刑法消费者权益保护条例

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刑法消费者权益保护条例范文第1篇

流氓软件的“三宗罪”

可以说，流氓软件的出现是与所谓新兴的广告方式相伴而生的。有许多信息公司正是通过这种方式为其“客户”广告。此类广告具有强制性，用户一开机就弹出广告，而且可以让特定区域用户的电脑弹出广告，或者根据用户关键词搜索的关键词弹出相关的广告，因此具有定位准确的特点，据说凭借此广告地，公司可月收百万元。

流氓软件无疑具有很大的危害性，列数起来，至少有三大“罪状”。

首先，侵犯隐私权。每个人都有不受外来干扰，独享其生活空间的权利，这种权利被称为隐私权的重要内容之一。而流氓软件不断弹出的广告，限制某些软件的正常使用，迫使用户花费时间进行修复或清除，严重干扰用户学习、生活和工作。有些软件具有收集用户个人信息的功能，在这种情形下，也造成对用户个人隐私的侵害。因此，流氓软件对用户隐私权构成侵害。

其次，侵犯用户计算机系统。众所周知，用户电脑是个人财产，恶意的流氓软件修改用户个人注册表、改变系统运行环境、占用系统资源，这种行为本身构成无形的侵害、侵占。相当于对不动产的侵入行为和侵占行为，只是它是在电子环境下的，属于无形侵害、侵占。

第三大“罪状”，流氓软件侵犯用户选择权和知情权。《消费者权益保护法》第8条、第9条规定：“消费者在选择商品和服务时有知悉其真实情况的权利，消费者有自主选择商品和接受服务的权利。”当用户浏览网页或安装软件时，流氓软件制造或传播者强迫或欺骗用户的方法去安装，侵犯了这些电脑用户作为消费者的选择权和知情权。这一点也必须与前面联系起来看，在公共场所消费者无从选择，而当消费者使用自己的电脑系统选择商品和服务时，消费者有权拒绝不当推销或广告。

对于流氓软件这样的网络公害如何治理，已经成为核心问题。

首先一个问题是，这种广告方式合法吗?我认为，这种广告方式传播方式具有危害性，应当为法律禁止或限制。任何一种广告的传播总要限定在受众能够接受的限度内，并为公共秩序所容许。当然，是否所有的这种广告行为都应当予以禁止，也是一个需要深入研究的事情。在政府对此做出政策选择后，政府即可以采取行动制止那些带有危害的以流氓软件方式进行的网络广告。因此，政府可以从网络广告管制入手，治理流氓软件式广告，打击这种带有侵害个人隐私，侵犯消费者知情权、选择权的网络广告行为。

其次，制止各种侵权行为。流氓软件可能构成侵害个人隐私权、侵犯用户计算机系统，二者都是一种民事侵权行为。但是，由于我国对隐私权保护较弱，尤其对网络环境下侵权形式没有确定说法，可能导致受害人提讼面临困难；而对于侵犯用户计算机系统的侵权形式，由于它是无形的侵权形式，更需要法律加以明确。因此，这两种侵权行为均需要立法予以明确，才有利于受害人获得司法救济。实质上，从法理上讲，救济先于权利，对于侵权救济也并不是任何侵权行为都要通过立法加以明确，只要受害人合法利益受到不法行为的侵害，就应当给予侵权救济。这需要法院充分发挥自由裁量权，运用民法的基本原则，对受害提起的诉讼进行审理，并给予适当的救济。所以我在这里声援现在提交到法院的种类诉讼案件，希望法院能够迈出侵权救济的第一步。

最后，传播恶意软件，严重的侵害用户信息系统的，还可能构成犯罪。在这方面，由于刑法实行罪行法定原则，在《刑法》修改之前，法院很难对这种行为定性量刑。因此，在此也建议刑法界对计算机犯罪、网络犯罪进行研究，对各种流氓软件或类似行为的社会危害程度进行立法评价，确立这种侵入或侵害计算机系统的罪名。

华东政法学院教授、电子商务法专家

冷静看待反“流氓软件”

