物权的保护方法
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物权的保护方法范文第1篇
0 引言
如何平衡物权变动中当事人与第三人的利益，并确保物权变动安全快捷地完成，是物权法的一大问题。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”很显然，《物权法》在保护物权变动中第三人的利益上选择了善意取得制度。本文从物权变动中对第三人利益的保护角度出发，对物权变动中第三人利益保护之善意取得制度和公示公信原则进行检讨，就物权变动中第三人利益保护制度的构建提出一些粗浅看法。
一、物权变动与第三人利益之保护
（一）物权变动中第三人之界定及其利益保护制度之价值
物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭的总称。[1]物权变动的原因繁多，法律行为、事实行为和法律的直接规定等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，市场主体的交易活动更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。物权变动制度作为物权法的重要组成部分，担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的重任。物权变动中所涉及的第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。物权法上的第三人有两种：①与物权出让人有法律关系的其他人，为物权受让人的第三人。②与物权受让人有法律关系的人，对物权出让人而言为第三人。[2]
物权变动与第三人的利益息息相关。这主要是由物权的绝对性特征决定的。所谓物权的绝对性，是指物权人于其标的物之支配领域内非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，无论何人若擅行侵入或干涉均属违法，法律即给予物权人绝对保护之特性。[3]与债权作为相对权、债之关系仅存在于当事人之间相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人利益的保护成为物权法的基本制度，物权法有必要且有能力规范这一问题。
物权变动中第三人利益的保护制度的主要价值功能在于：
1.它体现了一种更高层次的公平。社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，第三人实质上乃是市场交易秩序的化身，对第三人利益的保护实质上是对市场交易秩序的尊重和维护，不但有利于维护交易安全，而且有利于促进财产的顺畅流转，体现了法的效率价值。
2.它增加了物权出让人与受让人的谨慎注意义务。由于物权是绝对权，具有对世性与排他性，故出让人在出让物权时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让物权时应做到应有的注意，以避免不利后果的出现。从这种意义上讲，物权变动中第三人利益的保护制度便于人们市场交易观念的培植。
3.它适应了人的主体性的新要求。在民法上，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为人对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性，只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。[4]
（二）物权变动中第三人利益保护之主要观点
就物权变动中第三人利益的保护问题，主要有善意取得制度和公示公信原则两种制度。民法学界对这两种制度的选择可谓大相径庭，观点亦莫衷一是。具代表性的主要有：
1.物权行为无因性理论。所谓无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。无因性原则建立的基本依据，是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式――即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用和动产占有的权利正确性推定的原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的，也是如此。无因性原则的基本特点，是根据客观标准即不动产登记和动产的占有，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。[2]
2.善意取得制度替代物权行为无因性理论。该理论主张，物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但德国民法及我现行民法对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。[5]
3.公示公信原则替代物权行为无因性理论。该理论主张，物权行为理论是以区分物权变动中当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益，而公示公信原则却从物权变动中当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动中当事人内部法律关系的性质，因而更具有合理性。因此，在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论，扬弃物权行为无因性原则。[6]
二、善意取得制度之检讨
（一）善意取得制度之发展
善意取得，亦称即时取得，是指动产让与人纵无让与之权利，以所有权之转移或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得其所有权或其他权利。[7]这一制度是以日耳曼法的“以手护手”原则为契机发展起来的。盖民法基于所有权绝对原则，对所有权所赋予之绝对保护，实亦为罗马法上“无论何人，不能大于自己所有之权利，转让与他人”及“发见我物之处，我取回之”原则之延伸。然而日耳曼法上却有“应以手护手”之原则，即任意将动产交付他人者，仅能向其相对人请求返还，如该他人将之让与第三人时，除得对相对人请求赔偿损害或其他权利外，不得对第三人请求返还，即就动产对第三人之物上请求权加以限制。[3]德国民法完全继承了日耳曼法的立法传统，民法典明确承认善意取得制度，将善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立，第932条规定：“（从无权利人处善意取得）（1）即使物不属于让与人，取得人也因依第929条所为的让与而成为所有人，但取得人在依该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。但在第929条第2句的情形下，仅在取得人已从让与人处取得占有时，才适用前句的规定。（2）取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”[8]日本民法亦是如此，第192条规定：“（即时取得）通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”[9]法国虽与德国同属大陆法系国家，保有共同的私法传统，但在善意取得制度上却不尽相同。法国民法认为善意取得制度只是瞬间的取得时效，是取得时效的一种特殊方式，第2279条第一款规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”[10]
《中华人民共和国民法通则》没有规定善意取得制度，但最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第二款规定：“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”由于法律、司法解释规定的散乱、不完善，导致了我国司法实务的混乱。故，《物权法》第106条的规定颁布标志着我国基本民事立法承认善意取得制度，《物权法》所确立的善意取得制度有利于交易安全和良好的交易秩序，具有重大的意义。[11]
（二）善意取得制度之检讨
善意取得制度在理论上有其存在的合理性。它之所以能被广泛接受，主要原因是：1.善意取得制度符合人们朴素的法律情感，推崇了扬善抑恶的法律精神。它撇开对物权变动中当事人内部关系的抽象分析，立足于对第三人信赖利益的考量，阻却了原权利人利益的行使，从而达到保护第三人利益的目的，体现了较高的社会价值。2.善意取得制度兼顾了物权变动中原物权人和第三人之间的利益，有利于创立安全的市场交易秩序和维护市场交易公正。第三人是否善意作为适用该制度的条件，在肯定第三人信赖利益的同时，有对原权利人相对于恶意第三人的优先权给予保护，从而有效地兼顾了交易活动的动态与静态安全。
尽管如此，善意取得制度在司法实务中仍存有问题。主要问题是：它判断第三人主观上是善意还是恶意的标准难以确立。这亦是善意取得制度以第三人主观善意为标准的致命缺陷，其对第三人的保护可谓捉襟见肘。因为以此作为善意取得制度的标准，虽然符合人们的法律情感且在理论上无懈可击，但在司法实务中却使负有举证责任的当事人或者第三人难以举证。
我国正值大力发展社会主义市场经济时期，《物权法》当以侧重交易效率与动态安全，兼顾静态安全为宗旨。因此，物权变动中第三人利益保护制度的选择不能再拘泥于善意取得制度。善意取得制度在法理上和实践上的缺陷已日益明显，对其地位应该重新给予评价。诚如学者所言，善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。[3]
三、物权法公示公信原则之评判
（一）物权公示之方法
公示方法乃在对外显示物权之变动及其变动后之物权现状。前者在公示物权之动态现象，后者则在公示物权之静态现象，包括物权存在之积极现象。[3]物权变动的公示原则是物权法上的一项重要原则，其意义在于：1.物权是对世权，物权变动所涉范围广泛，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。民法之所以将财产权利区分为债权和物权，就是要通过一定的公示方法配套而使得对世效力的权利和非对世效力的权利区别开，对各种财产关系的分别调整，从而维护第三人的利益和交易安全。[12]2.物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的发展有直接作用，不公示不足以保障商品经济的安全有效。物权是对世权，关系到第三人的利益，因此，必须符合法定的公示要件才能设立。任何当事人都不得仅仅通过不公开的协议而创设某项物权，否则，必然会损害第三人的利益，危害交易的安全。[12]
现代各国法制就不动产、动产分别以登记及交付（占有）为其公示方法。此公示方法，依其与物权变动之效力如何结合，而于立法主义上有不同。[7]大陆法系在物权变动及其公示方法上，已形成三种模式：一是以德国民法为代表的物权形式主义之公示成立要件主义；二是以法国、日本民法为代表的债权合意主义（意思主义）之公示对抗要件主义；三是以奥地利、瑞士民法为代表的债权形式主义之折衷主义。
