审查制度的弊端
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审查制度的弊端范文第1篇
【关键词】民事；上诉；完善
一、我国上诉制度所存之弊端
我国一直受到“实质真实”、“结果正义”的观念影响，上诉审对事实和法律进行全面审查，忽视当事人的处分权，强调“全面审查原则”。随着诉讼效率降低等弊端暴露、当事人处分权意识的觉醒，我国开始重新限定上诉审范围。然而，现行法律依然留出了很大的自由裁量权，审理范围仍然具有不稳定性，而且没有规定相应的裁判范围，使得审理范围的规定在实践中得不到贯彻。
二、我国民事诉讼上诉制度改革动因的分析
笔者认为，我国民事上诉制度最主要的症结在于上诉制度不完善，两审终审的审级制度存在诸多缺陷，制度缺失导致上诉制度运行状况较差。
（一）两审终审的弊端
首先，在我国现行的审级制度下，中级法院作为终审法院影响上诉制度纠错功能的发挥，无法实现统一法律适用之公共目的。其次，由于中级人民法院级别较低，与基层人民法院距离较近，处于同一个行政辖区内的中级法院法官和基层法院法官容易存在业务联系和生活往来，使得中级法院的法官带着偏见审理上诉案件，违反裁判中立原则，无法发挥上诉制度的监督功能。再次，作为终审法院的中级法院的级别较低，难免受到地方保护主义的影响和当事人人情因素的影响。最后，虽然不能说两审终审是上诉许可制度缺失即上诉无限制现状的根源，但我国上诉许可制度的缺失与两审终审之构架有一定的联系的。
（二）上诉许可制度的缺失损害效率价值
我国法律规定，当事人只要是不服一审判决，就可以向上一级人民法院提起上诉。也就是说，无需实质理由，仅仅“不服”便能引发上诉审。没有上诉许可这个“筛子”，我国几乎让所有滥用上诉程序的案件都进入上诉审理阶段了。而且随着上诉案件增多，我国的法官人数却未能随着案件的数量增加而相应地增加，就容易出现诉讼拖延的现象。
三、民事上诉体制改革构想
（一）建立有限的三审终审的审级制度
总体思路是，我国应建立三审终审制，通过上诉许可的建立，实现一部分案件一审终审，一部分案件两审终审，少数案件三审终审。据此，根据案件性质和类型，形成一审、二审、三审“三足鼎立”的局面。依据我国国情，保留二审兼具事实审和法律审的功能，而三审只限定于法律审。其目的在于区分各级法院的审级目标和职能定位。即：第一审法院应以实现“私人目的”为主，第二审法院应当以纠错和监督为主要目标，仍然以实现“私人目的”为主，但同时在一定程序上体现“公共目的”。第三审法院即终审法院的目标定位则以“公共目的”为主，即保障全国的司法裁判的统一，维护整个司法秩序。
（二）建立上诉许可制度
首先，上诉许可采用言辞审理加书面审查相结合的形式，上诉许可的决定权在上诉审法院。上诉法院必须聆听上诉人的理由陈述，不可仅仅通过书面审查便作出是否许可上诉的决定。当然，针对明显属于当事人滥用上诉许可程序的情形，上诉审法院可以采取简易的审查方式，即无需进行正式的言辞审理即可拒绝批准上诉许可申请。
其次，上诉审法院对原审判决作出一个初步的审查，判断是否存在不公正或有不公正的可能，如若存在，则许可上诉。
第三，显无胜诉可能案件的和恶意上诉的案件不能获得上诉许可。比如法律关系简单清楚，事实一目了然，法律适用准确无误，而当事人只是因其自身无法理解法律规定无法接受判决结果而进行上诉，法院不应作出上诉许可。
（三）确立“禁止不利益变更”原则的具体设想
一是“禁止不利益变更”原则的适用范围为二审，而不适用于三审。笔者主张我国构建三审终审的审级制度，第三审的性质和目的被界定为统一法律的适用，第三审体现较强的公益性，此时“公共目的”绝对地压倒了“私人目的”，那么私人的意志自由理应得到较大的限制，法院的审理和裁判不应完全受到当事人处分权原则的约束。
二是“禁止不利益变更”原则的适用条件为在只有一方当事人上诉的特定条件。也就是说，当对方当事人提出上诉或附带上诉的情形下，“禁止不利益变更”原则不再适用，法院可以审查对方的上诉请求，最终依照事实和法律作出裁判，结果可以是对任何一方的“不利益变更”。
三是“禁止不利益变更”原则适用的除外情形。如违反回避规定、违反公开审理原则、剥夺当事人的举证权或者缩短当事人的举证期间等等。
【参考文献】
[1]王继福.我国民事诉讼法应确立诚实信用基本原则[J].燕山大学学报（哲学社会科学版），2003，4（04）.
[2]司景辉.和谐社会中的法律[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2006（7）.
审查制度的弊端范文第2篇
关键词： 羁押 制度 问题分析 改革完善 建议
本文中的羁押指的是未决羁押，未决羁押对保证刑事诉讼活动的顺利进行，及时追究和惩罚犯罪十分重要，但这项制度存在许多不足，特别是对未决羁押的权力设置存在弊端，急需要通过立法完善、制度改革，以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯。
一、羁押制度存在问题的分析
(一)羁押制度设计不合理，适用现状堪忧。
1、羁押制度在适用中存在的主要问题。一方面，羁押率较高。羁押率的高低在一定程度上反映了羁押适用的程度，我们的羁押适用太过普遍，已经成为一种常态和惯例而存在。另一方面，超期羁押尚未根除。羁押超越法定期限是对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯和对程序法律的践踏，是久治不愈的司法顽症，虽经多次专门治理受到了控制，但这一违反刑事诉讼法关于侦查羁押期限和审查起诉、审理期限的规定的顽症并未完全消除。
2、刑事拘留后的羁押情况分析。刑事拘留条件宽泛，造成羁押时限的滥用。刑诉法第六十一条规定了七项刑事拘留的条件，其中有关“身份不明”、“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的规定，这显然更多地考虑了案件的复杂和侦查的实际需要，而忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。同时，刑事拘留羁押期限过长，个案条件普遍化适用问题突出。刑事拘留是一种紧急处分措施，随之而形成的状态就是羁押，而这一羁押的期限却明显过长。刑诉法规定认为需要逮捕的，应当在拘留后三日以内提请人民检察院审查批捕，但同时又规定“在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日”，“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日”。而这种延长只须县级以上公安机关负责人的批准。这一法律规定在司法实践中被公安机关普遍利用，造成很多案件在接近7日或30日这个“临界点”时才提请逮捕。
3、逮捕后的羁押情况分析。首先，从程序公平的角度来说，羁押是否正确合法，不能仅凭侦查机关一家之言，应同时听取被羁押人的陈述和意见。而逮捕的有权决定机关是检察院和法院，在审查或决定逮捕的时候都无听证的程序，目前的批捕程序也要求对犯罪嫌疑人进行口头讯问，但犯罪嫌疑人没有机会与侦查人员对质，因而很难改变在逮捕以前形成的单一有罪供述的不利影响。其次，逮捕后延长羁押期限的法律规定存在漏洞。一般情况下，逮捕后的羁押不得超过两个月，但在法定特殊情况下，逮捕后的羁押期限可以分别由上一级检察院和省级检察院批准，分别延长一个月、两个月，算来最长达到七个月。刑诉法还确立了三项规则，赋予公安、检察机关更大的延长羁押期限余地：一是在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的”，公安机关可自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”。这就意味着公安机关只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的，都可以在羁押期限满7个月之前，反复重新计算羁押期限，逮捕后的羁押可随着罪行的增加而自动延长，这无疑于将一部分逮捕的决定权授予了公安机关。二是“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的”，羁押期限自查清其身份之日起计算。也就是说，只要证据尚未达到提起公诉、定罪所需要的证明标准而犯罪嫌疑人的身份又不确定，公安机关就可以将业已实施的羁押不予计算，而一直无限期将嫌疑人羁押下去，这在一定意义上等于让公安机关自行掌握羁押期限。三是管辖争议的解决没有时间上的界定，扯皮现象严重。刑诉法第一百三十八条规定：人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限；第一百六十八条规定：人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。刑诉法规定了审查起诉和审判阶段改变案件管辖的可以重新计算羁押期限，但是，没有规定解决案件管辖争议的时间和拖延案件处理应承担的责任。