近期，反流氓软件成为一个热门话题，社会舆论对流氓软件一片讨伐之声，一些流氓软件的受害者拿起了法律武器，更多的人则期望国家通过一定的法律手段来彻底清除流氓软件的危害。但是，法律作为人类理性的反映，它虽然并不完全排斥人们的情感，但绝不应受情感的左右。面对反流氓软件的种种法律上的诉求，我们必须冷静下来，用法律的思维去考虑下面两个最基本的问题。

其一，反流氓软件的法律性质。按照通常的说法，流氓软件是介于正规软件和计算机病毒之间的一种软件，它既有正常的功能，又具有某些计算机病毒的行为特征。有一种说法，认为正规软件属于白色软件，计算机病毒属于黑色软件，而流氓软件则处于灰色状态。在技术层面上，这种说法或许是正确的；但在法律上，这种说法是不准确的，因为每一个计算机用户所面对的都是一个个具体的流氓软件，有些显然属于非法软件，有些显然属于合法软件，有些则需要根据情况进行进一步判断，不宜笼统地将流氓软件称为灰色软件从而完全否认其合法性。

其二，用户受到损害的法律性质。几乎每一个计算机用户都不喜欢流氓软件，但不喜欢本身并不是一种法律上的损害。在法律上，能够称得上“损害”的必须是法律所保护的某种利益的损失。用户的电脑数据、隐私及个人信息等毫无疑问都属于法律所保护的利益，损坏用户电脑数据、盗取用户隐私及个人信息的流氓软件都属于非法软件，应受法律禁止。但那些广告软件，以及在浏览器上添加工具条的流氓软件，固然给用户带来了很大不便，但这种不便(包括计算机运行速度下降、占用计算机时间及空间)究竟是否能够称为法律意义上的“损害”，尚不能十分确定。

根据有关新闻报道，在有关诉讼案件中一些律师主张依据民法通则和消费者权益保护法来追究流氓软件的制作者、者的责任。这恰恰表明，人们对流氓软件所造成的损害的法律性质，并没有一个清晰的认识。无论是消费者权益保护法所规定的知情权、选择权还是公平交易权，只与经营者的经营方式有关，而与被交易的对象(商品或服务)无关。将流氓软件与消费者权益保护联系在一起，在法律上似乎并不适合。

依笔者观点，流氓软件的确需要整治，但必须根据不同情况施以不同的法律手段。对于那些间谍软件、恶意的浏览器劫持软件，其性质与计算机病毒无异，应予一般性禁止，计算机用户可根据国务院制定的《计算机信息系统安全保护条例》及有关法律、法规请求损害赔偿；对于广告软件及插件等，不应全面禁止，而应规范其安装及运行，尊重计算机用户的意愿。这些软件之“流氓”，并不在软件本身，而在软件安装及运行的方式，亦即软件的制作者、者。

苏州大学法学院教授，中国社会科学院知识产权中心博士后

“流氓软件”急需依法治理

“流氓软件”现已发展成为与黑客，网络病毒并列的网络三大公害。据统计，我国90％以上网民遭受过“流氓软件”的骚扰。“流氓软件”对用户造成的侵害，轻者浪费用户的电脑资源，减缓电脑运行速度，上网过程中频繁弹出广告窗口，影响工作、生活；重者侵犯用户的个人资料和隐私，给用户造成巨大经济损失等。2005年6月，美国发生了迄今最大的一起个人金融信息被盗案件，4000万张信用卡账号和有效日期等信息被盗，发案时已发生至少6800多起盗用信用卡消费案件。该案件的作案手段是，盗窃者在美国亚利桑那州的一家信用卡数据处理中心的电脑系统中植入一个“流氓软件”，借此源源不断地盗取用户信息。2005年黄金周，我国发生了多起信用卡短信诈骗案件，作案者群发短信诱骗用户登陆“网络钓鱼”的网站，窃取用户信息后盗取信用卡账户资金，其中某用户一次被盗人民币31万元。