成立要件主义反映了国家干预的思想与法律传统。没有公示就没有物权变动，公示是对物权变动的必然要求。物权公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现而为公众所知。公示为物权变动中第三人提供了“消极的依赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”，以公示确定权利的性质与归属，从而定纷止争，维护交易安全。
对抗要件主义反映了财产自由主义的思想和法律传统。在债权合意主义立法下，未经公示即可产生物权变动。仅仅依靠善意取得制度，根本不足以充分维护第三人的利益和建立安全的交易秩序。坚持意思主义的国家似乎对于这一事关第三人利益保护的问题有所认识，故在坚持物权变动以当事人的意思表示为基础的前提下，特设有公示之规定并赋予其对抗效力。但是，由于没有充分认识物权与债权的本质差异、理论前提和逻辑起点的错误，结果导致法律体系内部功能的紊乱和不协调，最终势必疏于对第三人利益的保护。其缺陷表现在：1.它无法在立法上有效地遏制出卖人将一物多卖的危险。2.它认可了买受人在登记变更或者移转占有之前再次将标的物进行转让的合法性。买受人虽未取得占动产有或者不动产变动登记，但已是合法的财产所有人，其再次将标的物转让，显然属于所有权处分。3.第三人对物权的权利状态无从知悉，法律又没有为第三人提供法定、确定、统一的物权变动的信息，第三人难免遭受不测之风险。4.一旦发生出卖人将一物多卖，或买受人在取得动产占有或者办理不动产变动登记手续之前再次将标的物转让之情形，则若干个当事人都成为同一标的物的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已取得动产占有或者已办理不动产变动登记手续的善意第三人予以保护，但其他善意第三人根本无法取得所有权，只能依据债法彼此追究对方违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。我们不难发现，不经公示即可发生物权变动的债权合意主义不仅在理论上是矛盾的，而且在实践中对第三人保护是不利的。
折衷主义兼采了成立要件主义的明晰和对抗要件的简洁，但在物权变动中第三人利益的保护方面偏向于形式主义，即强调物权变动，除当事人意思表示一致外，必须进行公示，这有利于维护交易秩序和保障交易安全。
物权具有排他性，其变动产生排他的效果。若无从查悉其变动的表征，则难免不会侵害第三人利益。为此，法律应明确规定变动须经一定的方法使公众知悉。相比之下，成立要件主义公示原则符合这一要求，它突出了公示在物权变动中的要件作用，从而起到保护善意第三人利益和维护交易安全的作用。我国《物权法》原则上采成立要件主义公示原则，第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”但亦有例外，如第129条第一款规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这两条均以登记为土地承包经营权和地役权对抗第三人之要件，而非土地承包经营权和地役权成立之要件。
（二）物权公示之公信力
物权公示之公信力，是指依公示方法所表现的物权纵使不存在或者内容有异，但对于因信赖此项公示方法所表现的物权而为物权交易的人，法律仍以承认其具有与真实物权存在相同法律效果作为保护的原则。公信原则使公示方法具有保护从事物权行为之善意第三人之效力，即为公信力。[3]
物权公示之公信力以权利的正确性推定为逻辑起点。对于不动产登记，只要登记存在，法律就推定与登记内容相应的实体法律关系存在。我国《物权法》第16条关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定，承认了权利正确性推定原则，结合《物权法》第106条等条款的规定解释，也可以说它承认了不动产物权登记的公信原则、公信力。[13]动产的占有（交付），同样具有权利的推定效力。物权公示之公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，且其自身对于公示的瑕疵并无过错，对公示之公信力仍不产生影响，第三人仍得以公示的正确性推定及自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
（三）公示公信原则之优点
在保护物权变动中第三人的利益上，公示公信原则起到了巨大积极作用。“无论不动产或动产公信原则，均以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。”[14]只要具备了法定的物权公示方法，就推定具备该公示方法的“物权人”有其所表彰的权利。公示之公信力旨在通过赋予基于信赖公示而为物权变动中善意第三人以物权变动的效力，来解决物权变动中公示之物权的权利瑕疵问题，以保护动态的市场交易安全和促进市场交易活动的繁荣。
公示公信原则除了具备保护物权变动中第三人利益的积极作用外，还具备物权变动第三人利益保护的其他制度所没有的优点，或者说弥补了物权变动中第三人利益保护的其他制度所无法弥补的缺陷。具体表现在：
1.公示公信原则与物权行为无因性理论之间存在着内在的本质的联系，但两者不可相互并列或者相互替代。物权行为无因性理论是公示公信原则的理论依据，它解释了物权变动为何必须公示以及物权公示为何可以取得公信力的问题。物权行为无因性理论是物权公示公信原则的理论基础和逻辑起点，物权公示公信原则是物权行为无因性理论运用于实际生活的必然结果。公示公信原则并不是对物权行为无因性理论的扬弃，而是物权行为无因性理论运用于物权实践的结果。公示公信原则认为物权变动非经公示不产生效力，实质上已认可了物权与债权的本质区别，这与物权行为理论中原因行为（债权行为）与结果行为（物权行为）的区分原则相一致。公示公信原则认为物权变动一经公示即发生物权变动，从而使形式的权利关系与真实的权利关系相互分离并发生独立的法律效力，这与物权行为理论中物权行为的独立性与无因性原则相一致。简言之，物权的公示效力来源于物权行为的区分原则，物权的公信效力来源于物权行为的抽象性原则（即无因性原则）。
2.公示公信原则最大可能地保护物权变动中第三人的利益。善意取得制度以第三人举证证明自己的主观善意为条件，使其保护自己的物权。与善意取得制度将第三人的主观心理状态作为第三人是否应当受到保护的标准不同，公示公信原则以不动产登记或者动产交付（占有）这一客观事实作为标准，即前者为主观善意标准，后者为客观善意标准。与善意取得制度比较，公示公信原则的优点至为明显，在司法实务中易于操作。
3.公示公信原则避免产生大量无法受到保护的第三人的可能性。公示公信原则排除了仅凭当事人意思即可引起物权变动的可能性。物权变动必须有公示之形式，使物权的实质状态与公示形式相一致，使第三人可以通过物权的外化形式判断物权的权利状态，从而避免了债权意思主义中多重买卖产生众多善意第三人的可能性。在多重买卖中的大量第三人，其中只有个别第三人凭借占有之事实和善意取得制度可获得保护，而对其他第三人则保护不周。公示公信原则避免了大量第三人产生的可能性，而一旦出现了第三人，该第三人只须凭借公示的公信力即可获得保护。较善意取得制度，公示公信原则对物权变动中第三人利益的保护更为周密。
（四）公示公信原则之适用要件
公示之公信力原则受到权利失效原则和诚实守信原则的制约，不能绝对化。公示之公信力对物权变动中第三人利益的保护必须具备一定要件。
1.不动产公示公信的构成。其条件是：（1）登记错误的存在。当登记簿记载正确时，第三人不能对无权处分人产生合理信赖，故没有保护之必要。只有在登记发生错误时，第三人基于对法定物权表征方式信赖行事，才应当受到保护。但是这种登记不正当的情形必须是从登记簿中，不能发现且是客观存在的。（2）经交易行为受让物权。物权变动中当事人（除处分人无处分权或者处分权存在瑕疵外）须基于有效的法律行为而为的处分。（3）第三人须为善意且无重大过失。它是指第三人不知或者不负调查义务以知悉登记之错误或者让与人权利之瑕疵。关于善意且无重大过失的时间界定，应为不动产登记或者动产交付行为发生完毕。（4）须为有偿的法律行为。若第三人没支付任何对价就可获得物权，则对原物权人是不公平的，故此时无偿取得人对真正权利人负有不当得利之返还义务。（5）须为无异议公示。若不动产权利人已向登记机关提出异议并登录或者动产权利人有证据证明第三人受让动产为恶意时，则形成对公信力的阻却。
2.动产公示公信的构成。其条件是：（1）经有偿交易行为受让物权。原因与不动产公示公信相同。（2）动产范围限制。动产的公示公信力仅适用于以交付（占有）为物权表征方式的动产。对于建立物权登记簿的动产，第三人不可因信赖占有而取得物权，但第三人可因信赖登记之记载而取得物权。（3）处分人为无处分权之占有人且第三人取得占有。只要第三人基于对无权处分人的占有之信赖进行交易，且通过交易取得占有，即可推定为善意而取得物权。
因此，经过公示的物权可取得公信力，这种公信力实际上是为了降低交易成本、维护市场交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设，但如果事实证明这种推定与实际状态不符，则在法律上理应按实际状态处理方不失公平。也就是说，公示公信原则以根据公示的公信力限制真正权利人物权的追及效力为代价以保护信赖公示的善意第三人的信赖利益，但当第三人恶意地利用法律对其的倾斜性保护谋取私利时，法律就应由原来的保护第三人转而保护真正的权利人。相互冲突的利益不能同时得到满足，在安排它们的次序时需要进行“利益评估”，而利益评估的最终目的，是尽可能地满足多一些的利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。从保护物权人的利益到限制物权人的权利、保护第三人的信赖利益，再到否定恶意第三人的利益、保护真正权利人的利益，这个否定之否定的过程，正是进行“利益评估”的结果。这其中隐含着立法者对物权变动中当事人和第三人的利益冲突的衡量和根据衡量结果对当事人和第三人利益在不同情形下所进行倾斜性保护，从而最大限度地实现立法的价值目标。
四、结语
由于善意取得制度本身的缺陷，在保护物权变动中第三人利益方面以公示公信原则为优。因此，我国的物权变动中第三人利益的保护应采用单一的形式主义公示公信原则。采用单一的形式主义公示公信原则这一物权变动第三人利益保护制度，兼具法律逻辑性与现实操作性。用不动产登记和动产交付（占有）的客观善意标准来保护第三人更符合物权法理，且单一的公示公信原则有利于避免采用多种制度所产生的竞合与混乱，在司法实务中亦更利于保护善意第三人利益，适应市场经济社会对法律制度健全完备的要求。
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物权的保护方法范文第2篇
关键词：物权变动；公示原则；公信原则
一、物权变动概述