(二)价值理念存有偏差，救济保障功能不足。
1、设置理念局限和价值取向偏差。首先，“犯罪控制”的诉讼理念太强，主要表现为：公安、检察、法院均有采用刑诉法规定的强制措施的权力，缺乏有效的监督或制约；刑事诉讼中的强制措施操作方便，公安、检察和法院均可各自采用；作为审判机关的人民法院，有权决定逮捕而无须经过检察机关的监督。其次，有罪推定的思维定势根深蒂固。联合国人权委员会指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”而我们的刑事诉讼中，人权保障常让位于惩罚犯罪的需求，羁押因此成为一种常态而非例外，这与从官方到民间普遍存在的“有罪推定”思维定势有关。再次，以侦查为重心的刑事诉讼构造亦有弊端。我们的刑事诉讼采用的是诉讼阶段论。侦查是刑事诉讼的起点，绝大部分的证据都要由侦查机关收集，侦查的成败决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。由于侦查最重要的任务就是获取证据、查清事实，从而使羁押的工具价值倍受侦查机关青睐，造成羁押普遍化、工具化、羁押率过高及超期羁押的现状。
审查制度的弊端范文第3篇
(一)我国民事诉讼审前程序的内容
我国现行民诉法第113条至第119条及有关司法解释对审前准备工作给予了明确规定,在当事人和法院受理后,法院与当事人都要做一系列的准备工作,也即所谓的民事诉讼审前程序,主要包括以下几个方面的内容:
1.向当事人送达有关的诉讼文书,具体包括,人民法院应当在立案之日起五日内将状副本送达给被告,被告在收到书副本之日起十五日内提出答辩状,如果被告提答辩状的,人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本送达给原告。
2.告知当事人诉讼权利义务,法院在立案后就应当告诉当事人在诉讼过程中享有哪些基本的权利和必须履行哪些基本的义务以及相应的法律后果,法院可以在案件受理通知书或应诉通知书中告知,也可以口头告知。
3.组成合议庭,如果案件需要合议审理的,那么法院在受理案件后开庭审理前应当组成合议庭,并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。
4.合议庭人员认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。合议庭人员在开庭审理前应当对当事人提交的诉讼材料进行必要的审查,不过这些审查是形式上的审查而不是实质上的审查。
5.追加必须共同进行诉讼的当事人。法官在对诉讼材料进行审查时,如发现有些人必须加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告来进行诉讼,可以依当事人的申请或职权追加这些人进入诉讼中来,成为诉讼当事人。
(二)我国民事诉讼审前程序的特征
分析我国审前程序具体的内容,可以看出我国民事审前程序立法具有如下特征:
1.法官是整个民事诉讼审前程序中的主体。大部分工作和任务都是有法官独自来完成的,法官依职权包揽审前程序中的所有活动,当事人及其他诉讼人基本不介入,不发挥作用;
2.审前程序中准备活动的目的单一。在审前程序中,法官积极主动的调查收集必要的证据以及进行各种诉讼活动,目的只有一个,那就是查明案件事实,寻找案件争点,以便在庭审中更好的行使审判职能;
3.内容准备上既包括程序性准备也包括实体性准备。法官除进行程序上的活动外,还包括对证据材料在内的各种诉讼材料进行详细、全面的实质性审查,以了解案情,并调查、收集必要的证据;
4.法官进行各种准备活动形式不公开。在审前程序中法官所进行的各种诉讼活动,不论是送达诉讼文书等程序性活动,还是对证据材料进行实质性审查活动,都是有法官独自完成的,没有当事人的参与,整个活动都是封闭的、不公开的;
5.审前程序的应有功能得不到充分发挥。由于我国民事诉讼采用超职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度,因而民事审前程序不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。
可见,在我国立法上,民事审前程序并未形成完整独立的诉讼程序,其只是庭审活动的一个阶段,且不存在程序上的法律效力。这与国外结构完善、价值凸现的民事审前程序立法相比显得异常滞后。
二、我国民事诉讼审前程序的弊端
我国民事诉讼关于审前程序的不完善性和立法上的滞后性,给实际审判活动带来了很多弊端,特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展,这种基本由法官包揽,当事人及其诉讼人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中,也越来越日益暴露其弊端,主要体现在以下几个方面:
1.审前程序中法官与当事人的权利义务配置不当,法官权利过多,严重偏离当事人,不利于当事人权利的保障,不但不利于调动当事人的积极性,而且也扼杀了当事人的诉讼参与意识。
2.法官负责审前准备工作,准备行为与审判行为不分,容易造成法官“先定后审”,使庭审活动流于形式,有违程序公正原则。
3.审前准备工作不充分,不能有效地防止庭审中的证据突袭,有违程序正当的要求。在我国,由于未建立有效的证据交换制度、证据时效制度,未规定被告答辩义务,当事人的庭前准备工作很不充分。这样不但使庭审达不到应有的预期结果,还容易造成一方当事人的证据突袭,不利于公平保护双方当事人的合法权益。
4.审前程序中法官为了调查收集证据,积极与双方当事人接触,尤其是与单方当事人接触的机会增多,这为司法腐败提供了便利条件,违背了诉讼公正的要求,为当事人提供了贿赂法官的机会。
5.审前程序中法院和法官包揽了大部分工作,付出了高昂的费用,这违背了诉讼经济效益的要求。我国民诉法规定原告被受理后,法院包揽诉讼文书的送达、证据的调查收集等几乎整个审前程序的工作,这样虽然可以有效推进审前程序的进程,但为此却支出了大量人力、物力、财力。
三、我国民事诉讼审前程序具体制度设想
分析了我国民事诉讼审前模式的现状及弊端,笔者认为,改造我国的审前准备程序应从以下几个方面入手:
1.建立以当事人为主导,法官适当干预的民事审前程序模式。根据现代民事诉讼当事人主义的基本法理,结合我国司法环境和改革方向,我国民事审前程序应当以法官管理指挥下的当事人主义为其模式。当事人是审前程序的主体,负责提供证明诉讼主张所需的证据材料,法官不再介入当事人收集调查证据的活动,以充分发挥当事人保护自身利益、解决纷争的主动性和积极性。法官享有对于准备程序的控制权,负责组织、管理、监督准备程序的进程。
2.设置准备程序法官,专门负责指挥和管理审前准备程序。使准备程序中的法官和实际庭审中的法官分开,有利于避免先入为主先定后审,排除预断,促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来,专门设置准备程序法官来组织和管理当事人收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作,以便集中审理,提高庭审效率。庭审法官不负责审前准备工作,有利于排除预断,进行居中裁判,避免庭审活动形式化。
3.建立完善的举证制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则,但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响,在司法实践中,这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。要想建立完善的举证责任制度,就必须严格执行“谁主张谁举证”,明确划分当事人及法院收集证据的范围。除了当事人因客观原因不能提供的证据以外,法院不得以职权积极主动的收集调查证据活动。同时,应建立举证时效制度,明文规定当事人必须在庭审前规定的期限内提交所有证据,除有正当理由外,否则视为放弃举证的权利,由其承担不举证的法律后果;