“流氓软件”在我国互联网络中泛滥成灾，主要原因是经济利益驱动，其背后有一条产生暴利的灰色产业链，目前市场规模每年达人民币10亿元，而对此的监管却处于真空地带。网络广告公司、互联网企业、“流氓软件”制造者共同构成了灰色产业链。通常，网络广告公司买通网站或软件作者，把广告、间谍程序捆绑到网页或软件中。只要网民浏览网页或下载安装，“流氓软件”就悄悄植入用户电脑。网络广告公司通过后台操控用户电脑强行弹出广告、收集商业情报、个人隐私，为互联网企业的商业目的服务。互联网企业通过使用“流氓软件”虚增点击率，以提高网站身价，吸引投资者；网络广告公司利用“流氓软件”散布广告，提高广告收入(网络广告收费通常是按照弹出次数计费的)。目前，国内一些较大的网络广告公司可以用“流氓软件”操控和入侵的电脑超过2000万台，小的公司也能入侵100万台左右。仅此一项，一家公司的年收入就达几百万甚至上千万元。

刑法消费者权益保护条例范文第2篇

[论文关键词]虚拟财产 法律属性 民法

一、虚拟财产的概述

所谓虚拟财产，是存在于网络的虚拟环境中，以电脑网络在线状态的游戏为基础，保存在服务器上并由游戏玩家随时调用、创建或加入游戏中的数据资料，其表现形式包括虚拟人、虚拟金钱、虚拟装备以及其他各种虚拟物品等。目前在我国法学界对虚拟财产法律属性界定的主流观点可以归纳为以下四种：

第一，具有物权属性。杨立新教授曾明确指出：“关于网络虚拟财产，中国民法确认其具有物的属性，不论网络本身，还是网络虚拟财产，都属于民法上的物，应当进行充分的民法保护。”

第二，具有债权属性。玩家通过支付货币购买游戏运营商的服务，与游戏运营商之间存在着网络服务合同关系，并基于这种合同关系获得运营商提供的特定服务，因此，玩家对网络游戏中虚拟财产的权利应当认定为债权关系。

第三，具有知识产权属性。玩家在游戏过程中耗费了大量的时间和精力，进行创造性劳动的投入，因此，可以把玩家对虚拟财产享有的权利看作知识产权。

第四，虚拟财产权是一种新型财产权。虚拟财产作为网络尤其是网络游戏发展的产物，将其归为任何传统的财产权都是有缺陷的，它就是一种新型的财产权，可以称之为“虚拟财产权”。

二、虚拟财产认定的立法现状

网络游戏产业的发展为社会创造了巨大的经济效益，已经成为一项庞大的产业。然而，其自律机制的局限性也逐渐显露出来，频发的虚拟财产侵权纠纷案件随之而来。

第一，国内对虚拟财产的立法保护状况。目前，我国还没有关于保护虚拟财产的立法，公民的虚拟财产权受到侵犯缺乏明确的法律保护机制。

具体如何界定虚拟财产是否属于《民法通则》中所规定的个人财产范围，在法律上却没有明确的依据。新颁布的《物权法》对虚拟财产权是否属于物权范畴也未涉及，而已经实施的《刑法》、《消费者权益保护法》、《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章中，都没有明确对网络虚拟财产的保护。

第二，国外对虚拟财产的立法保护状况。在韩国，法律由最初的禁止虚拟物品交易，到承认虚拟物品的合法性，并通过法律的形式明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，实际上确认了虚拟财产的物权属性；在日本，法律明确规定，网络游戏中的角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，从而确认了虚拟财产的物权性质，属于私人合法财产的一部分；在美国，通过法官对相关法律进行解释的方式在法律上对虚拟财产进行保护，并且以判例的形式确认网络系统本身也是财产，侵入网络系统，就构成非法侵入动产。

第三，我国香港特别行政区对虚拟财产立法保护状况。香港特别行政区政府针对近年来网络游戏中虚拟武器网上出售，以及网络虚拟财产被窃现象，已经陆续修改各项条例。例如，根据《刑事罪行条例》第200章第161条规定，有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最高刑罚可判监禁5年；如以欺骗手段取得财产的，根据该《条例》第201章第17条的规定，最高刑罚可判监禁10年。