所谓物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化
能够引起物权变动的民事法律事实有两大类，一是物权法律行为，即物权行为，包括双方物权行为和单方物权行为，双方物权行为又称为物权契约和物权合同；一类是物权行为以外的法律事实，包括生产、收益、继承、时效、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、先占、添附、国家强制、标的物灭失、混同等等。
二、物权变动的原则
（一）公示是物权对世效力之来源
公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度，主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比，物权人可以依自己的意思，而无须他人意思或行为的介入，就可以实现起权利内容。从另一角度来看，即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权，要想发挥它的排他、优先效力，就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力，它的首要前提就是公示。并且，通过公示使知情人的范围越大，它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源，是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说，物权的存在离不开公示制度，物权公示体现了物权的总体精神，并贯穿于整个物权。因此，物权公示作为物权的基本原则的地位在理论界和实务界能得到共识。
（二）公示的对象与性质
目前，学界对物权公示对象大致有四种学说： 分别是享有说或者权利说：物权公示是指物权享有（即物权存在或者权属状况）的公示。依照此说，物权公示的对象为物权本身；变动说：物权公示是指物权变动的公示，依照此说，物权公示的对象为物权变动行为（或者物权变动的事实）；享有及变动说：物权公示是指物权的享有及变动的公示，依照此说，物权公示的对象为前述两种说法的综合；享有、变动及消灭说：物权公示是指物权的得失变更的公示，依照此说，物权公示的对象为物权享有事实、物权变动行为以及物权消灭事实。
为何物权公示对象会存在不同的学说，我认为本质上是对物权公示性质认识未能弄清。物权公示究竟是物权权利的公示还是物权变动行为的公示？学界上大致有权利公示说和行为公示说和统一说三种学说。 权利公示说认为物权公示是对物上权利的公示；行为公示说认为物权公示是对物权变动行为的公示；统一说就是二者的统一，认为物权公示既是对权利的公示也是对物权变动的公示。
物权公示究为物权权利的公示还是为物权变动行为的公示？讨论这一问题的意义在于确定物权公示制度的内容和范围，界定物权公示制度的概念，确定物权公示制度在物权法中的地位，以及物权公示是否为物权法的基本原则和物权公示的效力。目前大多数学者主张行为公示说，认为物权公示是物权变动的公示。如王利明教授认为“所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。”权利公示说认为物权公示是对权利的公示，它公示的是物权的权利主体和权利客体，即物权的归属者是谁，物权的种类、对象是什么。首先，这一观点符合物权公示的字面逻辑，其公示内容是物权静态，而物权变动行为不是物权公示的内容。其次，物权是一种对世权，它须向不特定的第三人进行公示。而这些第三人并不关注物权变动的过程，他们关注的是物的权属状况如何，他们在乎的是他们需要的那一时刻物的静态归属。再次，当前，物权变动的形式日益多样化，物权公示制度也无法对各种不同的变动的轨迹进行公示。它只能对以不变应万变，通过公示物权的静态权属状况来保障交易安全和秩序。最后，物权的得失变更的方法和效力都是物权法定的内容。物权变动公示原则说混淆了物权法定和物权公示的内容。物权变动如何才能有效，与公示方法无关，是物权法定的内容。因此，物权公示是对权利的公示，该物权原则应成为物权权属状况公示的原则，不应称之为物权变动公示原则。目前大多数物权法著作中把物权公示公信原则放在物权变动中论述，我认为既然作为物权法的基本原则，在认清公示的性质后，应对此做以更正。当然我不否认，物权公示的功能在物权变动中体现最为突出。
物权的保护方法范文第3篇
关键字： 物权行为理论；无因性原则；善意取得
一、物权行为理论的认识方法论
认识事物必有其方法，并且可能有多种不同的方法，不管人们是否有意识地将它归入方法论，对物权行为理论的认识也不能例外。本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种，笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”，但笔者认为，从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点，进而普遍否定此理论，而不是从其在整个物权法，甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它，从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。
在物权行为理论的发源地德国，法学家们一般把物权行为理论表述为三个原则，即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实，债权的变动要根据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分，不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系，而且“进一步发展了法律行为理论，使法律关系理论最终臻于完善”[1] （P164），“系法学上一项重大成就”[2].在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本，由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动，出现了诸如这样的后果：在一物多卖的情况下，标的物已交付或已进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”，这种结果违背了物权法的一物一权原则。在这里，法律将现实生活毫无实益的复杂化了，徒增困扰。
形式主义原则-这一常被我们所谓的“物权行为理论”所遗漏的原则-“既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学地支持了物权公示原则”。[1] （P167） 而公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。公示原则是物权法的基本原则，它贯穿于整个物权法的始终，而且在无数次市场交易中被人们实践着。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”[3]，缺少了物权公示原则及由此产生的公信力，物权法无法成为一个严密的逻辑体系，而市场中的交易也会经常被阻碍和陷于混乱。
物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则（即我们通常所说的无因性原则）。笔者认为，抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人（使其不必要采取成本昂贵的自我保护措施）提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”[1] （P4）。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。
物权行为理论的三个原则是一个有机联系的整体，区分原则与形式主义原则支持者物权公示原则，而物权公示又是抽象性原则的基础。总之，物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它（物权行为理论）可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”[4]如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。
二、物权行为无因性理论与善意取得制度
在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。
在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”[5]，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想象的那样区别巨大、水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。
笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。
首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然的融入物权法体系，便于与物权法其它制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。
其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”[6].“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其它的苛刻要求。
再次，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采物权行为无因性原则而采善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”[7].物权行为无因性原则成功地绕过“无权处分”，使法律关系更加简明。
复次，只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。即使在物权行为理论的发源地德国，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是仍未在德国民法中彻底去除。[1] （P29）但必须注意的是，这种“恶意”的范围不可过大，因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。