4.建立证据交换制度。证据交换是审前准备程序中的重点和核心,通过证据交换,双方当事人才能整理争点、固定证据、防止庭审中的突袭。这有利于提高诉讼效益,防止突然袭击,使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据,从根本上保证双方平等的辩论机会。
5.设置审前会议制度。审前会议制度是美国民事诉讼中审前准备程序中的一项制度。在我国的立法上应当借鉴美国的审前会议制度,在审前证据交换后,由审前专职法官组织当事人和律师参加,审前专职法官引导当事人详尽地总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据,并将其固定下来;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据,缩小讼争范围。同时在审前会议召开的过程中,法官尽量寻求在开庭前当事人和解的机会,使纠纷得到妥当、公正、迅速的解决。
综上所述,审前准备程序对司法公正和诉讼效率有着特殊的意义,在某种意义上可以说是现代司法制度必不可少的制度。具有独立程序价值的民事审前准备程序的设立,是解决司法公正与效率之间矛盾的契合点。准备程序的构建,不仅仅是一个法律上的立法技术问题,还意味着法官与当事人在诉讼中的角色再分配,更涉及到以准备程序法官与庭审法官相分离为核心的法官队伍职业化、精英化建设等人民法院现存审判管理模式的更新,也是在司法领域内的一场诉讼理念之重塑。
参考文献:
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4.陈桂明.审前准备程序设计中的几对关系问题[J].政法论坛,2006,(4)
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审查制度的弊端范文第4篇
关键词：全案移送主义；状一本主义；复印件主义；法官心证；辩护权利
中图分类号：D915.1 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2008）33（c）-0058-02
公诉案件移送方式，是指检察机关在向人民法院提起公诉时,将案件的相关材料移送法院进行审查的形式，目前主要存在大陆法系职权主义模式的全案移送和英美法系当事人主义模式的状一本主义两种方式。作为检察机关提起公诉的重要制度，它直接关系到法官心证和被告人权益保护等问题，并对庭前审查和辩护等制度产生重要影响。因此，选择与本国国情相适应的公诉案件移送方式，并完善相关配套措施，是非常值得重视的。
一、我国公诉案件移送方式的发展历程和改革思路
我国79年刑事诉讼法在公诉案件移送方式上选择了全案移送主义，96年修订后采用折中的复印件主义；即我国已经历了全案移送主义和复印件主义两个阶段，目前学界主流也是走向状一本主义，并最终确立当事人主义诉模式。
原刑事诉讼制度实行全案移送主义，并以法院审查为配套措施。原刑诉法108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于犯罪事实清楚、证据充分的,应当决定开庭审判；对于主要事实不清,证据不足的,可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回”。实践中，检察机关通常将全部证据材料随书移送法院，以方便承办法官进行庭前案卷审查。这种审查是涵盖程序性和实体性问题的全面而深入的审查,具有明显的法官职权主义特征，所以学者们担心法官在开庭前过多接触控方证据会产生庭前预断，破坏法官的中立性；导致先入为主、先判后审等现象,使法官在法庭上难以听取辩方意见而使庭审流于形式。
96年修订刑诉法吸收了状一本主义的一些合理因素，形成了独具特色的“部分卷宗移送主义”，即复印件主义。现行刑诉法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于书有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判”。该规定初期获得了理论界和实务界的一致追捧，但随后的评价发生了逆转，认为它不能有效防范法官预断、削弱了辩护权、浪费了诉讼资源，从某种程度上是制度的倒退。
目前我国刑诉处于转型期，对如何改革公诉案件移送方式可谓众说纷纭。部分学者希望对现有制度上进行改良，逐步过渡到对证据材料的纯程序审，并通过审前讨论会形式来建立预审法官制度；[1]也有学者认为应直接建立预审法官制度，实现预审法官和庭审法官的彻底分离，并辅之以证据开示制度；[2]当然，学界的主流观点是取消复印件主义的公诉方式、借鉴日本的状一本主义，并辅之以专门的预审程序，确立当事人主义的诉讼模式。
二、返回中国传统文化与现实国情看主流改革思路的困境
学界主流认为，在我国确立书一本主义能有效防止法官单方面受到侦查、公诉机关的影响而形成不利于被告人一方的预断与偏见，能彻底断绝法官被无关联证据所误导的因素；能充分体现抗辩制庭审的理念,保障诉讼结构运作的合法性和正当性。[3]但是，状一本主义作为当事人主义的一部分，其程序构建作用不能无限扩大，它必须和相关措施配合才能发挥功效；同时还涉及司法人员执法理念的转变，其难度相当大。笔者认为至少存在以下障碍：
首先、法制传统与当事人主义理念相悖。我国受儒家学说影响，从思想深处厌恶诉讼、喜好以和为贵、纠纷重在调解；而当事人主义源于决斗传统，[4]是典型的通过自身努力来维护自身权益。两者历史传统和习惯理念均不同，因而在刑事程序中分别形成为职权主义的社会控制模式和当事人主义的纠纷解决模式，可见状一本主义的精神实质无法在我国实现。
其次、民族法感情倾向于实体真实。所谓法感情，就是指人们对法律采取的一种态度，法和感情的一种特殊结合。[5]民族法感情则是一个民族在长期的历史传统中养成的对待自身权利和法律救济的态度。中华民族历来重视实体、客观真实，实事求是观念深入人心，我国现行的刑事诉讼制度以及司法人员的执法理念都贯彻了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则。要变革为程序、证据真实，首先就要改变民族的这种法感情；否则，不论具体制度如何变化，都只能是“穿新鞋走老路”。
第三、现实国情不足以支撑向状一本主义的变革。转变公诉案件移送方式并不难，难在要贯彻实施该制度就必须建立起一系列配套制度，包括为保护被告人辩护权利而在检察机关实施的证据开示制度、为避免检察机关滥用公诉权而实施的预审程序，还要考虑我国法官、检察官的自身素质、律师的数量和质量、案件的诉讼效率和成本等问题。
最后，应该借鉴日本刑事诉讼改革的经验教训。日本的状一本主义程序是刚性化的,不得移送可能使法官对案件产生预断的文书和证据；由于庭前缺乏有效的证据交换和争点整理,导致法官很难对庭审起到实质的指挥,导致庭审缺乏效率、案件久拖不决。日本目前的司法改革就提出了创设“庭前整理程序”和完善“证据开示程序”的措施，[6]即在庭前程序中加强司法介入，通过庭前整理程序形成的材料和判断来影响法官的心证，促进裁决的深度和广度。
三、理性制度选择与合理配套措施
鉴于对复印件主义改革的总结和对状一本主义的理性思考，部分实践部门的司法人员和少数学者主张“回归”全案移送主义，认为：庭前审查的任务是审查对被告人的刑事指控是否存在合理根据，避免公诉权的滥用；而用放弃实体审查的做法来排除“先定后审”的弊端则矫枉过正；加之移送复印件的制度引发新的种种弊端,回到全案移送才是明智选择。[7]笔者也认为，在脱离本国传统和现实国情的前提下，许多先进制度都会被扭曲而显得不适应，只能选择适合自己的道路和模式。正如复印件主义在出台时受到赞扬和实践中却执行走形，也正如日本在明治维新时大量引进西方法律而之后又不断“倒退”，单纯希望通过法律条文的变革来实现制度转变是不现实的。
我国目前应采用全案移送主义，并在社会主义法治化历程中逐步提高司法人员的自身素质、增强民族“为权利而斗争”的法感情、转变公民的法律观念，待条件成熟时再考虑刑诉制度的转变问题。而现阶段采用全案移送主义不但可以真正发挥职权主义的优势，还能够避免复印件主义带来的种种弊端。当然，我们仍应采取有效措施防止法官预断、避免不良证据的影响，并推动被告人及其律师行使辩护权利的积极性，以更好的对抗公诉机关。拟从以下三方面着手：