因此，从法律上保护游戏玩家的虚拟财产权，规范网络秩序，对虚拟财产侵权行为进行相应的法律制裁，具有较大的现实意义。

三、虚拟财产认定的司法现状

面对日益频繁的虚拟财产侵权行为，司法机关却陷入法理依据匮乏、法律依据不足的窘境。传统的法律理论跟不上现代社会的发展步伐，显得较为滞后。因此，加强对传统法律理论的研究，使之能够有效规范并约束网络虚拟财产的侵权行为，以应用于解决司法过程中的实际问题，确保司法活动有法可依，更好地保护虚拟财产权利人的利益已刻不容缓。然而，实务中司法工作者对是否应将虚拟财产上升到刑法高度进行保护，却存在争议。

一方面，有些专家认为满足一定条件时，可以对虚拟财产进行刑法保护。控制虚拟财产侵权行为的方式很多，对一般的侵犯虚拟财产的行为可以根据相关的行政、民事法规等进行行政处罚或民事处罚，只有在运用刑法以外的手段进行调整无法解决时，才能考虑采用刑罚。所以，在网络游戏运营商能用技术手段规制的情况下，没有必要动用法律介入。还有人认为法律不能调整虚拟的社会关系，但如果对虚拟财产全盘否定不予保护，那么黑客泛滥，窃取他人虚拟财产成风，必然导致网络秩序混乱，不利于网络游戏产业的发展。所以，只有在被侵犯的网络虚拟财产与现实的社会关系产生法律意义的联系时，才能适用刑法调整。

另一方面，有些专家认为不应当对虚拟财产进行刑法保护。主要理由有：首先，在刑法上对虚拟财产进行保护不具有可操作性，且与我们对传统刑法观念的认识相冲突。同时，由于网络虚拟财产侵权行为的无形性、瞬时性、超时空性和不易识别性等特征，以及受当地经济发展状况和网络技术水平的限制，这给公安机关侦破案件及调查取证带来极大的困难。其次，由于网络世界是一个瞬息万变的世界，与法律的稳定性特征相悖，对虚拟财产通过立法乃至上升到刑法的高度进行保护，显得过于盲目，可能会对网络游戏产业的发展带来消极影响。

因而，在当前的形势下，应当审慎对待虚拟财产立法，通过充分发挥网络自身规则的作用，维护网络秩序。

四、虚拟财产法律属性的界定

通过对虚拟财产概念以及我国立法、司法现状的分析，笔者认为应将虚拟财产的法律属性认定为物权属性。

第一，虚拟财产符合民法中的物的概念。虚拟财产应当认定为无形物，它是由实际财产演变而来的，玩家可以通过花费时间、精力和金钱等方式在游戏中获取，可以从游戏运营商处购买，还可以从虚拟货币交易市场上购得。虚拟财物是玩家用货币购买的，同时这些虚拟财物也带给玩家心灵的满足感和快乐，从这个意义上讲，虚拟财产已经具备了商品属性，具有真实的价值和使用价值。

一方面物权具有专属性，随着现代科学技术的发展，对物的涵义和范围可以作扩大解释。为合理配置有限的社会资源、最大限度发挥财物的效用，对于虚拟财产，也必须给予其合法地位，并进行适当保护。另一方面，现代意义上的物权人对权利客体的直接支配不再限于实际占有的状态，而是拓展到了权利上的联系。游戏玩家虽然没有直接掌握其获得的虚拟财产，但是能够对其实际利用和支配，还可以自由处分，并被他人认可。因此，可依据以上两个方面肯定虚拟财产的物权属性。

第二，虚拟财产权属于民法所保护的合法财产。虚拟财产属于我国《民法通则》所规定的“其他合法财产”。在网络游戏中，玩家获得虚拟财产的方式是合法有效的，且不为我国现行法律所禁止。相反，国家保护和鼓励游戏产业的发展，从这个层面上看，游戏玩家取得的虚拟财产就是合法的财产，应当受到我国法律的保护。

刑法消费者权益保护条例范文第3篇

关键词：服务外包；外包服务；商业秘密；法律保护

中图分类号：F753.68

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)02-0075-06　收稿日期：2010-09-10

服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此尤其是发包方的商业秘密，在服务外包中，约70％～80％的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服务外包商业秘密保护制度、提高我国作为服务外包承接国的商业秘密保护水平，成为当前我们面临的一个重要而紧迫的课题。