也许有人会指出，将无因性原则作推定解释岂不是回到了善意取得制度？笔者认为，推定的无因性原则决不等同于善意取得制度，尽管它们在很大程度上已殊途同归。因为在推定的无因性原则下，法律将明确规定第三人取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“有权处分人”缔结合同并获得交付），第三人不取得物权是一种“例外”（只有在权利人证明第三人属“恶意”时才排除其取得物权的可能性）；而在善意取得制度下，法律规定第三人不能取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“无权处分人”缔结合同并获得交付），第三人取得物权是一种“例外”（只有第三人符合善意取得的构成要件时才能取得物权），虽然这种例外的情况已相当普遍。
三、物权行为理论的生活与平民基础
在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了；物权行为理论是“理论上对生活的”等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所显示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。
理论源于生活，为了生活，因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”[8]这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民（主要是知识、技能等素质），否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会、一个没有精英的社会是不可想象的。
理论“高于”生活、精英“高于”平民必须区分于理论脱离实践、精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论、需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的喽啰。”
理论应当解释生活，物权行为理论正是这样的理论。物权行为理论的一个重大优势就在于其强大的解释力，它从逻辑上支持和解释物权公示公信原则，其对第三人保护的理论支撑和解释也远非善意取得制度所能比拟。虽然“人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[9]物权行为理论作为一种“高于”生活的理论，必然会超出一般百姓的理解范围，这是任何社会中的常态。理论指导立法，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解或掌握物权行为理论对交易的进行不构成任何妨碍，至于对法律的理解适用不是公众而是精英们（法官、律师、法学家等）的事情。正如台湾学者苏永钦所指出的：“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的‘本土化’，只到专家间的技术移转为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或‘认同’这些技术的细节，一点也不会影响交易的做成。”[10]
老百姓进行简单的买卖时不会想到要约承诺、物权契约、债权契约，因为生活不是逻辑的演绎。所以，以“通俗化、本土化及明了化”为标准否定物权行为理论，这等于是让一个老百姓亲自为物权立法，其实质等于“试图从买卖一个黄瓜的交易中制订出关于波音飞机交易的法律规则”[1] （P189），不切实际。以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论首先应当是精英的，正是精英创造着理论（当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性），并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想象的那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要（不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有与交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯[1] （P77-78）），他们不会去探讨法律为何如此规定。即使是一个支持物权行为理论的法学家在简单的买卖中也不会总是考虑要约承诺、物权契约与债权契约，不是不可能，而是没有必要。
物权行为理论取舍的论战，在某种意义上是十九世纪以萨维尼为代表的一大批德国法学家给我们上的生动的一课。它让我们认识到什么是抽象思维，什么是理论，理论究竟应发挥什么作用以及精英们应怎样抽象或创造理论。有学者在反对物权行为理论时指出：“就物权行为理论而言，它是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好，而中华民族是讲求实际的民族，自古则盛行实用主义哲学……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思维和中华民族实用主义各有千秋、各取所需。但笔者认为，所谓的“实用主义”只是一个相对的概念，没有一个国家的立法是不考虑“实用”的。与其说抽象思维是德意志民族的思维偏好，还不如说抽象思维是德意志民族的思维优势。而这种抽象思维的能力正是我们所不太擅长的，我们习惯于满足于一些感性的经验、仓促的结论和所谓的“业已公知公认的法律现象”，而不注重发掘支持这些感性的经验、仓促的结论和所谓的公知公认的法律现象的理论基础。如果说实践（生活）是理论的实质生命的话，抽象就是理论的形式生命，二者缺一不可。
参考文献：
[1] 孙宪忠，论物权法[M]，北京：法律出版社，2001。
[2] 王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998. 272。
[3] 傅穹、彭诚信，物权法专题初论[M]. 长春： 吉林大学出版社， 2001. 104。
[4] [德]K·茨威格特、H·克茨，抽象物权契约理论-德意志法系的特征[J]，外国法译评， 1995， （2）。
[5] 金勇军，民法判例研究[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2002. 241。
[6] 李猛，论抽象社会[J]，社会学研究，1999，（1）。
[7] 王泽鉴，民法学说与判例研究（4）[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1998，160。
[8] [美]房龙，圣经的故事[M]. 北京： 北京燕山出版社， 2000. 7。
[9] [德]弗里德里希·克瓦克等，德国物权法的结构及其原则[J]，民商法论丛， 1999， （12），506。
物权的保护方法范文第4篇
[关键词]物权变动；区分原则；债权形式主义
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-090-01
物权变动，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，文章所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。
一、我国民法中物权变动区分原则的性质
物权变动的区分原则，是指权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。但是，买卖合同的生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的效果，物权变动只有在动产交付或不动产登记时才发生。因此，物权的变动发生在当事人履行合同之时。物权的变动必须依赖物权的公示即动产的交付与不动产的登记，物权变动只有在交付或登记时才生效。此中的法理，在于物权与债权的本质完全不同。债权由于属于请求权、对人权、相对权，故债权的变动不须公示即可产生法律上的效果。而物权的本质是支配权、对世权、绝对权，物权的变动必须在公示之后方可发生对世的效果，即让世人了解物权的变动，以保障物权秩序的客观公正性。买卖合同是物权变动的典型形式，其他物权变动如物权的设立、变更等也存在着债权行为与物权行为的区分。以物权的设立如抵押权的设立为例，当事人双方订立的抵押合同为债权性质的合同，同样由于债权的相对性的性质，合同的生效并不发生物权上的排他性的效果，因此物权即抵押权并未设立，只有经过抵押权登记后，所设立的抵押权才能有效发生。
二、规定物权变动的区分原则的理由
第一，规定区分原则，是由债权与物权的性质决定的。以买卖房屋为例，我们先签订房屋买卖合同，然后根据房屋买卖合同去办产权过户登记。买卖合同生效后，交了房没有办理产权过户，打起官司来，法院应责令出卖人补办产权过户登记，如果出卖人既没有交房也没有办理产权过户登记，就应当责令出卖人交房并办理产权过户登记，从而切实保护买受人的利益。如果房子已不在出卖人手中，比如说已经卖给别人，别人已经办理了产权过户，这时候违约合同还有效，可以追究出卖人的违约责任。第二，规定区分原则，是由我国现行法律关于物权变动的模式决定的。这就是说，一方面，基干法律行为移转物权，事先需要达成合意，此种合意仍然是一种债权合同，因为即使当事人具有移转物权的意图和目的，但如果没有完成公示方法，也根本不可能移转物权。另一方面，必须要通过一定的公示方法来完成物权的设定或者移转。第三，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，完全符合合同效力的理论。合同是否有效，从签订之日就已经确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力。
三、物权变动区分原则的功能
规定物权变动的区分原则，在交易当事人的法律关系方面，有利于保护善意一方当事人的利益。区分原则对交易关系中善意一方当事人利益的保护主要是通过登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则，原因债权合同的生效不以完成物权公示为要件，也不以处分人有处分权为前提，当由于另一方当事人的过错而不能实现物权变动时，善意一方当事人就可以给予有效的合同请求对方履行登记的手续以实现物权，或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失。在法律的社会效果方面，有利于维护交易秩序。首先，区分原则能够使社会上的产权状态明晰化，从而保护第三人的利益。其次，区分原则有利于贯彻合同严守原则。通过确立拒不履行登记义务一方的违约责任，以及另一方对基于有效合同的登记请求权的行使，可以督促当事人严守合同，完整履行合同义务。再次，区分原则有利于鼓励交易。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这样的立法选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力，从而实现鼓励交易的目的。
参考文献：
[1]孙宪忠.物权变动的原因与结果的区分原则[J]，法学研究，1999（5）.
[2]梁慧星.物权法若干问题[J]，浙江工商大学学报，2008（1）.
