之前,请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来,有未来,方有法律分析的价值。从历史上看,人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代,实质上的不平等主要体现于体力上的不平等,由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序,当有新的体力强盛者提出挑战时,社会进入失序,直到新的秩序建立;随着文明演进,智力上的不平等逐渐占了上风,思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则,最早的医生实际是巫祝与巫觋,他们垄断了人类仅有的医学知识,病人的生与死在于他们的予取予夺;演进到现在,人类可以有多种途径学习医学知识,但医学也变得更加复杂,普通人要掌握仍是困难重重,当然比之古代已是大有进步。
就我十多年医疗诉讼,接触成千上万的医生与病人,最深刻地观察符合上述历史结论:医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源,因为信息上的绝对优势,医生可能变得轻慢,因为信息上的绝对劣势,病人可能变得迷痴。佛言人之五毒:贪、嗔、痴、慢、疑,医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括:医生懒得讲,病人懒得问,此构成医患沟通障碍之知情同意之过失;太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害,此即构成诊疗中过于自信之过失;随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害,此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意,是民法两大过失行为之意识根源。
互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法,为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质,病人端,病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务,即所谓自我教育,减少痴迷;医生端,医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训,减少轻慢,此消彼长,最终将减少医患在信息上的不对称,减少过于自信与疏忽大意之过失,从而减少医疗损害,减少医患冲突。所以,从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说,整体上,互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险,而不是增加风险。
这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险,政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中,我也预测,只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通,也就是更具分享精神的互联网医疗企业,才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。
谈法律,我习惯于从中国传统文化寻找思路,即所谓“定分止争”,典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正,则言不顺;言不顺,则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”,而后“止争”。此处所谓“定分”,即确定名分,换成现代民法,即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务);止争,即追究法律责任。互联网医院的法律规制,亦无外乎先规范法律资格与权利义务,而后规范法律责任。
一、法律资格
1、互联网医院
首先,互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院,它既没有自己的医生,也没有自己的药品、器械,它只是一个网络平台,供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通,类似于大海,为船舶航行提供条件,船舶发生碰撞,不能由大海承担责任。但是,不同于大海的是,互联网医疗平台是由人建立的,有所有者,所以它在法律上是一个独立主体,在民法上属于法人,互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系,受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然,大海在法律上其实也是一个主体,领海为一国主权所有,公海为全世界所有国家共同共有,领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除,将来某一天,足够强大的互联网医院为全世界共同共有。
其次,互联网医院在取得民事法人登记之后,还需不需要获得得医疗机构的许可?或者通俗的说拿到医疗服务的牌照?我的答案是否定的,不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义,所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院,因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担,所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院,则由于该医疗机构已经取得牌照,线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸,无需再获得单独的医疗服务许可;如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸,比如乌镇互联网医院,则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,按照前面论述,无需再获得医疗服务的单独许可。
或许有人问,互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会,而线上服务与线下服务不同,需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照?我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述,一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可,意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务,而智能服务是不可能区分形式的,不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的,而到医院外就非法了,否则电话会诊也是非法,从病床到办公室口头请示也是非法,所以在互联网上为病患提供服务,无论是电子咨询,电子处方,还是遥控机器人手术,都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸,不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。
当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题,即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求,我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围,医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动,如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求,实际上违反了诊疗常规、规范,应当由医生个人承担法律责任;其次,国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定,未到此要求者,不得从事诊疗活动,但在国家未规定前,却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。
医疗服务是这样,药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营,如果已经取得药品销售许可证,则无论是通过实体店的线下销售,还是通过互联网的配送销售,都在这个药品销售许可证的范围之内,不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以,听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时,我就非常奇怪,如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证,为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢?第一张互联网药品经许可证真的值10亿么?也许一文不值。
但是,互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可,可是作为医疗卫生电子信息的提供者,尤其是涉及到电子处方、电子病历等,涉及到病人的隐私安全、病历证据安全,应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日,卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》,其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前,几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全,有关许可的具体内容也极其原则,几乎没有操作性,故已于2008年废止。迄今为止,卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章,所以到目前为止,各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常,法律必然是落后于现实的,过早的制定限制性或规范性法律,最大的可能是限制行业的发展,行业发展到一定阶段,再制定相关的法律规定,是世界通例。