首先、从观念上改变对“法官预断”的贬义理解。不论是英美还是法德，都有预审程序，目的是审核证据材料是否具有证据能力，防止公诉权的滥用和不必要的开庭审理。而德国的“中间程序”更是由庭审法官来主导进行，理论上虽存在争议，但实践中运行良好；即使是在改革建议中，也只是部分取消阅卷制，但同时仍保留主审法官在疑问时可以即时阅卷的权利。[8]可见，全案移送方式本身不能与法官预断划等号，关键要看司法执法人员的自身法律素质；即使采用状一本主义，若预审法官的素质不足以排除非法证据，而庭审法官的素质又不足以引导审判，则不良证据的危害可能会更大。
其次、在庭前审查中引入辩护机制并保障辩护职能的发挥。现行复印件主义导致了庭前审查的简易性和易发性，既不能防止公诉权滥用，也不能防止法官预断。在全案移送制度下，可以借鉴德国的做法，由独任法官或合议庭对书及其证据材料进行不公开的书面审查，但同时允许被告人及其辩护律师对指控发表意见、提出异议，并申请法院调取相关证据。[9]这样就避免了检察机关单方影响法官，将法官预断减到最低程度；同时让法官在庭前就发现双方争论焦点所在，以方便庭审时主导双方进行实质性的举证和辩论。
第三、确立裁判文书说理机制。全案移送主义必然产生法官预断，在对预断进行中性（而非贬义）解释后，增强裁判文书的说理性仍不失为“抵消”法官不公正预断的一剂良药。即便法官内心预断存在偏见，当其要把这种预断外化为外在裁判文书时，就不得不谨慎考虑证据的可采性和合理性，特别是对庭审质证中存有争议的证据。
第四、实行庭审程序的定罪、量刑二元化。我国现行的审判程序将定罪量刑程序合二为一，通常法官在法庭上只解决了定罪的问题，而对被告人的量刑往往因受到定罪时心证的影响而显得不尽合理。在英美刑事审判中，陪审团解决定罪问题，而法官解决量刑问题；这种做法在大陆法系国家不太现实，但若将定罪、量刑的程序分开，则法官即使在定罪程序受案卷影响产生不利心证，也不会影响到量刑，以减少全案移送主义对整个案件的不利影响。
小结:状一本主义作为英美法系对抗制模式的一部分，是与其特定的法律文化、民众意识、司法环境紧密联系的。在我国目前的情况下，如果贸然引进，必然会与我国的法律制度、法律文化、民众意识发生冲突，同时也会因欠缺相应的配套制度、司法环境和法律职业者而发挥不了应有功能，甚至会“执行走样”。反思我国公诉案件移送方式改革的经历与思路，只有回归到真正适合我国法制传统和现实国情的全案移送主义，才是理性的制度选择。我们不应盲目追逐世界潮流，要立足本国国情，选择合适的制度并完善其配套措施，才能在我国现阶段刑事诉讼中发挥其良好功效。
作者单位：西南政法大学研究生部
作者简介：李哲（1983-）,男,山西运城人,西南政法大学2006级诉讼法学硕士研究生
参考文献：
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[4]万毅 谢佑平《背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察――-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，引自
[5]耶林（德）《为权利而斗争》，中国法制出版社04年11月版。该书未对法感情做出明确定义，有些学者认为法感情是人们对法律的一种特别信任和依赖，决定了人们在行为选择时首先考虑的是毫不犹豫地对法的侵害付诸行动。笔者以为过于偏颇，应作广义上的宽泛理解，即法与感情的特殊结合或公民对法的态度。
[6]顾永忠 薛峰 张朝霞.《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革――中国政法大学刑事法律中心赴日考察报告》，《比较法研究》05年；转引自王《我国刑事诉讼卷宗移送方式的困境及其改革出路 》，《时代法学》06年2月第4卷第1期。
[7]刘远熙《我国公诉案件庭前审查制度的重构》，《学术交流》04年第9期。作者本人并不赞同本观点。
[8]陈卫东《德国刑事司法制度的现在与未来》，人大复印资料05年第3期。
[9]孙长永《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》01年第4期。
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[18]刘远熙《我国公诉案件庭前审查制度的重构》，《学术交流》04年第9期
[19]王《我国刑事诉讼卷宗移送方式的困境及其改革出路 》，《时代法学》06年2月
[20]文东福《我国公诉案件证据移送制度之反思与重构》，《中国刑事法杂志》03年4期
审查制度的弊端范文第5篇
关键词：行政复议；行政诉讼；具体行政行为；被告
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0107-03
一、行政复议和行政诉讼的概念和比较
在研究经行政复议的行政诉讼被告的问题之前，首先要对行政复议和行政诉讼两个概念进行比较，因为出现此种被告的前提是行政相对人在经过行政复议之后，对行政复议结果不满而提起行政诉讼。
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动[1]402。行政诉讼与民事诉讼和刑事诉讼相同，是一种司法程序。是以司法权解决行政纠纷。对于行政主体而言，是一种法律监督制度；对于相对人而言是一种行政法律救济制度。
行政复议，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度[1]370。中华人民共和国行政复议法第一条关于行政复议的目的是这样规定的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征[2]454-455。
从二者的概念分析得出，行政诉讼和行政复议虽是两个并行的救济制度。对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。但两者有着区别，一是行政复议虽然带有一定的司法性质，但是在本质上来说仍然是一种特殊的行政行为，二是行政诉讼仅仅是对具体行政行为的合法性进行审查并不审查合理性，而行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益的维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。行政复议在某种程度上具有的优越性，所以更有必要研究经复议的行政诉讼的被告问题，使用何种方式处理才能提高行政复议案件的准确率，这也正是其真正的目的。
经复议程序的行政诉讼指公民对行政行为不服，不是直接。而是先向行政复议机关申请复议，复议结果不能提供其满意的救济时再的行政诉讼。法院受理一个案件，不仅需要合格的原告，而且需要一个合格的被告。只有原被告的主张不同且相互对抗的情况下，才可能构成一个行政争诉的案件。行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。成为行政诉讼法被告的法定条件主要有三：一是必须是行政主体；二是必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是人民法院通知其应诉。
二、现行法律规定
提起行政复议的案件，一般产生三种结果：一是复议维持了原具体行政行为；二是复议改变了原具体行政行为，复议机关可以通过变更和撤销的方式改变原具体行政行为；三是复议机关对复议请求在法定期间内不作为行为。不同的结果也产生了当事人提讼究竟以谁为被告，谁才是适格被告的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
在此规定中公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告，争议不大。但是对于经过复议的案件，适格被告是原行政机关还是复议机关，在行政诉讼法中主要存在两种不同的意见：一是复议机关为被告，二是作出原具体行政行为的行政机关是被告。我国现行的法律主要是根据复议裁决的结果而定。
第一，复议机关为被告。复议机关改变具体行政行为的，复议机关为被告。根据《行政诉讼法司法解释》第7条，“改变具体行政行为”的三种情形是指：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的
第二，作出原具体行政行为的行政机关是被告。作出原具体行政行为的机关为被告的条件是：复议机关维持原具体行政行为，基于该具体行政行为而发生的行政法律关系的行政主体仍然是作出该具体行政行为的主体。因此，谁作出该具体行政行为谁就是被告。
第三，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告。
三、现行法律规定的弊端