物权的保护方法范文第5篇
事实物权与法律物权相对，是指虽不符合物权公示要件但能够证明权利人享有真正物权的权利。近年来，最高人民法院在司法解释中使用了“事实物权”这一概念，由此引发相关法律体系的嵌入与兼容性思考。事实物权的正当性有两个论据：正当原因理论与动态物权理论，前者涉及物权取得须取决于一个正当原因，后者在于说明交易中的物权生成具有渐进性，承认物权变动过程中存在一种新型的由习惯法所创设的中间型权利。新型的转让型事实物权因不需要满足法定的公示要件，因而与传统法的物权法定、物权公示原则存在冲突，这些冲突在理论层面可以通过对物权法定原则的宽松解释和对物权公示要件主义的限缩解释，以及不完全物权理论来予以支撑与证立。
关键词：不动产事实物权;正当原因;动态物权理论;不完全所有权
中图分类号：
DF521
依物权公示原则，建立在买卖等法律行为基础上的不动产物权变动，须经法定的公示方式即登记，才能发生物权效力。如果将登记看作是物权变动的一种必要形式，从纯粹形式逻辑角度看，未登记的当然不能取得物权，这是必然的结论。然而，经登记所表征的物权未必就与当事人真实意思所欲的目的相一致。实践中发生了大量的真实意思所欲的物权与登记的物权不一致的纠纷案例。基于此，我国学者孙宪忠和常鹏翱共同提出“事实物权”概念[1]，用作表述“真实的权利状态”，与“形式上的权利状态”即法定的登记公示方式所表征的物权“法律物权”之概念相对应。法律物权符合外观标准，即由不动产登记或动产占有所表征的物权;事实物权则符合事实标准，即能够证明其为真正物权人的物权。
但尚有疑问的是，众多不同情形下的“事实物权”其性质是否一致？效力是否统一？司法实践如此频繁使用的“事实物权”的理论基础是什么？更突出的是，交易关系中的事实物权还与物权法定原则、物权公示原则存在某种程度的冲突，事实物权理论如何协调这些冲突？本文以我国民事审判实践中直接运用“事实物权”、“事实所有权”的案例及相关案例为基础笔者从北大法宝上收集到直接运用“事实物权”概念的判例有五个，“事实所有权”的案例一个，这六个判例均涉及房屋所有权的变动问题。因而本文所称的事实物权仅限定在不动产领域。本文案例的收集，感谢浙江大学法学院硕士研究生张晶同学提供的帮助。
将事实物权予以类型化，探索其法理基础，试图通过相关的解释方法来缓和其与现行民法的冲突，并指出不同类型的事实物权性质各异，司法实践应注意区分。
一、“事实物权”的审判实践类型及现有理论应对的不足
自事实物权概念提出以来，我国的司法实务判例形成了三种类型的“事实物权”：继承型事实物权、约定型事实物权和转让型事实物权。继承型事实物权是基于继承之事实而产生的事实物权;约定型事实物权与移转型事实物权都是基于法律行为而产生的事实物权。前者无须公示，后两者却是应公示而未公示。
（一）事实物权的类型及成因
1.继承型事实物权
根据《物权法》第29条，继承的所有权自继承开始时发生效力。依继承的物权取得不需要登记公示，因而产生实际上的物权人与登记的物权人的分离。在“王旭与王协英等财产权属纠纷再审案”中参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。
，被申诉人为继承人，因继承人受“一户只能拥有一处宅基地”的法律限制，故将宅基地使用权登记在申诉人名下，申诉人为非第一顺序继承人。柳州市中级人民法院认为，“我国《物权法》从保护交易安全出发，注重权利外观，把登记作为不动产物权的法定方式赋予登记公信力。但赋予登记公信力仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人而设，而在当事人之间登记名义人不能仅以登记公信力来否认真实权利的存在，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然缺少登记但只要有充分证据证明真实物权人有合法的依据、可以决定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。”该案中，法院将登记公信力界定为仅对善意第三人产生效力，而在不涉及善意第三人的法律关系中，登记并不作为确定物权的唯一依据。相反，继承这一事实足以使得继承人取得事实物权，即成为实际上的物权人。另一则案例中，北京市高级人民法院在其评析意见中指出，由公示所表现的法律物权具有权利正确性的“推定”作用，而非“确定”作用。当以公示为基础推定的法律物权与以客观真实为基础的事实物权相矛盾时，法律物权人的物权因具有推定效力，从而“无须积极证明自己权利的真实性，而提出相反主张的一方则负有证明法律物权与事实物权不一致的证明责任，应对实质性的法律关系是否存在、是否正确作出举证，只有在有充分证据证明客观真实情形与法律物权不一致时，方可判定。”“凌柱三等诉谢家骅析产继承案”，北京市高级人民法院（2008）高民终字第584号民事判决书。 该案进一步确定了当事人之间的举证规则，继承人须举证证明继承的事实以推翻登记的物权。
2.约定型事实物权
约定型事实物权是指通过当事人之间的意思表示来确定物权的归属，其典型案型是借名买房，实际购房人借他人名义购买房屋，房屋产权亦以他人名字登记，但当事人约定房屋的所有权归属于实际购房人。在北京市高级人民法院的一则案例中，原告郑某以被告吴某名义购买了两套房屋，并由吴某取得房屋产权证。法院认为，吴某虽拥有产权证，但其仅仅是登记机关颁发给权利人的权利证明，并不能直接决定实体法律关系的存在。房屋产权证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力。“郑某本应以自己的名义购买诉争房屋，取得诉争房屋的所有权，但其以保留所有权的意思表示，依据协议书委托吴某购买诉争房屋，致使吴某对房屋享有法律上的所有权，而郑某自身则享有事实意义上的所有权。”“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。
该案中，法院认为，法律物权因其体现了物权公示原则，具有权利正确性推定的效力，“即法律物权人在行使权利时，无须举证证明其权利的正确性;而事实物权人欲取得法律的认可和保护，就必须举证来推翻法律物权的正确性推定，以证明事实物权的正确性。”参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。
该案中，发生法律物权与事实物权相分离的原因在于当事人“保留所有权的意思表示”，法院将该意思表示作为所有权归属的最终判断依据。但法院并没有说明约定的法律性质，以及为何当事人的约定可以作为确定物权归属的依据。
3.转让型事实物权
在房屋买卖法律关系中，买卖合同的订立与办理房屋产权移转登记之间存在一个较长的时间间隙，在此期间，买受人往往已经实际占有并支付相应价款，但未登记，因而产生占有权利与登记所有权的分离。买受人具体行使占有、使用与收益的权利，但并未获得登记所有权。占有的买受人的权利应以何种地位来进行保护是近年来司法实践所关注的焦点。该焦点问题具体表现为两个方面：一是已占有未登记的买受人是否可以对抗出卖人的债权人？二是已占有的房屋买受人的移转登记请求权是否适用诉讼时效？对于这两个问题，我国司法实践通过将买受人的地位定位于事实物权的方式来作出回答。
在“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”中参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。
牟某将房屋转让给李某，李某支付价款并已占有房屋8年，但未办理过户登记手续。出卖人主张买受人的请求权已过诉讼时效。成都市中级人民法院认为“被上诉人基于买卖合同具有事实物权人的地位，其请求被上诉人履行协助办证义务的请求权具有物权属性，是请求将所占有的房屋所有权权属予以圆满的行为，并非诉讼时效的客体，故权利人主张对方履行办证义务不应适用诉讼时效的规定。”从上述观点的逻辑来看，法院似乎先认定占有人已经取得了房屋所有权，故而，依据所有权而享有的办证义务不适用诉讼时效。但该观点没有解释未登记的买受人凭何种依据取得了所有权？为何未登记能取得所有权？与该案的模糊处理不同的是，最高人民法院对于移转登记请求权或办证请求权是否适用诉讼时效问题已经形成了统一的认识：以是否交付占有为界线，区分两种情形。在交付房屋之前，交房与办证请求权属于债权请求权，应适用诉讼时效。而在交付房屋之后，买受人已经实际占有的，该移转登记请求权具有物权属性，不适用诉讼时效[5]。韩延斌法官也认为：已实际占有的买受人具有事实物权人的法律地位，买受人请求出卖人履行办证义务的请求权具有物权属性，不应适用诉讼时效的规定[4]522。但最高人民法院并没有解释为何交付可以使得买受人成为事实物权人。
（二）现有民法理论应对的不足：事实物权的认定欠缺统一性
对于审判实践中三种类型的事实物权，现有民法理论缺乏探讨。首先，三种事实物权的认定标准欠缺统一性。在继承型事实物权中，继承人是真正的权利人，是一种法定取得，而登记名义人没有实质上的物权。这一点与约定型事实物权和转让型事实物权都不一样，继承人虽然没有登记公示，但却是“真正的”所有权人;而后两者的权利实际上并不符合法定的物权取得要件，属于尚未取得所有权的情况，审判实践将其确立为物权人只不过是一种对其利益的强化保护而已。其次，三种事实物权的效力存在明显的不同。继承人的事实物权具有对抗效力，可以对抗非善意第三人;约定型的事实物权只不过基于当事人之间的内部约定，无法为第三人所知悉，根本不能对抗第三人;而转让型事实物权乃是基于占有的物权化的一种思想，具有广泛的对抗效力，可以对抗恶意的第三人、受赠人、继承人等。最后，事实物权的取得根据不同。继承型事实物权是基于继承之事实而取得;约定型事实物权中，真实权利人取得物权乃是基于一种“保留所有权”的意思表示，但真实权利人与登记名义人之间可能还存在债法上的约束关系，如委托关系。该“保留所有权”的意思表示能否作为确定物权归属的依据也有疑问，如果将其作为债权行为理解，那么它只发生债的效力;如果将其作为一种物权意思表示来理解，那么，除了物权意思表示之外，物权变动的成就还需要有一定的公示行为，单凭意思表示难以独立承担确权的重任。在约定型事实物权与登记物权之间，信托可能是一种较好的解释方法，登记名义人为了真实权利人的利益而持有物权，且受与真实权利人之间的信赖关系的拘束。 转让型与约定型虽都属因法律行为而生的物权变动，但仍有区别，约定型是基于当事人之间的合意，即关于财产权归属的约定，而转让型事实物权是基于买卖之债权行为，该债权合意的目的并不直接针对物权的转移。如果不对这两者进行进一步区分，将很可能造成债权合意与物权合意的混淆，以至于错误运用事实物权之理论。