一、商业秘密在服务外包中的地位

依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密构成要件分解为新颖性、实用性、保密件三个要素，其界定与TRIPS协议的规定基本一致。所谓新颖性，是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓实用性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓保密性。是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所谓技术信息和经营信息，包括但不限于设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

与专利权、商标权、著作权等传统知识产权形态相比，商业秘密权的保护对权利人更为重要，难度也更大，因为前三种权利在被侵犯之前已处于公开状态，即使有人针对它们实施了侵权行为，也不影响权利人权利的保有和行使。但商业秘密一旦被泄露，权利人虽然可依法追究违约方或侵权人的法律责任，但如果该违约或侵权行为的后果是导致相关信息进入公知公用领域，那么。该信息就不能被称为“商业秘密”。权利人对这些信息也就不再享有专有权。

服务外包运行的基础与载体是双方当事人订立的合同，该合同属于典型的双务合同，即双方既是权利主体又是义务主体，且彼此之间的权利义务具有对应关系。从发包方的角度看。虽然发包方订立服务外包合同的目的本身，不是为了保护商业秘密，而是要通过将价值链上的非核心后台支持业务外包，以降低企业经营成本，提高企业核心竞争力。但该业务所涉及的商业秘密在价值链上的地位，却使发包方不得不特别关注商业秘密的保护问题，因为商业秘密往往是发包方的核心利益，而无论是哪种服务外包形式，都往往要求发包方不同程度地披露自己的商业秘密。譬如，就业务流程外包而言，发包方在把零售、批发、运输或客户服务等业务向外发包的同时，为了方便承包方的业务运作。必须把有关的技术信息和经营信息提供给承包方，而这些信息大多构成发包方的商业秘密。又如，信息服务外包主要从事数据转换，数据库管理、系统管理与开发、阿站建设与网络管理等外包业务，这里面涉及的数据、软件等无一不是发包方的商业秘密。再如，在新近发展起来的知识流程外包中，其外包的业务主要是那些比较高端的、主要处于价值链上游的业务。如产品研发、财务分析、市场研究、数据处理等，也都涉及发包方的核心技术和经营信息。

从承包方的角度看，提供符合合同约定服务应当是其主给付义务。至于保密义务的地位，则取决于当事人的安排。如果当事人在合同中未就相关商业秘密的保密问题进行约定，那么，承包方对发包方外包服务所涉及的商业秘密负有的保密义务为其附随义务；反之。如果当事人在合同中已就承包方的保密义务作出明确安排，那么，保密义务则从附随义务上升为给付义务。

总之，对商业秘密的保护意识和水平成为发包方评估承包方承接服务外包能力的核心指标。在服务外包的合同实践中，要求对方周密保护本方的商业秘密，已成为发包方关注的核心利益，也是承包方的基本义务。可以这样说。对外包服务涉及的商业秘密的保护，从微观看，它不仅关系到特定服务外包交易的成败，也关系到各相关当事人的权益保护；从宏观看，它不仅直接影响到服务外包运行的规模与质量，还体现了服务外包承接地的知识产权保护水平。

二、我国服务外包商业秘密保护制度的现状

目前，我国尚无专门的商业秘密保护法，有关服务外包商业秘密保护的规定分散在一些相关的法律、法规和规章之中。其中。较具代表性的法律法规和规章包括：

1　民法通则。民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”在解释上，离岸服务外包中的商业秘密应当属于“其他科技成果”的范畴。

2　反不正当竞争法。1993年颁行的反不正当竞争法。第一次以法条形式对商业秘密的概念进行了界定。且对商业秘密的构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种典型形态，作出了明确规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第_一人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第125条规定：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

3　劳动法与劳动合同法。劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动合同法在继受劳动法第22条规定的基础上，增加了竞业限制的内容，规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；另外。该法还明确规定：劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还应当依法承担赔偿责任。