1.复议机关为逃避责任而倾向于维持原具体行政行为
从统计情况来看经复议的案件，绝大多数都是由复议机关作出了维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但复议机关害怕当被告，以维持裁决敷衍塞责也是主要原因[3]209-210。复议机关倾向作出维持原具体行政行为的复议决定，与行政复议纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人合法权益的目的相背离“由于复议机关维持行政行为时，仍然是原行政机关作被告，只有改变行政行为时才是复议机关作为被告。这样，从‘趋利避害’规则上，有些复议机关就更愿意选择维持这个‘利’而不愿意选择改变这个‘害’，从而影响复议的纠错和监督功能的发挥。”[4]122
2.从是否维持原行政行为上确定被告，造成了逻辑上的矛盾
行政复议与行政诉讼最主要的区别即使行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，而行政复议不仅审查原具体行政行为的合法性，也对其合理性进行了审查。而我国又有关于禁止行政复议不利变更的规定。①因此复议机关如改变原具体行政行为，就为对行政复议申请人有利的行政行为，如行政复议机关维持原行政行为，原行政行为是不利于申请人的，复议机关维持对申请人不利的行政行为，复议机关不会成为的对象，复议机关作出的对申请人有利的行政行为反倒成为申请人的对象。经过分析可以得知，此种设置的不合理之后就显而易见了。
3.对合法而不合理的行政行为无法救济，损害申请人的利益
根据行政诉讼法的规定，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，但当决定维持原具体行政行为的复议机关不做被告，这就意味着如果维持原具体行政行为的决定于法不符，也无法得到有效的纠正。而申请人一旦，承担诉讼的将是作出具体行政行为的原行政机关，而要审查的原行政行为恰好是合法但不合理的行政行为之时，法院便处于既不能重新复议，也不能判决行政机关因合理性的原因而改变行政行为的尴尬境地。申请人的合法权益也无法得到保护。
四、全部把复议机关作为被告观点的弊端
有的学者认为对经复议案件被告的确定，可采取的方案为经复议的案件，复议机关是被告。原因如下：复议机关改变原具体行政行为，在逻辑上意味着先撤销了原行政行为，然后自己又做了个行政行为，当事人不服的，复议机关当然应为被告。对于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第22条的规定，②相关学者认为此规定还忽视了一种情况的存在，即当事人既对原具体行政行为不服，也对复议机关的不作为不服，此时由谁为被告？行政机关的不作为，实际上可以看做是怠于或忽视对相对人的权益保护、是对作出原行政机关行为的行政机关的袒护，是对其所作出的具体行政行为的默许，也就是对原具体行政行为的维持，因此，按照上述规则，复议机关不作为的，复议机关是被告[3]209。
此规定的优点是大大强化了复议机关的责任心，不敢敷衍塞责的消极维持原具体行政行为，行政相对人的利益得会到更好地对待。但并不是说此种观点就不存在问题，此种做法的弊端远远大于益处。
1.行政复议机关的负担加重，增加复议机关的诉讼成本
我国《行政复议法》第12条规定：公民、法人或其他组织不服县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为，可以选择向本级人民政府或上一级人民政府的相应的业务主管部门申请复议。《行政复议法》第13条规定：对各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖。由我国行政复议法的规定可以看出，如果将经行政复议的，被告都规定为复议机关，则相关部门或政府的级别越高，其又承担繁重的复议工作，则将要面对很重的应诉，负担大大增加。
2.可能会促使行政相对人对不当利益的谋取
行政复议机关在申请人的行政复议请求的范围内，不得作出对申请人更为不利的原则。这一保障行政相对人的行政复议申请权的禁止不利变更原则有可能被行政相对人利用，当某一机关作出一具体行政行为损害了行政相对人的利益，又因行政复议机关不能作出不利于申请人的变更，这就使行政相对人免除了后顾之忧，而无论具体行政行为是否合理合法，行政相对人都会提起大量行政复议，行政复议机关维持原行政行为也要成为行政诉讼的被告。行政复议唯一避免成为被告的方法就是作出有利于相对人的行政复议，以求息事宁人。一个合理的制度能把坏人变成好人，一个不合理的制度也能把一个好人变成一个坏人。如此规定会促使行政相对人对不当利益的谋取。
3.均以行政复议机关为被告，忽视了复议相对人的真实意思
行政相对人是基于行政机关作出了侵犯其合法权益的违法或不合理的行政行为，而期望行政复议机关予以审核，而一旦审核结果与行政相对人的期望结果不一致，行政相对人就只能选择行政复议机关而不能原行政机关。在大多数情况下，行政相对人更为不满的是原行政机关的行政行为而非复议机关的审核。加之在行政相对人看来一个级别更高，权力更大的行政机关也是很不明智的选择。因此，在行政相对人倾向于以原行政机关为被告的情况下却强行以复议机关为被告，忽视了行政机关的真实意思。
五、全部把原行政机关作为被告的弊端
无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，行政相对人在提起行政诉讼时均以原行政机关为被告。有学者认为：虽然现实生活中不乏复议机关借维持复议决定放弃复议监督职责、逃避司法审查的现象，但这是由于现行立法上的缺憾造成的。尽管对相关立法规定的合理性可以存疑，甚至有人认为即使是维持的复议决定也能作为司法审查的对象，笔者认为在相关立法未做实质性修改之前，仅将案例中的原具体行政行为作出机关作为适格被告，是符合立法原意的[5]。这种学说最大的意义是使行政复议机关完全从诉讼中解脱出来而可以做一个有效的监督机构。有利于行政复议机关大胆地作出改变具体行政行为的决定，有利于我国行政复议案件的进一步增加，也符合国外行政复议的发展趋势。但是全部把原行政机关作为被告也存在着很大的弊端：最重要的就是无法解决学者与公众所担心的官官相护的问题，免除了行政复议机关的一切的负担，也有可能使其更加的肆无忌惮。
在司法实践中，如果行政复议机关已经改变原行政行为而以原行政机关作为被告。一旦判决败诉，就会存在作为执行判决义务机关的原行政机关无法执行判决的问题，因为下级行政机关无法改变上级的行政复议决定。在行政行为的执行问题上《中华人民共和国行政复议法》第33条的规定更为合理：申请人逾期不又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：其一，维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；其二，变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。此规定的模式即可以摆脱无法执行判决的问题。
六、解决的构想
以上通过分析得出全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告均存在一定的弊端。笔者认为，最好的解决方法就是在行政诉讼法第25条的基础上做一定的修改：规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。如此规定，对于全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告的弊端得到一定程度的解决。
1.赋予复议机关更大的责任又不至于造成过重的负担
复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。如此规定复议机关畏于行政相对人选择其作为被告，承担司法责任而认真履行职责，不敢怠于行使监督审查的权利，不顾相对人合法权益受到损害。又不至于将所有的诉讼责任揽于其一身，倘若行政复议机关勤勉、公正的履行其职责也不会造成过重的负担。
2.尊重行政相对人的真实意思，赋予其选择权
西方法律谚语：法律不保护权利上的睡眠者。这句法律谚语的前提是赋予权利，此规定真正的尊重了行政相对人的权利，若其对原行政机关所做的具体行政行为不满，可以向人民法院，以原行政机关为被告，若其对行政复议机关的复议结果不满，可以向人民法院，以行政复议机关为被告。
3.保障行政相对人的合法权益，有利于行政复议制度优越性的发挥