对于转让型事实物权而言，法院实际上是赋予已占有的买受人以一种物权人的地位来保护。在房屋的交付占有之前，买受人处于一种债权人地位，在交付占有之后，买受人即取得事实物权人的地位。此种事实物权与前两种类型亦存在区别，第一，转让型事实物权是一种居于债权与完全物权之间的中间型权利[6]，因物权变动尚未公示，买受人已经实际上享有占有、使用、收益等物权性权利，但尚未取得完全的物权。继承型事实物权则是法定的物权变动产生的结果，是完全的物权变动。第二，在方法论上，转让型事实物权是法官法，是一种由法官创设的物权，继承型事实物权是法定物权，而约定型事实物权则完全属于自治法。第三，转让型事实物权受到债法关系的拘束，这一点与约定型事实物权相同，而与继承型事实物权不同，继承型事实物权不存在债法关系。第四，转让型事实物权之所以具有广泛的对抗效力[7]（可对抗建设工程优先权人、抵押权人）乃是基于一种法政策的考量，法政策认为购房人的利益是一种生存利益，应优先保护。
对于构成原理如此不同的三种事实物权，在民法理论上应当进行批判性的理论重构，以作出妥当的理论解释。如果将“事实物权”作为概念的意义上理解，那么同一概念应当指称相同的事物，“事实物权”显然名不副实。本文认为，“事实物权”只能在一种较宽泛的类型的意义上来理解，在尚未找到合适概念来分别指称这三种情形的“事实物权”时，审判实务必须谨慎指明其所属类型以及构成原理和依据。而且，在区分事实物权的类型的同时，法院尚需要完善裁判理由，对各类“事实物权”的生成理论与正当性依据详加论证，以正确适用事实物权理论。
二、事实物权的正当性论据：正当原因理论与动态物权理论
前述审判实务中所运用的三种类型的“事实物权”概念实质上隐含着两条十分不同的正当性路径，继承案型中的事实物权与约定案型中的事实物权的正当性论据在于一种原因理论;买卖案型中的事实物权的正当性则是一种动态的物权生成理论。前者可追溯至罗马法，后者则是现代法律实践试图突破传统民法债权与物权二分法所造成的司法困境的新理论尝试。
（一）正当原因理论
在因继承产生的事实物权案型与因约定产生的事实物权案型中，判断事实物权成立的基准可以追溯至罗马法的原因理论。罗马法认为，所有权的取得和转移须基于一项正当原因（iustacausa），罗马法上的原因包括买卖、赠与、清偿债务、消费借贷等原因[3]123，这些原因构成了所有权取得与移转的正当性依据。正当原因理论被用来说明权利变动的合法化关系，权利取得须存在一项合法的法律基础。当正当原因缺失时，权利取得即归无效。从我国审判实践中的继承型事实物权与约定型事实物权判例来看，作为确定事实物权的正当原因有两类：第一类是法定原因，第二类是有效原因。
1.法定原因
法定原因主要在于说明非基于法律行为的物权变动的权利取得。非基于法律行为取得物权的法律基础为法院判决、征收决定、继承、建造等法律事实，这些法律事实能够产生物权变动的效果皆依赖于法律的直接规定（《物权法》第28条、第29条及第30条）。当征收决定或法院判决生效时，当事人无须登记即成为实际上的所有权人，由此产生登记的所有权与事实所有权的分离，此时，法院往往以考察当事人取得权利的法律基础来确定物权的归属。在前述“王旭与王协英等财产权属纠纷再审案”中参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。
，继承人虽然没有登记，但其依据继承而享有实际上的物权。柳州市中级人民法院依据继承这一事实来确立继承人的事实物权人地位。当登记与实际权利人相异时，法院优先保护实际的权利人。依据一项事实来判断物权的归属是我国法院审判实务的一种常用思维，如在家庭领域，法院还经常采用出资之事实来确定所有权的归属。在“励瑞盛等四人诉励曙杰所有权确认纠纷案”一案中，宁波市中级人民法院认为，“不能仅以该房产权属证书作为证明房产权属证书中登记的权利人对该房屋享有权利的依据，还应结合双方当事人提供的有关出资等证据对讼争房屋的权属作综合认定。”参见宁波市中级人民法院（2008）甬民二（一）终字第25号民事判决书。
2.有效原因
有效原因主要用于说明基于法律行为发生的物权变动的正当性。罗马法上，原因理论又分为要因说[9]与抽象说，要因说的“因”是指买卖;抽象说是指所有权取得不需要“买卖”之原因，所有权转移的效果因交付而发生。一般观点认为尤里安持抽象说，其依据是尤里安在《学说汇纂》D.41，1，36中的论述。
德国民法理论采用抽象说，认为所有权移转的原因在于“物权合意（Einigung）”，而不是“合同（Vertrag）”。“合意”不仅与债权合同分离，而且也独立于交付，交付专门用以指占有转移[10]。
我国民法没有明确区分物法性的“合意”与债法性的“合同”。但审判实践却认可诸如“保留所有权之意思”或约定产权分割之“分家字据”之类的“合意”来确定物权的归属，如前述“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”。参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。
当权利人依据正当原因取得事实物权时，事实物权与登记物权就产生了一种对抗关系。由于已登记的法律物权人依据登记产生“权利正确性推定力”，无须证明其权利的真实性。而事实物权人则需要为其权利主张承担举证责任，其应举证证明基础法律关系的存在及有效性。当获得一项正当原因支持时，事实物权即可击破登记推定力。正如北京市高级人民法院在“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”中的论证，“赋予登记以公信效力，仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，而在当事人之间，登记名义人尚不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，倘登记原因存在瑕疵，在第三人未取得不动产权利前，真正权利人仍得对登记名义人主张其真正权利之存在。换言之，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。”参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。
在法院审判实务中，已登记的法律物权人也不得主张“在未经法定程序撤销或否定行政登记行为的前提下，应维护登记的效力”。参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。
4.正当原因不能对抗登记公信力
依据我国判例确立的“登记的公信力在于保护善意第三人”原理即意味着登记物权人只有符合善意第三人要件时始受保护，才能对抗事实物权人。反过来说，事实物权人因未登记而不能对抗已经登记的善意第三人，即“未经公示不得对抗善意第三人”。实际上，当出现第三人善意取得时，原权利人的事实物权即归消灭。如甲继承取得所有权，但乙伪造遗嘱取得登记所有权，并将其转让给善意第三人丙。该案型中，甲可以对抗乙，因乙虽有登记，但并非真正的所有权人。而丙的登记所有权则可以对抗甲，因丙善意取得。当丙善意取得时，甲的事实物权丧失。
（二）动态物权理论
转让型事实物权可以采用一种动态物权理论来进行正当化。动态物权理论不同于传统民法的债权与物权相区分的二元理论。传统理论中，在基于买卖关系的物权变动中，登记是界定物权变动与债权变动的分界线，是基于法律行为的物权变动是否成就的唯一判断标准。相反，动态物权理论并未局限在债权与物权这两端，也未局限于公示这一要件，而是认为“不动产交易视为一个动态的过程，将交易分解为合同订立、支付价款、交付占有与最终的登记过户四个方面，分阶段予以考察”[7]，依据动态物权理论，传统民法严格区分债权与物权的二分体系被击破了，产生了“债权―准物权（事实物权）―登记物权”的三分体系构造。这也可以恰当地被称为“物权变动三阶段理论”，即在债权至物权之间，存在一种过渡性的中间型权利。
在我国的审判实务中，前述湖州中院“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”即采纳了动态物权的推理方法，其指出“尚未办理过户登记时买方对房屋的权利尚不是物权，但其请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长，付款越多，已经请求过户，其权利应越接近于物权。而不动产物权的卖方，在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产物权后，已经没有什么剩余权利，唯一应当做的就是办理过户登记手续。考虑过户手续的实际困难，以及民间对事实物权的认可，此情形下认可第三人已经取得相当于物权的权利。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。
法院在此并未拘泥于以公示作为唯一判断标准的形式逻辑方法，而是采用了一种实质化的分析思维，将一个交易分解为价款的支付、占有的移转等因素结合起来进行动态考察。如此突破成文法规定的法律方法实际上风险很高，其正当性尚需要在技术上加以补强。本文认为，动态物权理论的核心在于一种过渡形态的中间型权利的独立性存在，该种中间型权利的主要构成要素有两个：支付价款和交付占有。
将支付价款与交付占有联合来正当化移转型事实物权在法律技术上是必要的，因为在合同法律关系中，价款支付与交付占有实际上构成了基本的对待履行关系，表明合同义务已基本履行完毕，在不动产买卖中，仅仅欠缺登记而已。缺乏了占有的交付，而如果仅仅将支付价款作为事实物权的基础，那么，债权与物权区分的民法传统会被彻底打破，从而无助于法律体系尤其是物权判断的稳定性。相反，如果仅仅将占有的交付作为事实物权的正当性依据，而不需要支付价款这个要件的话，那么，对于买受人的保护就是过度了，因为买受人既然尚未支付对价，那么将其已经取得的所有权进行返还，对于买受人而言，也不会遭受那么大的损失以至于需要用物权来进行保护。