在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来,国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可,主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范,并以此作为行业准入门槛。
2、互联网医生
与线下面对面的诊疗不同,线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下,对医生的要求更高。一般而言,只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况,所谓只有深入了才能浅出。因此我认为,国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定,如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院,则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。
二、法律关系或权利义务
就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务,指向的对象主要是医疗安全,或者医疗风险,核心就是医生与患者的权利义务,其中医生的权利即是患者的义务,患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。
医生的权利,其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利?这一问题,我反复论述过,我认为,医生在互联网上进行诊疗,系医生线下诊疗权利的自动延伸,不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制,我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下,短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利,而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。
与线下医疗一样,经由互联网医院提供诊疗服务,医生的特别注意义务亦有三个来源,一是来自法定的义务,即法律明文规定的义务;二是来自诊疗常规、规范的义务;三是来自医患服务合同的约定义务。
1、来自法定的义务
主要是两个,一是保障患者的知情同意权,二是遵守医疗常规、规范。
1)保障患者的知情同意权。
知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利,对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下,知情同意权除上述内容外,还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有,只不过线下医患面对面,默示存在)。
关于医生身份的知情同意权,互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的,并且应患者要求,应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时,应当提供指定医生,不能及时提供的,应当说明,并征求患者意见。
关于病情、诊疗措施的知情同意权,互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的,涉及法律规定的特殊诊疗措施时,还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅,并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。
实践中,互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”,但这只是互联网企业对患者的知情同意义务,而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行,但互联网应当提供相应的技术手段,以供医生完成。
2)遵守医疗常规、规范的义务。
遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务,至于医疗常规、规范的具体内容,一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。
互联网医疗下,在通常的诊疗常规、规范之外,国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规?我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式,供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗,对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计,诊疗措施理更是浩如烟海,既非常复杂、也非常专业,不可能由国家如卫计委完成,而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则,下文再述。
2、来自诊疗常规、规范的义务。
所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范,现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范,既是医生的专业义务,也是法律义务,违反诊疗规范、常规而造成损害的,将被法律直接认定为过失,并承担法律责任,包括民事赔偿、行政处罚,严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科,小到每一个病种,均有相应的诊疗规范,医学生的学习过程,可以说就是学习各种诊疗规范的过程,而诊疗规范又随时在修定中,故医生的学习是终身的。
互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性,是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范?这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗,包括三个过程,病人作为病情信息的输出方,互联网企业作为病情信息的传播方,医生作为病情信息的决策方,而医生的决策又分成两部分,诊断决策与治疗决策。一般说,互联网医疗不涉及疾病的直接治疗,如服药、输液、手术等,这些一般在线下完成。但是不能排除,随着互联网传输技术和人工智能的发展,部分治疗行为亦可通过互联网完成,如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范,实过繁杂,以我现有的学识和经验,根本不可能一一触及,只能进行原则性论述。。
1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。
所谓病情信息的输出,是指医生获得的病人信息应当是一手的,准确的,所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”:或注明“患者本人”,或注明监护人某某。对于线下看病,无论有无民事行为能力,由于是面对面,医生获得病人信息基本都能做到一手和准确,因此无需制定针对患者的行为规范。
但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者,很难判断提出的问题是真实的,但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统,尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人,当然这个系统不必十分复杂,因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。
另一方面,现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息,依据这类信息,医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下,无法同时做到这四点,但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术,目前更有可穿戴设备、远程遥感技术,上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全,不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中,对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准,只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。
2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。
这是互联网医院最核心、最重要的规范。
诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范,不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范,例如对一个心前区疼痛的患者,如何提炼主诉,如何询问现病史、既往史,如何进行体格检查,如何安排物理、生化检查,如何进行鉴别诊断与诊断,如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等,均有细密规定,违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。
但我们需要关注的是,互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范?