行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。有的学者更是主张建立“穷尽行政救济原则”在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能地在行政复议程序中加以解决，从根本上使公民权利得到有效的保护[6]。
七、结语
关于行政复议前提下的被告确认问题，从来都是理论界争论的热点，本文细致而综合地分析了相对人提出复议申请后可能出现的不同境遇，关于全部把行政复议机关作为被告和全部把复议机关作为被告的弊端分析，提出了具体的解决方案，将程序的选择权最大限度地交给了相对人，以其合理诉愿为出发，规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。从而保证了相对人在面对不同复议结果的情况下均能得到合理的解决法案。
本文力求通过对被告的规定，明确原行政行为机关、复议机关和相对人三者之间的关系，坚持保护行政相对人的合法权益，贯彻执行了行政诉讼中维护和监督行政机关行使职权的原则。行政诉讼法的被告确认一定能朝着精简、便利，更大限度地保障行政诉讼当事人的合法权益，节约诉讼成本，提高诉讼效率的趋势发展。
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审查制度的弊端范文第6篇
独立性、中立性、专业性的缺乏，使我国的行政复议收效甚微。因此，参考国外经验，考察行政复议委员会试点后，对其运作情况进行了探索。一方面了解了其具有积极效应的地方，另一方面也发现一些弊端。文章对构建较成熟完备的行政复议制度进行了探索。
关键词：
行政复议；行政复议委员会；构建
1现行行政复议制度的弊端
1999年《行政复议法》的颁布标志着我国的行政复议进入一个有法可依的新时代。在其推行的十余年间行政复议成为行政纠纷解决的重要渠道，行政复议系统由上而下，广泛地建立机构，完备人员，但行政复议制度仍存在相应的弊端。
1．1独立性不足《行政复议法》第三条规定了我国行政复议工作的承担者，行政复议机构是“负责法制工作的机构”，是行政机关的内部机构。因此，行政复议机关与行政机关执行行政职能的日常工作难以脱离，独立性难以保持。并且实际履行行政复议的机构因为从属于行政机关，行政复议机关难以拥有独立的行政复议权。
1．2公正性不足首先，由于行政复议机关本身属于政府部门的一个部分，其做出的行政复议决定难以保持中立不受影响；其次，行政复议机关内部对行政行为的审查，要么是上级审查下级所作的行政行为，要么就由作为被申请人的行政机关自我审查，其实质仍是“自己做自己的法官”，并没有其他外部力量的介入，所以在行政复议机关作出行政复议决定的时候很难保持自身的中立做到不偏不倚。并且行政机关上下级之间往往互有联系，“打招呼”“找关系”等屡见不鲜，公正性更是难以保持。
1．3专业性不足据统计，我国有行政复议权的机关有1．8万多个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人，区县级人民政府专职行政复议人员平均仅有0．2人，行政复议力量严重不足。另外，本就不充裕的行政复议力量因为政府部门的不同而被分散。而各个部门负责的工作内容和工作量各不相同，行政复议人员不仅要负责行政复议案件的处理，还要对各部门本身的工作负责，行政复议制度的作用难以发挥。
2试点工作评析
2．1试点工作2008年9月16日国务院颁布《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（以下简称《通知》）：北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州8个省市，开展行政复议委员会试点工作。2010年11月8日国务院《关于加强法治政府建设的意见》，探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点。
2．2试点成效（1）增强了行政复议委员会的外部性，使得公信力和专业性都有提高。为了解决行政复议人员分散的问题，黑龙江参考专业特长，选择人大代表、政协委员、法学学者、执业律师、相关行政复议人员，共同审理，共同决策，以解决行政复议机关外部性不足的问题，使行政复议机关和政府部门形成监督关系。北京市现已聘请30位学有所长的专家学者担任非常任委员，直接主持案件听证，并进行实地调查取证等工作。同时还建立了非常任委员工作考核评价机制，保证行政复议的专业性。（2）实行政复议资源得到了集中与优化，强化了行政复议的独立性。广东省中山市行政复议委员会审议行政复议案件实行“统一受理、集中审查、分别决定”的运作方式。由行政复议委员会办公室统一受理依法应由市政府及市属部门受理的行政复议申请，市属部门不再单独受理。案件受理后，由行政复议委员会办公室按规定组成案件审查小组，集中对案件进行核查、听证等，并提出处理意见，形成《行政复议案件审查处理意见书》。因此达到了行政复议资源的集中与优化。黑龙江省行政复议委员会采取集中受理、集中审查、集中决定依法应当由省政府及省直单位受理、审查、决定的行政复议案件，省政府和省直单位不再单独受理、审查、决定行政复议案件，行政复议资源得以集中，形成了独立的部门、独立的组织结构、独立的人员，增强了行政复议委员会的独立性。（3）行政复议案件处理的质量得到提升，行政复议解决纠纷的功能得以实现。以黑龙江为例，在2009年黑龙江省政府行政复议委员会的纠错率达到47％，远高于全国平均水平的同时也远高于该省实行行政复议委员会之前的纠错率；中山市2010年行政复议案件达到280宗，同比2009年增长40％。各地试点工作成效初显。
2．3试点仍存在的缺陷
2．3．1法律地位不明确行政复议委员会制度想要合法有效地在各地展开，明确的法律依据必不可少。然而，现行《行政复议法》并没有规定行政复议委员会这一机构或部门。根据《行政复议法》第三条：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项”的规定，行政复议委员会能否成为第三条规定的行政复议机关尚存疑问，各地试点收归行政复议管辖权于行政复议委员会等措施，更无法律依据。
2．3．2复议委员会成员的遴选标准不明确在本小组实地考察中，有些地区的行政复议委员会对于外部专家，律师等没有明确的聘任标准，仅仅凭借着相关人员对专家、律师的个人印象和看法对其发送聘用书。更甚至相关人员更倾向聘请“愿意配合政府”的专家和律师。所以，现今试点工作中，对于相关委员会成员的遴选并没有一个明确和公正可信的标准，会一定程度上影响行政复议委员会决定的公信力。
2．3．3行政复议委员会的权限存在缺陷在我国行政复议委员会的试点中，各地区行政复议委员会的权限不一，有些行政复议委员会的决议有着强制力，有些行政复议委员会的决议只是参考意见的性质。北京市经复议委员会审议的行政复议案件在报请行政复议机关负责人签发行政复议决定时，应当附送《行政复议案件审议报告》，但是《行政复议案件审议报告》对政府工作部门（直属机构）并没有强制拘束力，仅作为行政复议决定的参考意见。由此可见，像北京市这类行政复议委员会并不享有真正的决议权，也就无法保证委员会的意见被采纳。
2．3．4审查方式存在缺陷经走访调查，一些地方行政复议委员会的审查方式基本都是书面审查。而书面审查往往不能呈现案件的全貌，仅仅凭借相应的书面材料就做出相应的行政复议决定，导致行政复议案件的处理质量不高。
2．3．5法律责任的承担不明确由于行政复议委员会较多聘请专家、律师等，而这些并不属于行政编制人员，无法予以行政处分，公务员奖惩。这些人员如何对其参与的行政复议决定负责，尚不明确。
3完善设想
想要保证行政复议会的有序运行，必须匹配相应法律，完善《行政复议法》对行政复议委员会的规定，笔者经过分析，对新法在行政复议委员会相关之处的修改，提出了以下设想。
3．1重新确定行政复议的功能与性质行政复议委员会的提出与实践的理论前提，是把行政复议作为一种解决行政争议、提供行政救济的准司法活动。这与当前《行政复议法》体现的“内部纠错”“内部监督”精神，相去甚远。因此，新《行政复议法》的总则条款，应清楚说明“行政复议旨在解决行政争议，保护行政相对人的合法权益”。
3．2集中行政复议管辖权改革的主要内容，就是化繁为简，行政复议机关以县级以上人民政府为主体，除少数专业性强的部门可有必要保留复议机关外，其他部门的行政复议管辖权都归于各级人民政府。新《行政复议法》应规定，“在国务院、省、（自治区、直辖市）、市、县人民政府逐级设立行政复议委员会”。