三、不动产事实物权的理论解释
依据如上分析，实践中的事实物权实际上基于两条路径而展开，继承型与约定型需要依据正当原因理论而正当化，转让型事实物权则是基于一种利益衡量立场上的利益特殊保护。该种特别的利益保护结果造成了与现行民法传统理论的很大冲突，需要进一步进行理论解释。
（一）转让型事实物权可视为经由法院判例形成的习惯法所创设的新型物权
（二）方法论上对物权变动公示要件主义的限缩性解释
依据物权变动公示要件主义，基于法律行为的物权变动须经登记始生效力。转让型事实物权案型中，事实所有权因“交付占有”而转移。如此情形构成了物权变动公示原则的某种突破。但审判实务则认为对事实物权的认可并不与物权登记生效要件主义直接冲突，“只是认为，即使其此时尚未取得物权，但其合同履行状态使其权利已经很接近于物权，故其利益受法律保护。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。
在此，法院的论证逻辑是：买受人取得事实物权人地位并不等同于完全物权，而是“接近于物权”，该“接近于物权”的权利应受保护，该权利比债权大，但比完全物权小，故而，该权利之取得并不需要按照登记公示而生效。由此，事实物权的生效方式实际上就避开了物权变动的公示要件主义，反过来说，《物权法》第9条规定的不动产物权变动的登记生效规则只适用于物权法定原则下的物权的设立、变更、转让与消灭，而不适用于依据习惯法创设的事实物权的变动。从解释方法上来讲，该逻辑意味着对《物权法》第9条的公示要件主义进行了限缩性解释，即将物权限制在《物权法》所规定的须经登记生效的物权类型中，而司法判例所发展起来的“准物权”则可不必适用。若这一解释能站得住脚，那么，物权自治的空间即由此扩大，当事人可以设定和取得“习惯法”所认可的物权，同时也进一步缓和了物权法定主义物权设定的自由只限于“习惯法”所认可的物权类型，并不是说可以任意设定新类型的物权。
（三）不完全所有权理论对事实物权理论的逻辑支撑
物权的保护方法范文第6篇
论文关键词 德国民法 物权行为理论 独立性 无因性
民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么样的影响？
一、民法中的物权行为理论
（一）物权行为的由来
物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。
（二）物权行为的独立性
物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。认为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。
（三）行为的无因性
物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。
二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题
萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条[合意与交付]规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条[根据协议和登记取得]规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。
三、立法对物权行为理论的扬弃之思考
我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。
物权的保护方法范文第7篇
[关键词]：无权处分合同，公示公信原则，催告权，撤销权
由于物权立法在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，合同法将无权处分合同规定为效力待定合同，已考虑到与将来物权法的接轨，具有一定的先进性与合理性。但其在制度设计方面尚未达到与现行制度、民法基本原理丝丝入扣、紧密完备的地步，在不少方面有待进一步完善。
一、与物权公示公信原则的衔接。
物权的公示，指物权的享有与变动的可取信于公众的外部表现方式。（1）一般而言，动产以占有为其公示方法，不动产以登记为其公示方法。物权的公信，是指物权以法定的方法公示后，对社会公众产生公信力。故“信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对信赖次表征之人也不生任何。”（2）物权的公信，于不动产物权表现为登记簿的公信力，即纵使物权登记簿出现错误或遗漏，善意相对人自登记名义人处取得的不动产物权仍然有效；于动产物权则表现为占有的公信力（又称善意取得），即无权处分他人动产之人，将其占有的动产出卖或设质于第三人，第三人受让占有时出于善意，即取得该动产的所有权或质权。由上可知，在以动产或不动产为标的物的无权处分合同，即使合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权，只要标的物业已移转占有或变更登记、相对人于移转占有或变更登记时出于善意，仍能取得合同项下的物权。而依合同法51条，无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权的，一律为无效合同。根据合同无效，无效合同具有违法性与不得履行性，为自始无效、确定无效、当然无效，合同双方均不得保有因合同取得的利益，故合同法51条与物权公示公信原则显有冲突。
有部分学者主张，合同无效并不妨碍善意相对人对合同项下物权的取得，善意相对人对上述物权的取得是基于法律规定的原始取得而非基于合同的继受取得。个人认为，如果在善意相对人取得合同项下物权的同时宣告合同无效，根据无效合同双方返还的原则，相对人可以要求处分人返还所作的对待给付，这将人为的造成利益的不当变动。同时，因为合同无效，处分人丧失对所受的对待给付的保持力，对权利人而言，亦将丧失对处分人的不当得利返还请求权，这对权利人利益的保护颇为不利。因此，在善意相对人取得合同项下物权时，即使无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权时，也应认为合同有效。即“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之统一效力。”（3）准此言之，合同法第51条似可考虑修改为“无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效，但法律另有规定的除外。”
二、赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，加强对相对人的保护。
现行合同法上共存在三类效力待定合同：Ⅰ。限制民事行为能力人订立合同；Ⅱ。无权人订立的合同；Ⅲ。无权处分人订立的合同。前两类合同均赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。衡诸法理，催告权的设置旨在尽早结束合同效力不确定的状态，使双方当事人权利义务尽快明确。撤销权的设置则体现了立法对善意相对人的倾斜保护，使其能尽早摆脱权利，义务不确定的状态。上述法理，衡诸无权处分合同，同样有适用之必要与余地。虽然德国民法、民法均没有赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，但上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义的立法模式，效力待定的只是作为物权行为的无权处分行为，作为债权行为的无权处分合同则自始有效，如有履行不能，处分人应承担违约责任。而我国因在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，不承认于债权行为之外，尚有一个独立存在的、以物权合意为的物权行为。故将无权处分合同作为效力待定的合同，遇有履行不能，相对人只能要求处分人承担缔约上过失责任，其较之违约责任，在保护范围，保护力度方面均显不足。为充分保障合同相对人的利益，增加生活的确定性，合同法应在无权处分合同中赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。故可考虑于第五十一条内增设一款 “相对人可以催告权利人在一个月内予以追认。权利人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。”
三、明确数个无权处分合同并存时之处理。在权利人追认或者处分人嗣后取得处分权时，处分人可能就同一标的物与不同的相对人签定了数份处分合同。例如，将他人寄存的物品分别与数人签定买卖合同。在类似的情况下，德国民法典规定“如果对标的物有数个相抵触的处分时，则先进行的处分为有效”（4），台湾民法典亦规定“若数处分相抵触时。以其最初之处分为有效”。由于上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义，其处分指的是作为物权行为的处分行为。因物权具有排他效力，数个处分行为不能并存，故按照成立在先、效力在先的原则决定处分行为的效力。而我国因采纳债权形式主义的立法模式，处分仅指处分合同而言，因为债权具有相容性，处分合同可以同时并存，故原则上应认为，在权利人追认或处分人嗣后取得处分权的情况下，无论处分人曾签定多少无权处分合同，一律生效。例外的是，如果权利人在追认时对所追认的无权处分合同作出指定，则应尊重权利人的意思表示，仅使被追认的无权处分合同生效，其他处分合同不生效力。
注释：
（1）、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第70页。
（2）、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第75页。