4　合同法。合同l法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿

责任。第92条规定。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

5　刑法。刑法第219条规定：“凡有侵犯商业秘密行为，并给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

6　民事诉讼法及相关司法解释。1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”、“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。随后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条将民事诉讼法第66条和第120条所指的商业秘密解释为“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”

此外，在地方法规层面，深圳市人大常委会于1995年l1月3日通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》是我国第一部保护商业秘密的地方法规，此后，广东、浙江。北京、上海等地陆续制定了《广东省技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护条例》、《中关村科技园区条例》、《上海市劳动合同条例》等地方法规；在行政规章层面，也曾出台了一些列规范性文件，包括国家工商总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》与《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家经贸委的《关于加强国有商业秘密保护工作的通知》、劳动和社会保障部的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》以及原国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等。

三、我国现行服务外包商业秘密保护制度的检讨

(一)　制度安排过于分散和原则，适用效果欠佳

如前所述。我国现行法律对商业秘密的保护散见于反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、刑法等之中，呈支离破碎、各自为战的状态。它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定，在保护商业秘密方面起到了一定的作用，但是远不能适应服务外包商业秘密保护的需要，存在以下几个方面的问题：现行商业秘密保护制度既有法律层面的安排。又有行政法规、地方法规和规章层面的规定，这种立法的多层次性，必然造成法律体系内部效力上的冲突和法律适用的困惑；现行制度对商业秘密的保护范围、权利属性等均作明确规定，这种立法内容的疏漏，将导致裁决结果的不统一；反不正当竞争法虽然将技术信息和经营信息列为商业秘密范畴，但却无对技术信息和经营信息的界定，劳动合同法授权用人单位可与劳动者约定竞业禁止条款，却无有关竞业期限、竞业区域、竞业补偿等内容的规定等等，这种过于原则的安排，缺乏应有的可操作性。

(二)　商业秘密的构成要件过严，保护范围过窄

根据反不正当竞争法第10条第3款的规定，受该法保护的商业秘密应当具有“实用性”等构成要件。但是正如郑成思先生所指出的：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRlPS协议明文规定的”(郑成思，2000)。换言之。从构成要件的角度看，反不正当竞争法对商业秘密的要求严于TRIPS协议和美国等发达国家相关法律的要求。此外，反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息。范围明显窄于TRlPS协议所谓的“未披露信息”。再次。反不正当竞争法将其适用范围限定于“经营者”，在服务外包实务中，商业秘密的保护则不可避免地会涉及作为经营者的雇员，对于经营者与雇员之间的这种关系，反不正当竞争法显然难有施展的空间。1979年《统一商业秘密法》，美国法所保护的商业秘密的范围大大扩展了。不仅如此，1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，它“对商业秘密概念的规定。亦与统一商业秘密法第一节之(4)的商业秘密定义保持一致”，“同样不要求有关信息应该提供连续或长期的经济优势”，

“明确抛弃了对商业秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。

(三)　过于强调民事责任的“填平”功能，制裁与救济力度均嫌不够

反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。显然，该法设计的赔偿制度传承了传统民法的利益均衡理念，体现了补偿性赔偿金制度“填平”损失的指导思想。参照该规定，在服务外包中，权利人的商业秘密遭受侵害时，权利人虽然有权请求损害赔偿，但加害人的赔偿范围仅限于受害人的实际损失。从受害人的角度看，其接受赔偿所得实际上只是它实际损失的一部分，因为受害人在诉讼过程中所耗费的时间、律师费等均无法得到补救；从加害人的角度看，相当于加害人以支付赔偿金的方式换取了受害人同样价值的财产，实质上是以承担民事责任之名行完成交易之实。对加害人几乎难以产生惩戒和威慑作用。

(四)　刑法规定过于抽象，可操作性不强

根据现行刑法第219条之规定，对侵犯商业秘密的刑事处罚，应区分不同情形而论：给商业秘密权利人造成重大损失者。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密权利人造成特别严重后果的。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“但何谓“重大损失”、何谓“特别严重后果”。刑法并未作出回答。