3．3明确行政复议委员会的人员和组织结构现行试点工作表明，引入外部专家、学者、法务工作者等力量参加复议，有助于保证复议案件质量、提高复议决定的公信力。新《行政复议法》可以规定，“行政复议委员会资格委员应有数十人，非行政机关工作人员应过半数。每次开会审理案件，挑选出7－9人组成行政复议委员会，非行政机关工作人员应过半数”，“行政复议委员会外部委员可从知名的高校教授、专家学者、律师及其他法务工作者中选聘，委员的遴选应该以自愿、透明、公开、民意为原则”。“行政复议委员会可以下设行政复议委员会办公室，与行政复议机构合署办公，具体负责受理、审查行政复议案件以及行政复议委员会的其他日常工作，办公室领导应由行政复议机关领导担任，协调工作”。
3．4明确行政复议委员会的权限《通知》规定，“要明确行政复议委员会和行政复议委员会办公室的职责分工，在充分探索的基础上，明确哪些案件可以由行政复议委员会办公室直接审理并以行政复议机关名义作出行政复议决定；哪些行政复议案件需要由行政复议委员会办公室审查后提出初步处理意见，经行政复议委员会审议后以行政复议机关名义作出行政复议决定；哪些行政复议案件在行政复议委员会审议的基础上还需要行政复议机关首长批准或者经集体讨论后以行政复议机关名义作出行政复议决定”。《通知》实际上对案件进行了三个类型的区分，行政复议委员会对不同类型的案件有着不同的权限，前两类型的案件，行政复议委员会及其办公室拥有实际的决议权，第三类型的案件，行政复议委员会决议只能作为参考意见。在各地试点中，行政复议委员会的权限大小也不尽相同。笔者认为，对于普通案件，只需由行政复议委员会办公室审理并作出最终决议，其中事实清楚、争议不大的案件，日常复议工作人员处理后经行政复议委员会办公室批准即可形成行政复议决定；重大疑难案件，由行政复议委员会开会审理并作出最终决决定。应当排除《通知》规定的第三种情况，拒绝领导批准制或其他形式的表决制度，保证行政复议委员会会议是整个行政复议机关审理行政复议案件的最高决议机构。
3．5改进审查方式应该改变当前以书面审为主的审查方式，考虑行政复议案件的重要性和复杂程度，分别采取不同的审查方式。对于事实清楚、争议不大的案件，可以采取书面审；对于需经行政复议委员会召开会议审理的重大疑难案件，采取当面审查的方式，申请人和被申请人派代表共同出席会议，这种当面审查的方式，有助于核实事实情况，明确争议焦点，方便双方举证质证。对于具有较大社会影响力的行政复议案件，还应当召开听证会。此外，在案件审理过程中，为了充分发挥行政复议解决纠纷的功能，可引入司法化制度、司法化流程，如证据交换、举证质证、辩论、当事人陈述等。
3．6明确行政复议委员会的责任机制一般情况下，行政复议委员会集体讨论案件，作出行政复议决定，理应集体对作出的复议决定承担责任。然而，如果个别委员在案件审理中有或渎职行为，如与一方当事人串通一气，利用职务之便提供不正当便利等，则有必要追究其个人责任。因此笔者建议，新《行政复议法》应添加更为详细的办案人员责任追查、责任追究制度，包括对复议决定的备案审查等规定。
4结语
探索建立行政复议委员会制度，是当前中国改革行政复议体制，改善行政复议现状的突破口。经过多年的试点探索，构建一个成熟完备的行政复议委员会制度，时机已到。行政复议委员会将有望使我国行政复议，成为行政纠纷解决相对人权利救济的主渠道，减轻当前行政执法的矛盾。
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审查制度的弊端范文第7篇
（一）关于仲裁协议的有效要件
我国《仲裁法》关于仲裁协议的规定主要是第16条到第20条。从这些条款看，《仲裁法》将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的要件，并规定仲裁裁决一旦被撤销，仲裁协议当然无效，也就是说仲裁协议只有一次效应。
笔者认为，关于仲裁协议效力的规定存在以下几处不妥：
首先，违背了当事人意思自治的原则。仲裁协议是当事人之间意思自治的一种体现，而在处理平等的民商事法律关系时，当事人之间的意思表示是优先于法律规定的。纵观各国立法，把对仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。但我国《仲裁法》第16条第2款第3项却把选定的仲裁委员会作为当事人之间的仲裁协议生效的要件，这是不合理的。
其次，法院对仲裁协议的效力的认定之相关规定不完善。由法院认定仲裁协议的效力是国际上通行的做法，但我国《仲裁法》对此的规定只有第20条。根据该条的规定和其他相关的规定我们可以分析出，我国《仲裁法》没有规定仲裁委员会作出关于仲裁协议效力的决定后，当事人何时向法院起诉以及法院受理案件后的审理期限。而《仲裁法》第20条第2款对仲裁协议的效力是有异议的，提出时间的规定极不合理。因为法院在受理当事人对仲裁协议的效力的认定要求后，都会通知仲裁委员会停止仲裁，从而为当事人拖延仲裁程序开了方便之门。
（二）关于临时仲裁法律制度的问题
临时仲裁，又称特别仲裁，是指无固定仲裁机构介入，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。仲裁结束后，仲裁庭自行解散。它是仲裁制度的最初形态，也是仲裁制度中最能够体现当事人自主性的部分。临时仲裁的裁决得到大多数国家的承认。《纽约公约》第1条就明确规定了将临时仲裁作为仲裁的方式之一。关于临时仲裁，我国《仲裁法》没有专门对其合法性作出规定，但是该法第16条、第18条规定将"选定的仲裁委员会"作为认定仲裁协议是否有效的必要条件之一，实际上已经排除了临时仲裁在我国仲裁制度中的合法地位。当然，临时仲裁制度中存在着仲裁员素质与仲裁规则不稳定因素，这也是导致我国仲裁立法对临时仲裁回避的理由。但是，通过当事人的意思自治和仲裁立法的规制，完全可以在最大程度上遏制临时仲裁制度的弊端。我国忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，这在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。
（三）关于仲裁裁决的司法审查制度
1.我国法律对仲裁裁决司法审查的规定
根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，人民法院对国内仲裁和涉外仲裁的审查有所不同（《仲裁法》第 58条、《民事诉讼法》第 260条、第217条）。我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销时的审查，其中，对国内仲裁裁决的审查范围既涉及程序问题也涉及实体问题，而对涉外仲裁裁决的审查只涉及程序问题。
2.现行仲裁裁决司法审查制度存在的不足
首先，关于审查范围。仲裁的契约性质决定了确定审查范围应充分体现当事人的意思自治的原则。随意扩大司法审查的范围，将实体问题纳入司法监督，仲裁权将形同虚设，败诉方都可能要求法院再来一次，这是与当事人订仲裁协议时的真实意思相违背的。
其次，关于申请司法审查的期限。《仲裁法》规定了当事人申请撤销仲裁裁决的期限是收到裁决书之日起六个月。这一规定比允许向法院上诉的司法程序长得多，更不利于维护仲裁裁决的确定性。此外，根据我国《民事诉讼法》第219条之规定，法人机构提出执行仲裁裁决的期限是六个月，在此期限内当事人还可以提出不予执行申请。仲裁裁决在长达6个月甚至更长的期间处于不确定状态，不利于仲裁当事人的权益的实现。
最后，关于审查程序中的当事人。对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由或实体性理由，撤销裁决都是对一项已决案件的否定，对当事人利益至关重要。但现行审查程序中，没有相对人，也没有严格的质证过程。因此，审查程序是不完善的。
二、修改完善我国《仲裁法》的建议
（一）关于仲裁协议的有效要件
1.仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的，不应一律视为无效。如果仲裁条款内容不够明确但可以执行，仲裁条款应是有效的。如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷，可以通过当事人补正，也可以由仲裁庭对所指的仲裁机构做出合理裁定，该仲裁协议应视为有效。再者，对选择性的约定也不应一概否定其效力。如双方当事人约定：发生争议，应提交某仲裁机构或某另一仲裁机构解决。对这类约定，其仲裁意愿是明确的，可由当事人明确其中一个为本案的仲裁机构，当事人无法统一，则以首先主张权利者的选择为依据。