首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗,比如急危患者。一个急性咽痛的患者,如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎,此时就不宜再进行下一步的诊疗,而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快,大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难,而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定,根据患者网上提供的信息和医生获取的信息,一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎,但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗,致使患者窒息死亡或成植物人状态,则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。
所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人,初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前,应当适用现行诊疗规范,并且应当从严掌握,所谓从严,是指在同等疾病信息条件下,对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严,是因为相比于线下,同等信息条件下,互联网医疗作出错误决策的概率更高,只有从严,才能更加保护病人安全,才能更有利于互联网医疗的发展。
其次,关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断,例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断,不涉及治疗,不对会患者身体造成干预,因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误,将直接延及治疗,则有可能产生医疗损害责任。
目前的互联网医疗多是在线问诊,即所谓轻问诊,轻问诊的结论多是建议性质的,医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断,更难提出一个具体的治疗决策,这些建议是否采纳由患者选择,涉及到具体的诊疗时,患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径,由此产生的法律风险概率也低,但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院,医生的诊断将产生一个治疗决策,并在线产生一个治疗决策,然后完成下一步的治疗,如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的,对患者产生了明确的法律上的信赖利益,由此也产生法律责任。
基于互联网医院的特点,对于在线诊疗,我提出如下原则性建议:
第一,对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗,应当慎重,或者应当经过在线多位医生的会诊,才能作出。
第二,对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械,以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。
第三,至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。
与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。
与线下医生面对面直接获得病情不同,互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息,包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输,即使这些资料全部都是真实的,但基于互联网电子传输的物理特性,医生所获知的信息也不同于肉眼所见,这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险,因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。
问诊:正如前文所述,互联网问诊多采文字数据,但对疾病信息而言,仅有文字是远远不够的,声音、容貌、神态、步态等等,也是医生判断病情的重要信息,而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为,对于一个互联网医院而言,良好的音频、视频系统是必要的。
体检:互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检,但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展,这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸,甚至在线测量心界、肝界、肺界等,也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。
检验化验:目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行,完全可以实现在线传输。
影像资料:除X片外,目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成,因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二,一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据,对于模拟数据,应当专业拍摄;二是传输数据时应当保持完整性,比如一个肺结节的诊断,欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子,仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能,影像数据传输是否完整,取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。
病理图片:这是互联网医疗下的一个难点,因为到目前为止,病理医生仍是习惯于镜下直视,且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准,也是外科绝大多数疾病诊断的金标准,如果缺乏病理的互联网诊疗,尤如两条腿断了一腿。我认为,首先,全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范,依互联网传输的特点,将不同疾病的病理类型进行区分,哪些宜于远程诊断,哪些宜慎重,哪些不宜远程诊断;其次,全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范,达不到最低技术规范的,不应当开展远程病理诊断;第三,互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接,在远程病理医生需要直视病理切片时,应当及时专业送递。
3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。
约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务,在互联网医疗下,系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务,此义务由签约双方协商确定,仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。
互联网医院对患者的约定义务:互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务,不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系,但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始,双方便形成了服务合同关系,由此产生了互联网医院的合同义务,这些义务或明示或默示,具有法律效力,产生法律后果。概括而言,互联网医院的合同义务包括:
保护患者隐私不被泄露的义务;此义务亦是法定义务。
保证平台上的医生身份真实的义务,违约者可构成欺诈;
依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时,应当安排指 定医生在线服务;
依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时,互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间,以保证在约定时间有在线医生提供服务;
保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务;
供患者随时查阅电子病史资料的义务;永久保留病史资料的义务。
......
互联网医生对患者的约定义务:医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范,很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是,如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺,却可能构成一项合同义务。比如,在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术,但实际手术时却换成了另外的医生,如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生,则该行为可能构成一项违约,应当承担违约责任;又如,医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗,但最终却未实行,如非不可抗力导致,该医生即可能构成一项违约。诸如此类。
三、法律责任。
此处所讲的法律责任,是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点,法律资格也好,法律关系也好,法定义务、诊疗规范、约定义务也好,如果最终不能落实到法律责任,则均是苍白的。
因身体损害而产生的法律责任,患者一般都会选择侵权责任,侵权责任的基本原则是“行为者担责”,即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多,即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后,再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人,或民事赔偿,或行政责任、刑事责任。
互联网医疗下,实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的,比如一个多点执业的医生,其既可能注册在互联网医院,也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业;同一个患者,在互联网医院里,可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究?难不倒法律。
在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类,一是医生个人身份,二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体,其帐户下则可能有多名医生。从患者端,其可能知道的信息只有两类,要么以医生个人身份而为医疗行为,要么以医疗法人身份而为医疗行为,因此其可能提起的诉讼被告,亦只有两类,或医生个人为被告,或医疗法人为被告。
至于提起诉讼后,医生个人被告称,其并非个人行医而是代表医疗法人行医,该节事实应由医生个人承担举证责任;或提起诉讼后,医疗法人被告称,其并未对患者实施诊疗行为,实施诊疗行为的乃医生个人,此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实,互联网医院有协助法院的义务,否则得成为共同被告。凡举证不能者,法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。
互联网医院法律责任还有一个特别之处是,互联网医疗是去中心的,分享的,即针对同一个患者的疾病,实施诊疗行为的主体可能有多个,如因网络分诊可能在不同时间产生多个行医主体,因网络会诊可能在同一时间产生多个行医主体,而且行医主体并有可能从线上延伸到线下。这在法律上并不难处理,一是遵循实体法的“行为者担责”的原则,谁实施了过失行为谁承担责任,比如同一时间由多名医生主体共同作出会诊意见,因该会诊意见产生了医疗损害责任,如果患者将参与该会诊行为的医生或医疗法人列为被告,并且提供了各自的会诊意见,那么只有在法律上确认存在过失且与损害后果存在因果关系的会诊主体才需承担责任。