四、完善我国服务外包中的商业秘密保护制度的若干设想

(一)　印度服务外包商业秘密保护制度的考察

印度是迄今为止最受离岸服务外包发包方青睐的地区，占据了离岸服务外包业务的50％以上的份额，(胡水晶，2009)并取得了“世界办公室”的美誉。在印度法中，商业秘密被定义为未公开的已被当作秘密进行保护的信息，该信息可以在商业上应用并能带来经济利益，包括技术数据、内部流程、专业的调查方法、配方、未申请专利的新发明、客户名单、技巧、公式、草图、培训材料、源代码等。印度没有专门为保护商业秘密立法，但为了发展外包产业。非常重视保护服务外包领域的商业秘密。经过长期不懈的努力，印度形成了颇具特色的商业秘密保护制度。该特色主要表现在三个方面：

一是建立了从宏观到微观、从抽象到具体的立体保护体系。在国家层面，建立了促进服务外包产业发展的商业秘密保护制度；在行业层面，于1988年创立了印度软件服务协会(National Association of Software and Service Companies,简称NASSCOM)，NASSCOM多次与印度警方联手开展反盗版活动，为印度软件外包企业建立了良好的国际信誉。为行业发展成功构筑了一道商业秘密的“防火墙”；在

企业层面，通过政策引导与专业培训，建立或完善企业内部的商业秘密保护制度，增强员工的保密意识，借助各种形式的保密协议以明确各有关当事人的保密义务。

二是建立了从合同责任到侵权责任、从民事责任到刑事责任，多种法律责任并用的法律制裁体系。首先，由于没有专门的商业秘密保护法，印度服务外包的当事人会首先考虑依照合同法的相关规定来保护商业秘密，通过发包方和承包方订立保密协议、承包方和内部员工订立保密协议与竞业禁止协议等一系列合同确立相关各方的保密义务。其次，考虑到合同责任仅产生于有合同关系的相对人之间，但在实务中侵害他人商业秘密的人既可能是与商业秘密权利人有合同关系的相对人，也可能是与商业秘密权利人无任何关系的第三人，因此。印度普通法根据公平原则，认为违反信任构成侵权行为，无论合同是否成立，行为人都构成侵权，据此，无论服务外包合同是否成立，知晓商业秘密的人均负有保密义务，否则，就要受到侵权责任的追究，从而扩大了商业秘密保护制度的适用范围。第三，合同责任也好，侵权责任也罢，作为民事责任，其对违法行为的遏止作用是有限的。为此，印度政府于2000年6月颁布了信息技术法，对之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度证据法》(1872年)、《银行背书证据法》(1891年)、《印度储蓄银行法》(193年)。中的有关条文进行了修改。在涉及犯罪与刑罚方面。将未经许可侵入他人计算机、计算机系统和网络、私自下载他人计算机或其系统中的数据信息、制造和散播计算机病毒等行为均规定为犯罪行为，并规定了最高刑期可达10年有期徒刑的刑事处罚，从而强化了对侵害他人商业秘密行为的制裁力度，强化了制度的威慑效果。

三是充分利用和发挥行业协会在保护服务外包商业秘密中的作用。考虑到实务中承包方故意侵犯发包方商业秘密的事件极少，已发生的泄密事件都是承包方员工为了私利酿成的。为此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一个类似于银行个人信用的软件人才数据库。名为National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(简称NSR-ITP)。NSR-ITP计划通过基础指纹和照片来辨认从业人员，用数据库记录印度所有软件公司职员的相关信息，包括受教育背景、身体状况、曾经担任的职务及承接过的项目与雇主评价等。NSR-ITP系统的实施，对保护服务外包商业秘密、推动离岸服务承包事业的规模化、可持续发展发挥了重要而又独特的作用。

印度的经验告诉我们。服务外包商业秘密的保护是一个系统工程。在该工程的构建与推行过程中，政府应当有所作为且可大有作为。其中，建立或者完善相关制度就是政府作为的核心内容。