2.明确规定法院对仲裁协议效力的认定期限。可以把民事诉讼法中的一些做法引进，如规定：当事人对关于仲裁协议效力的仲裁裁决不服的，可以在10日内向法院起诉；法院在受理案件后须在15日内作出裁定；当事人对仲裁协议效力的异议必须在15日的答辩期内提出，否则视为放弃权利等等。
（二）关于临时仲裁制度
增设临时仲裁制度。目前，大多数国家的仲裁立法和有关仲裁的国际公约，均对临时仲裁予以认可并作出规定。临时仲裁可以更充分地体现当事人意思自治原则的精神和仲裁的灵活性特点，节省仲裁成本，提高仲裁效率。在修订我国《仲裁法》时应当参照《纽约公约》的规定，大胆地借鉴、引进国外成熟的立 法经验，把临时仲裁加进去，对临时仲裁涉及的仲裁员产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点和仲裁所适用的程序规则等内容应当作出明确规定，以便具体操作。
（三）对完善司法审查制度的建议
1.仲裁裁决司法审查的范围应限制在程序性问题上，即审查仲裁协议是否有效，仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围，仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定等。
2.应当统一国内仲裁与涉外仲裁的司法审查标准，将目前的审查双轨制变成单轨制，向涉外仲裁的司法审查制度靠拢。
3.对申请撤销裁决的期限，笔者认为参照世界多数国家的立法，申请撤销裁决的期限应缩短为1个月为宜。
4．增设审查程序的相对人，就是撤销裁决后利益受到影响的对方仲裁当事人，应给予相对人答辩、质证、辩论的权利。
审查制度的弊端范文第8篇
一、我国民事再审程序的主要弊端
我国民事再审程序继承了前苏联的立法理念，强调公权力的主导作用，削弱了当事人的处分权。同时由于规范本身的不完善性，在实践中出现了“申诉的时间没有限制，次数没有限制，申诉的级别法院没有限制，案件的种类没有限制”的四无限现象。结合现行民事诉讼法和司法实践，民事再审程序的主要弊端体现在：
1、再审程序发动主体范围过宽。根据民事诉讼法第177、179、185条的规定，人民法院基于审判监督权可以引发再审，当事人行使申请权可能引发再审，人民检察院基于检察监督权可以引发再审。这看似完备的启动机制中，隐含着不合理的因素：民事再审程序的民事性质决定了其应充分尊重当事人的处分权，而法院依审判监督权而发动再审，实质是扩大了法院的自由裁量权，违反了裁判中立与诉审分离的原则；检察院因抗诉而发动的再审，检察权的介入会改变当事人双方对立、平等对抗的格局，使另一方当事人将会面对权力强大的检察机关。同时，检察院监督只针对已发生法律效力的裁定、判决，对于没有参与庭审的检察机关也很难主动发现裁判的错误，实践中主要是根据当事人的申请，而法律已赋予当事人申请再审权利，再引入权力对权利的救济，违背了私法自治的法则。从私权纠纷，意思自治的角度讲，应当排斥法院、检察院的再审程序启动权。
2、当事人申请再审程序不合理。当事人申请再审的权利主要源自民事诉讼法第178条、179条的规定，但这些相应规定都比较抽象和原则，主要体现在：第一，人民法院对再审申请的审查程序缺省，导致审查的暗箱操作可能出现，诱导司法腐败，造成当事人申请再审难。第二，再审次数没有限制，久讼不决，不利于民事法律关系的稳定。根据民事诉讼法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据，以推翻原判决，引发再审。这对保护当事人合法权利是有一定益处的。但无休止的诉讼，不仅与既判力不相容，破坏法院判决的权威性，而且及于整个社会经济的发展，都是有害的。第三，法院审级设置不合理。在对再审受理法院的规定中，原审法院和上级法院一样对案件享有再审受理权。笔者认为，这是一个并不合理的规定，原审法院一般多为基层法院，审级低，法官素质不高，不易发现自身裁判的错误，难以满足当事人追求实体公平的诉讼心理。同时作为一种纠错程序，原审法院自己否定自己在实践中不太现实，也违反了“任何人不得为自己案件法官”的正义原则。所以应将再审案件一并由上级法院审理，对于由此而增加的负担，可以通过撤销基层法院告诉申诉庭来实现平衡。
3、当事人权能受限过度，申请再审权难以充分实现。在强职权主义立法理念的作用下，民事再审强调了国家的干预色彩，对当事人的权能进行了限制。在程序启动上，当事人享有的只是一种对生效裁判不服的“投诉”，并不能直接转化为主观的法权，当事人享有的“投诉”成为法院发现错误判决的一种线索；在申请审查上，由于固有的地方保护，很多案件在法院、检察院、人大、政府等的共同作用下，在某种程度上演化成一种博奕。再审程序中的各种权力或利益（正当或不正当）相互较量，因而很难用独立的程序来规范；司法者虽然名为中立的裁判者，但实际上成为权衡各种力量大小的检测仪，从而使正义的天平常常倾斜。
民事诉讼程序是一种引导纠纷良性解决的机制，程序的缺陷必然会导致矛盾的不良演变，不利于民事法律关系的稳定和经济秩序的正轨化。应当寻找一种合理的改革途径，改进现行的民事再审制度，使其更好地发挥效用和体现程序正义价值。
二、重构民事再审程序的基点
据法律年鉴的统计，1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，其中上诉270147件，占案件总数的5.8%，其中终审裁判被再审的65442件，占二审案件总数的24.4%，其中原判决被变更的14480件，占再审案件总数的22.11%，如此高的再审率和改判率一方面说明了民事再审制度的功用，另一方面也说明了判决的权威性未能彰显，民事再审程序本身存在很大的。结合对现行民事再审程序弊端的，可以看出有两个倾向：
1、偏重实体公平，忽略程序正义。民事再审程序设计上就是本着“实事求是，有错必究”的追求实体公平的理念，从民事诉讼法第179条规定的再审理由基本上是由实体引发的可以看出立法上对实体的追求和程序正义的忽略，对客观真实的追求固然重要，但如果抛开程序的正义，允许案件反复再审，势必会造成诉讼效率的低下和司法资源的浪费。“实体正义与程序正义是统一的，为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的实现，将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约，制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等的价值。”
2、强调权力压制权利。在再审启动中，当事人的申请权显得最为弱小和淡化，受到了法院审查权的限制，在有限的司法资源和数量庞大的再审申请的矛盾中，当事人的申请权并未得到充分的尊重。而法院和检察院启动的再审，是一种没有限制的自由发动，对于胜诉的当事人来说，随时会担心来之不易的胜利果实会因两院发动的再审而拱手让出，使确定的民事关系再度处于不稳定之中，之于判决的权威，之于民事法律关系的稳定，都应扩张权利而限制权力。
这两个倾向充分突出了民事再审的弊端所在，在对民事再审程序的重构中，只有从实体与程序并重，扩张当事人的权利为基点，才能克服和解决现行民事再审程序的症结，将当事人的申请再审权引入合理的诉讼轨道，纵观世界各国的立法例，大多数大陆法系国家再审程序的启动均由当事人的再审之诉引发。作为一种独立的诉讼，根据“有法益则有诉权”的法则，再审程序的发动只能由当事人，而非法院和检察院，这无疑是扩张了当事人的权利能力。同时，再审之诉作为有独立诉讼标的一级新的诉讼，则必须有相应的诉讼程序，彰显当事人的处分权和平等抗辩权，从而实现实体正义与程序正义的并重，实现效益效率原则。基于此，笔者认为，要妥善解决民事再审程序问题，就应当借鉴德国、日本等大陆法系国家的立法例，并结合我国国情实际，确立再审之诉制度。在我国确立再审之诉制度，加强当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审主体过多且不合理的混乱状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益。
三、再审之诉设计构想
我国的再审程序并不是一种独立的诉讼程序，而是承接在一、二审之后的一种非独立的纠错程序。将民事再审程序依照“实体与程序并重，扩张当事人权利”的基点演进为民事再审之诉后，其将变成一种规范意义上的诉，上必然会发生一系列重大变化，涉及到再审之诉、审查受理、判决等等一系列方面。结合对日本新民事诉讼法、德国民事诉讼法的借鉴性分析，作出如下构想：