物权的保护方法范文第8篇
论文关键词：善意取得；公示公信力；物权行为
一、物权行为理论与善意取得制度
善意取得与物权行为抽象性是在物权变动中保护第三人利益、维护交易安全的两种制度，基于二者有共同的制度价值，学者在对我国是否采用物权行为抽象性时，常常肯定物权行为具有保障交易安全的作用，但认为这只是没有规定善意取得制度的前提下；如果法律对善意取得理论进行了规定，物权行为理论也就没有存在的必要。其认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。”
所渭善意取得，是指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得所有权之法律行为。善意取得理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护取得人的权利。善意是指行为人主观上的一种状态，正如学者指出的那样，该理论的积极作用在于把第三人的主观状态当作权利是否受保护的标准。但是，正因为是一种主观状态，善意取得制度也难以成为保护权利取得人的利益。毕竟权利取得人的主观状态是难以为人所知，也难以举证。在实务操作中，因为…过失’、‘重大过失’、‘可得而知’等这些模糊的善意标准使负有举证责任的人也往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。”所以，善意取得功能的发挥只有在公示的情况下才有意义，借助物权公示制度这个权利外观使当事人基于权利外观的信赖从而取得物权。
在物权变动债权形式主义与折衷主义立法模式下，因为不承认物权行为效力独立存在，如果某一前手权利人的权利取得有瑕疵，这种瑕疵不可避免的将影响到后手权利取得人。所以，在这些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承担了保护善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很难保护善意第三人只是起到一个辅助作用，在很大程度上，这种立法模式是从反面即恶意第三人取得权利不受法律保护来达到保护善意第三人利益的目的，这一点是与债权形式主义与折衷主义立法模式有些不同。在后者，由于权利取得人的利益的主观恶意，其利益不受法律保护，立法应该以保护善意第三人利益为出发点。因此。二者在保护善意第三人利益的力度上是不同的。
在债权形式主义与折衷主义立法模式下，善意取得制度很难发挥其作用。有学者就把善意取得定性为继受取得来弥补权利取得的缺陷。其认为，通过受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为成为有效行为。的确，如果认为善意取得是～种原始取得，此时，由于受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分效力的缺陷。在这种立法模式下，无权处分行为不能认定为有效的行为，而只能是一种效力待定的行为。故善意的买受人只能在由于出卖人的处分权效力的欠缺下受到保护，在其它原因如债权行为无效、被撤销等因素的情况下，基于原因行为的效力的影响，善意第三人就不能取得该物权。
而且，在既有的物权变动立法模式下，无论将善意取得定性为一种原始取得还是一种继受取得，均难以解决由于法律行为本身的原因而导致该行为无效的命运。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得就失去了合法的权源。基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。
如果将善意取得定性为继受取得，也不利于保护权利取得人。权利的继受取得区别于原始取得，其中的一个重要特征是权利的瑕疵由非权利人手中直接转移至买受人。不管买受人对该权利的瑕疵知不知情，该权利的瑕疵直接对权利取得人发生作用，这对善意的买受人是不公平的。
如果把善意取得定性为继受取得，这必须与物权的公示公信原则相冲突，造成法律体系的混乱。为了保护交易安全，赋予物权的公示制度的公信力是物权立法不可放弃的选择公示公信原则的存在，权利取得人基于占有与登记的公示公信力即可取得该物权。当然，由于各国立法模式不同对公示公信原则的贯彻也有差别。瑞士贯彻相对公示公信力。原因行为的无效或被撤销，物权的公示公信力也受影响。而德国贯彻绝对公示公信力。纵令登记原因无效或是撤销，真正权利人亦不得以之对抗第三人。无论是绝对公示公信力还是相对公示公信力，权利取得的物权内容即为公示制度所展现的内容，未为公示制度所容纳的物权内容当为不存在。换言之，基于物权公示公信原则的取得，应该为原始取得，而不能为继受取得。把善意取得定性为继受取得的观点与公示公信原则相矛盾。
尽管善意取得在债权形式主义下有其存在的合理性，但其功能却被“不适当的夸大”。ll。善意取得作用的发挥只有在物权行为理论中才能发挥最大的作用，如学者所说，“善意取得制度涉及物权行为理论存在的合理性问题。”善意取得正是借助物权公示公信力的功能才能发挥其最大价值，不过，这种功能的发挥也只有在物权行为理论中才能达到理想的作用。
二、物权行为与物权公示公信力制度
那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物权行为无因性理论呢?答案是否定的。
的确，由于物权支配性、绝对性与排他性的要求，权利的变动对他人利益影响甚大，故物权的变动必须公示，正因为如此，公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。但公示不是手段，而是目的，法律赋予这个公示一定的公信力，这个公示具有权利推定正确与善意保护的作用。交易人基于公示的外观信赖即受到法律保护，即使实体权利没有在登记制度中反映出来或反映不完全，公信力也要求这些末公示的权利对交易人来说视为不存在。“公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项登记所表示之物权，而为物权交易之人法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。””不过，如果交易人明确知道这种瑕疵，则不受法律保护。
物权公示公信力的存在基础是什么呢?如果一个房屋所有人不出卖其房屋或者买卖只在没有牵涉到第三人，这种公示也没有存在的意义。由于交易中的第三人的客观存在，出于保护第三人利益与交易安全的要求赋予这种公示具有公信力，正如学者所言，这种公信力实际上是“为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设”但由此也可知，物权公示公信力制度只有在物权动态的交易中才具有意义，如果债权行为的效力将影响到物权行为或物权履行行为的效力，那么物权公示公信力的存在就失去了基础，只是种“法律拟制”。“在债权形式主义下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果：”而只有在物权行为无因性理论中，才有其存在的基础。正如学者所说：“物权行为理论是直接物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。”
有学者指出：“物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的是连环交易的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公示公信力保护出卖人无处分权的：交易，不需要处分权。”并且，无论是善意取得制度还是沏权的公示公信原则，不仅不能代替物权行为的功能，反而这些制度只能在物权行为理论中才能发挥其应有的作用。同时在理论上，这些制度尤其是物权公示公信制度只有在物权行为理论中才能得到完美的说明．
三、物权行为理论在我国民法中的构建
1物权行为理论在我国存在的可行性
第一，物权行为是一种客观存在。不管立法者或学者承不承认，物权行为理论在现实生活中发挥作用。如在抛弃行为中，抛弃必须有意思表示，同时要辅之抛弃的行为才能达到抛弃的效果。正如学者所说，“物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定典权让与、分割共有物契约等。”物权的变动必须公示，正因为如此，“公示原则是物权本质和现实生活的客观要求”
第二，我国是一个继受法国家，继受德国法是固有的传统，无论：是《大清民律草案》、《民国民律草案》还是《中华民国立法》均无例外的吸收德国五编制立法l1可以说，五编制的德国立法模式是我国立法的基础。虽然2002年人大法工委颁布的民法典草案是九编制结构．我们固不谈其存在的科学性，但显而易见，九编制正是德国五编制立法模式的发展，并且一个鲜明的特色是民法典具有总则。从上文的分析中可以知道，由于法律行为的存在，民法典的总则的存在才有可能；也正因为物权行为的存在，才使总则的法律行为具有统率全编的效力。虽然总则的一些内容不能全部适用民法典各编，但民法典总则的功能是抹杀不了的要求法律行为的所有内容都能适用于民法典各编的规定，那是对民法典总则的一一个不切实际的苛求。
继受德国法的五编制结构，只是继受德国法的一个表面，我们更主要的是要吸收德国法的精华德国法律的逻辑性与体系性保证了裁判的公正性与统一性．这正是我们要吸收的。实践已证明，从德国继受过来的这套概念、原则、制度与理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的组成部分。‘所以，在我国民法典的制定中，吸收德国民法典中的法律行为的精粹物权行为理论是一个合乎逻辑的选择。
2．物权行为理论在我国的建立
既然物权行为理论有其在我国建立的可行性，但笔者赞成对德国民法典的物权行为理论有借鉴的吸收。德国物权行为的抽象原则，分离原则与形式主义原则，是德国物权法中的精华，我们应该予以吸收。但是，在德国，由于物权行为理论在实施中也有其固有的弊端，如物权行为理论抽象；在利益的保护上，存在对出卖人利益保护不力等情况。所以，这些弊端应该予以克服。