(二)　完善我国服务外包商业秘密保护制度的若干设想

1　制订专门的商业秘密保护法。在商业秘密保护立法模式上，世界各国主要有分散立法、集中立法两种模式。以德国为代表的大陆法系多采用分散立法模式，该立法模式的产生主要有两个原因：一是在19世纪末民法典相对完善时期，商业秘密的财产价值还没有受到普遍关注，民法上有关权利的侵害和保护尚不涉及商业秘密；_二是商业秘密是否属于一种独立的知识产权客体一直存有争论，因此对商业秘密的保护似乎没有充分的理由以单行法的形式并列于知识产权法体系。以美，英等为代表的国家系采用集中立法模式，即制定专门的商业秘密法以保护商业秘密，该立法模式可以对商业秘密的定义、范围、属性、侵权的救济方式等作…全面系统。我们认为，我们应采集中立法模式，制定一部统一的商业秘密保护法，理由有二：一是我国迄今尚未制定民法典，民事法律制度的现状与“完善”尚有一定距离；二是商业秘密虽然无形，但并非不可捉摸，其财产价值已被理论界、实务界广泛认同；三是商业秘密虽然具有传统知识产权客体的一些共性，但也具有其特有的个性，既有的专利法、商标法与著作权法的规定均无法直接适用于对商业秘密的保护。当然，统一的商业秘密保护法也不是万能的，一个比较理想的安排是，构建以统一的商业秘密保护法为中心、以合同法、侵权法、劳动法、民事诉讼法、刑法等为补充的商业秘密保护体系，以统一裁判尺度、统一实施效果。同时，应充分注意到服务外包运行的特质对服务外包商业秘密保护的影响，即应针对服务外包商业秘密的个性，安排专章进行调整。

2　建立商业秘密保护临时禁令救济制度：商业秘密是一种挥发性财产，具有“一旦丧失，就永远丧失”的特性，这种丧失往往是权利人既有竞争优势的丧失，且权利人的这种损害难以通过损害赔偿得到充分救济。为此，临时禁令救济当是权利人的不二选样。依照临时禁令救济制度的安排，在法院审理争议事项之前，权利人或者利害关系人即可申请法院做出禁止或者限制被申请人披露或者使用权利人的商业秘密，它对商业秘密的保护具有其它救济手段无法替代的作用。也许因为如此，美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前。

在加入世界贸易组织之后，我国修改的专利法、著作权法、商标法都增添了诉前临时禁令这一制度，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。但由于反不正当竞争法迄今尚未作相应修改，因此，裁判机构在实践中对商业秘密保护能否适用临时禁令不无疑问。

3　引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，又称报复性赔偿，是与补偿性赔偿对应的一种赔偿，具有准刑事处罚人性质，其目的不只是为补偿受害人，兼具惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿主要是英美法特别是美国法中采用的制度，美国《统一商业秘密法》第3条(b)款规定：“如果存在故意且为恶意盗用之事实，法院可以判令惩罚性赔偿，但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为，被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密，引诱他人违反保密义务，以间谍手段窃取商业秘密等，均属于故意且为恶意(戴永盛，2005)。德国、法国等大陆法系国家虽然没有确立惩罚性赔偿制度，但在司法实践中却已有松动的迹象。如德国最高法院于1992年6月4日承认美国法院作出的惩罚性赔偿判决可以在德国境内强制执行(徐海燕，2004)。台湾地区则明确确立了惩罚性赔偿制度，“公平交易法”第31条规定：侵害他人营业秘密者，应负损害赔偿责任。第32条规定：侵害行为如属故意，法院得依情节，酌定损害额以上的损害赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍；“营业秘密法”第13条第二款规定：“侵害行为如属故意。法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍。”(戴永盛。

2005)在日本，一些著名民法学者认为将侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁的做法是错误的，主张有条件地推行惩罚性赔偿(于敏，1998)。

我国消费者权益保护法，合同法以及最高人民法院的司法解释虽然都有惩罚性赔偿的相关规定，但这些规定只适用于消费者购买商品，服务以及商品房买卖领域。换言之，在涉及服务外包商业秘密的保护中，如权利人请求惩罚性赔偿的话，尚处于无法可依状态。这种状态不仅显现了我国商业秘密保护制度的差距，还会直接影响服务外包方对外包服务承接地的选择，进而影n向我国外包服务业的发展。